Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 284565/ HA ZA 07-1343
Uitspraak: 7 oktober 2009
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] ,
gevestigd te Gorinchem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. S.J.H. Rutten.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk “de Gemeente”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 4 mei 2007 en de door [eiseres] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in
reconventie, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 8 augustus 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de met het oog op de comparitie door [eiseres] toegezonden brief d.d. 18 januari 2008,
met producties;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 1 februari 2008;
- conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- conclusie van repliek in conventie, tevens akte na comparitie, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- de bij gelegenheid van de schriftelijke pleidooien overgelegde pleitaantekeningen zijdens de Gemeente (waarin slechts verwezen wordt naar het laatste processtuk), pleitnotities zijdens [eiseres] en reactie op de pleitnotities van [eiseres] zijdens de Gemeente.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
[eiseres] is een groot baggerbedrijf. Zij heeft ingeschreven op een openbare aanbesteding van de Gemeente voor een werk, inhoudende ophoogwerkzaamheden van de polder Zestienhoven.
Op 2 september 2005 is het werk haar gegund voor € 4.947.000,= (incl. BTW).
De overeenkomst en voorwaarden
2.2
Het toepasselijke Bestek luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(...)
02 Directie
De directie zal worden gevoerd door de algemeen directeur van Gemeentewerken Rotterdam en zij die door hem worden aangewezen.
(...)
09 Algemene beschrijving
Het werk bestaat in hoofdzaak uit:
a. (...)
l. het aanbrengen van voorbelasting (nat en droog ca. 650.000 m3)
(...)
De deelplannen H&E/RW3A dienen in den natte en de deelplannen B2/B3/RW8/RW9/RW4B en RW 7 dienen in den droge te worden uitgevoerd.
10 Tijdsbepaling
Het werk opleveren per deelgebied;
-opleveren H noordrand voor 31 december 2005,
opleveren H voor 1 april 2006,
opleveren E/RW3a voor 1 april 2006,
opleveren RW4B, B2, B3, RW8, RW9, RW7 voor 1 maart 2006
overige werkzaamheden opleveren voor 1 mei 2006
De korting wegens te late oplevering, bedoeld in paragraaf 42 lid 2 van de U.A.V. 1989 bedraagt voor deelplan H noordrand € 5000,- per dag. Voor de overige delen € 2500,- per dag.
(...)”
2.3
De op het bestek toepasselijke Algemene en Administratieve Bepalingen luiden voor zover thans van belang:
“01 10 Vergunningen en ontheffingen
01 10 01 vergunningen te verzorgen door de directie
(...)
01 10 02 Vergunningen te verzorgen door de aannemer
01 Voor het leggen van de pers- en retourleiding dient de aannemer een vergunning aan te vragen bij Gemeentewerken Rotterdam. (...) Voordat de aannemer de desbetreffende werkzaamheden aanvangt dient hij aan de directie aan te tonen dat hij daadwerkelijk vergunning heeft verkregen.
(...)
01.13.07 Gedetailleerd werkplan
Naast een algemeen tijdschema wordt van de aannemer een gedetailleerd werkplan, als bedoeld in paragraaf 26 lid 6 van de U.A.V. 1989 verlangd, omvattende:
Uitvoeringswijze nat
Specificatie materieel, incl. geluidsproducties;
-opspuitplan;
gedetailleerde planning
02 de gevraagde gedetailleerde werkplannen, genoemd in lid 01, dienen binnen 2 weken na de dag waarop hem het werk is opgedragen aan de directie ter goedkeuring te worden ingediend. (...)
04 In het gedetailleerde tijdschema dient rekening te worden gehouden met
(...)
Voorgeschreven route bouwverkeer
(...)
Vergunningen genoemd volgens 01.10
Werktijden:
-maandag t/m vrijdag tussen 07:00 en 19:00
-uitsluitend i.o.m. de directie mag hiervan worden afgeweken.
-Het terrein van de Vijf Heren is na 1 augustus 2005 beschikbaar.
(...)
17 43 06 Geluiddrukniveau
01 T.o.v. de aggregaten, pompen en waterreinigingsinstallaties geldt de navolgende geluidseis: het totaal geluiddrukniveau t.o.v. de dichtstbijzijnde geval van een op dat moment bewoond woonhuis mag niet groter zijn dan 50dB(A).
De aannemer dient maatregelen te treffen om aan bovenstaande geluidseisen te kunnen voldoen.
(...)
22 12 06 Gebruik loswal “de vijf heren”
(..)
06 “industrielawaai”
Het overslaan van het zand ten behoeve van het voorbelasten c.q. ophogen van Polder Zestienhoven wordt als inrichting volgens de Wet milieubeheer beschikt. Voor deze inrichting gelden de volgende eisen:
(..)
- Het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige toestellen en installaties en door de inrichting verrichte werkzaamheden of activiteiten, mag ter plaatse van de gevels van de omliggende woningen de 50 dB(A) gedurende de dagperiode niet overschrijden;
- Het maximale A-gewogen geluidsniveau (LAMAX) veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige toestellen en installaties en door de inrichting verrichte werkzaamheden of activiteiten, mag ter plaatse van de gevels van de omliggende woningen de 75 dB(A) gedurende de dagperiode niet overschrijden;
- Bij het indienen van het werkplan dient tevens ter goedkeuring door de directie een akoestische prognose te worden voorgelegd.
(...)”
2.4
De tweede nota van inlichtingen d.d. 15 juni 2005 houdt voor zover thans van belang in:
(...)
Stelpost 950070: op de stelpost worden verrekend de uitgaven voor het treffen van de geluidswerende voorzieningen volgens par. