Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis in kort geding ex art 254 Rv Pro
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eneco Retail B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 30 september 2009,
gemachtigde: mr. E.M. van Winden-Spaans, advocaat te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. J. Schnoor, Achmea rechtsbijstand te Tilburg.
Partijen worden hierna aangeduid als “Eneco” en “[gedaagde]”.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
- het exploot van dagvaarding met bijlagen;
- de aanvullende producties van de zijde van Eneco;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen van de zijde van Eneco;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde conclusie van antwoord/pleitnotitie van de zijde van [gedaagde];
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2009, waar namens Eneco de heer W. Heussen, direct leidinggevende van [gedaagde], en de heer E. van Lent in het bijzijn van haar gemachtigde zijn verschenen. [gedaagde] is eveneens in het bijzijn van zijn gemachtigde verschenen.
De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen – verkort weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende vast.
1. [gedaagde] is op 1 maart 2003 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij N.V. Eneco Energie, Divisie Business to Business, Energie Handelsbedrijf B.V. Met ingang van 1 september 2008 is in’t Veld gaan werken bij het bedrijfsonderdeel Eneco Retail B.V. in de functie van “Medewerker Account Management Collectieven & Intermediairs”. Op de arbeidsovereenkomst is de Sector-CAO Energie van toepassing.
In aanvulling op de bestaande arbeidsvoorwaarden is met ingang van 1 september 2008 een non-concurrentiebeding tussen partijen overeengekomen met de volgende inhoud: “1.1.Gedurende een periode van één jaar na het einde van het dienstverband – ongeacht de wijze waarom het dienstverband tot een einde is gekomen – zal het de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Werkgever, niet zijn toegestaan om in Nederland:
a) Op enigerlei wijze, direct of indirect, al dan niet gehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap, werkgever of onderneming, die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de Werkgever of de aan haar gelieerde vennootschappen en/of ondernemingen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
b) Op enigerlei wijze, direct of indirect, zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap, werkgever of onderneming, waarmee de Werknemer gedurende het laatste jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst enigerlei zakelijk contact heeft gehad.
[…]
De in dit artikel genoemde beperkingen gelden slechts voor werkzaamheden welke vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de Werknemer als bedoeld in artikel 2.1
1.2. In geval van overtreding van het bepaalde in artikel 12.1 van deze overeenkomst verbeurt de Werknemer aan de Werkgever terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 10.000,-- per overtreding, te vermeerderen met € 1,000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van de Werkgever vergoeding te vorderen van de volledige schade alsmede nakoming.
1.3. Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat de Werknemer niet van de in artikel 12.1 opgenomen verplichtingen”
2. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is door [gedaagde] bij brief van 30 juli 2009 opgezegd met de reden dat hij besloten heeft een eigen onderneming in onafhankelijk advies op het gebied van energie-inkoop te realiseren.
3. [gedaagde] en zijn zakenpartner de heer [partner] hebben de onderneming [partner] & [gedaagde] v.o.f. (hierna: [partner] & [gedaagde]) doen inschrijven in het handelsregister.
4. Uit het ondernemersplan blijkt dat de onderneming van [gedaagde] een tweeledig doel heeft. Enerzijds beoogt zij de zakelijke markt te begeleiden bij het kiezen van een energieleverancier. Anderzijds wil zij groepen van consumenten clusteren met het doel collectieven te vormen met het doel gunstiger leveringsvoorwaarden te bedingen bij energiebedrijven.
3. De vordering
3.1 Eneco heeft gevorderd bij wege van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te verbieden enige activiteit te verrichten in strijd met het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding;
2. [gedaagde] te verbieden zijn activiteiten ten behoeve en/of in naam van [partner] & [gedaagde] voort te zetten, totdat tussen partijen in een bodemprocedure uitspraak is gedaan die in kracht van gewijsde is ingegaan omtrent de vraag of gedaagde door het verrichten van deze activiteiten in strijd handelt met zijn verplichtingen uit hoofde van het non-concurrentiebeding;
het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en tevens € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, althans op straffe van verbeurte van een in goede justitie vast te stellen dwangsom, te vermeerderen met de kosten.
Aan deze vordering is tegen de achtergrond van de vaststaande feiten – verkort weergegeven en voorzover in het kader van de beoordeling relevant – door Eneco het volgende ten grondslag gelegd:
3.2 [gedaagde] heeft naar de functie “Medewerker Account Management Collectieven & Intermediairs” gesolliciteerd en is daar aangenomen. Dit betekende een promotie en in dit kader is het non-concurrentiebeding overeengekomen. Het is, mede gelet op het Haviltex-criterium, volstrekt duidelijk wat partijen in het non-concurrentiebeding overeen hebben willen komen. Voor [gedaagde] is voldoende duidelijk dat het bij het niet-bestaande artikel 2.1 gaat om de werkzaamheden die hij voor Eneco verrichtte en het, op straffe van een boete, zonder toestemming niet is toegestaan:
a) gedurende één jaar na het einde van het dienstverband concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten te ontplooien als die van Eneco of de aan haar gelieerde vennootschappen en/of ondernemingen;
b) op enigerlei wijze (in)direct zakelijke contacten te onderhouden met personen of vennootschappen waarmee hij gedurende het laatste jaar voorafgaand aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst enigerlei zakelijke contacten heeft gehad;
c) andere medewerkers van Eneco en/of de aan haar gelieerde vennootschappen te bewegen het dienstverband met de werkgever te beëindigen.
3.3 [gedaagde] zal onder de vlag van [partner] & [gedaagde], in strijd met het non-concurrentiebeding, activiteiten gaan verrichten die concurrerend, soortgelijk of althans aanverwant zijn aan de activiteiten van Eneco en de aan haar gelieerde vennootschappen.
4. Het verweer
4.1 [gedaagde] verzoekt Eneco niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans deze als onbewezen en/of ongegrond af te wijzen.
[gedaagde] heeft tegen de eis – verkort weergegeven en voorzover in het kader van de beoordeling relevant – het volgende aangevoerd:
4.2 Op grond van vaste jurisprudentie dient een concurrentiebeding zuiver geformuleerd te zijn en, in elk geval voor de werknemer, niet voor nadere uitleg vatbaar te zijn wat hem wordt verboden. Hiervan is in casu geen sprake. Artikel 1.1 van het beding bevat de bepaling: “genoemde beperkingen gelden slechts voor werkzaamheden welke vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de werknemer als bedoeld in artikel 2.1”. De verboden werkzaamheden dienen derhalve uitdrukkelijk werkzaamheden te betreffen als bedoeld in artikel 2.1. Geen van de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde] bevat echter een artikel 2.1., zodat de werkzaamheden niet nader zijn omschreven en waardoor grote onduidelijkheid en onzekerheid is geschapen. Aan de overtreding van het beding heeft Eneco een boete willen verbinden, maar deze is slechts gekoppeld aan “overtreding van het bepaalde in artikel 12.1 van de overeenkomst.” Ook artikel 12.1. is niet aanwezig, noch is duidelijk naar welk artikel eventueel verwezen wordt. Het is voor [gedaagde] dus geenszins duidelijk wat Eneco wenst te verbieden en waarop de boetebepaling betrekking heeft. Van een geldig tot stand gekomen non-concurrentiebeding kan dus geen sprake zijn.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Genoegzaam is gebleken dat Eneco een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
5.2 Getoetst dient te worden of de vordering in een eventuele bodemprocedure met een grote mate van waarschijnlijkheid zal worden gehonoreerd. Bij de beoordeling moet worden uitgegaan van de door partijen aan de kantonrechter voorgelegde feiten zonder mogelijkheid van bewijslevering.
5.3 Dat partijen met ingang van 1 september 2008 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie zijn overeengekomen en dat daarbij een non-concurrentiebeding is overeengekomen is niet in geschil. In geschil is wel of het beding voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
5.4 Op grond van het bepaalde in artikel 7:653 BW Pro moet een concurrentiebeding schriftelijk worden overeengekomen en moet de werknemer op dat moment meerderjarig zijn. Aan deze eisen wordt voldaan, doch het is de vraag of de inhoud van het schriftelijk overeengekomen beding voldoende duidelijk is. Deze vraag is opgeworpen omdat in het overeengekomen beding wordt verwezen naar twee artikelen uit de arbeidsovereenkomst die niet zijn overeengekomen. Desgevraagd heeft Eneco laten weten dat abusievelijk een standaardbeding is overgenomen dat behoort bij een nieuw model arbeidsovereenkomst. Met [gedaagde] is een dergelijk model arbeidsovereenkomst echter niet overeen gekomen. De betreffende verwijzingen zijn daardoor niet te herleiden tot een overeengekomen tekst. Het is de vraag of het beding desondanks voldoende duidelijk is voor partijen.
5.5. Bij de beoordeling van de betekenis van het beding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [gedaagde] werkte sedert 2003 bij Eneco. De functie die hij met ingang Vanaf 1 september 2008 is hij een andere functie gaan vervullen met een hoger salaris en ook werd hem vanaf dat moment een laease auto ter beschikking gesteld. Er is geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, maar Eneco heeft wel de nieuwe afspraken bevestigd. Het gaat daarbij om het nieuwe salaris, het beschikbaar stellen van de lease-auto en het aangaan van een non-concurrentiebeding. [gedaagde] heeft de brief waarin een en ander wordt meegedeeld voor akkoord ondertekend. Het onder 1.1. opgenomen concurrentiebeding is op zichzelf volstrekt duidelijk. Onduidelijkheid ontstaat slechts door de laatste woorden van de laatste zin van het beding onder 1.1. In deze zin wordt het concurrentiebeding beperkt tot werkzaamheden welke vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van [gedaagde], als bedoeld in artikel 2.1. Nu artikel 2.1. niet bestaat meent [gedaagde] dat onduidelijkheid kan bestaan over deze werkzaamheden. Het is echter voorpartijen volstrekt duidelijk welke werkzaamheden [gedaagde] heeft verricht bij Eneco als medewerker accountmanagement collectieven en intermediairs. De toevoeging: ”als bedoeld in artikel 2.1.” is daarom feitelijk overbodig en schept geen onnodige verwarring. Het is duidelijk dat het concurrentiebeding ziet op de werkzaamheden die [gedaagde] laatstelijk heeft verricht en het moet ook voor [gedaagde] voldoende duidelijk zijn dat het beding is gerelateerd aan zijn laatstelijk verrichte werkzaamheden. Met de laatste zin van artikel 1.1. van het concurrentiebeding heeft Eneco een duidelijke beperking aangebracht in de werkingssfeer van het concurrentiebeding, in die zin dat het beding wordt beperkt tot vergelijkbare werkzaamheden elders.
5.6. [gedaagde] heeft samen met de heer [partner] een onderneming opgezet welke zich zal gaan richten op het adviseren en begeleiden van zakelijke klanten en collectiviteiten van individuele klanten bij het aangaan van contracten met energieleveranciers. De kantonrechter begrijpt deze activiteit zo dat de nieuwe onderneming beoogt haar klanten te helpen bij het doorgronden van de niet altijd transparante tariefstelling op de energiemarkt, met het doel het meest gunstige tarief te vinden. Bovendien wil de nieuwe onderneming gaan onderhandelen met de energiebedrijven om gunstiger tarieven te verkrijgen. [gedaagde] was laatstelijk werkzaam als verkoper van energiecontracten aan collectiviteiten, zoals bijvoorbeeld woningbouwverenigingen. In deze functie verkocht hij, namens Eneco, energie en onderhandelde hij over de tarieven. De nieuwe onderneming zal, aan de andere kant van de tafel, gaan onderhandelen met zijn opvolger bij Eneco en zijn voormalige collega’s bij andere energiebedrijven. Deze activiteit zou in strijd kunnen zijn met het concurrentiebeding, ware het niet dat het beding de beperkingen slechts laat gelden voor werkzaamheden die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die [gedaagde] bij Eneco heeft verricht. In de nieuwe onderneming gaat het, anders dan bij Eneco, om een soort van makelaarsfunctie, waarbij [gedaagde] op zal treden namens (potentiële) klanten van Eneco en andere energieleveranciers. Het concurrentiebeding lijkt te zijn geschreven met het oog op de indiensttreding van [gedaagde] bij een concurrerende energieleverancier. De activiteiten van [gedaagde] in zijn nieuwe onderneming zien daar niet op. De kantonrechter oordeelt voorshands dat de voorgenomen werkzaamheden niet vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die [gedaagde] laatstelijk heeft verricht bij Eneco, zodat de beoogde activiteiten van [gedaagde] naar zijn voorlopig oordeel niet in strijd komen met het beding. De vorderingen worden afgewezen.
5.8. Eneco wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure.
6. De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende bij wege van voorlopige voorziening,
wijst de gevorderde voorzieningen af;
veroordeelt Eneco in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.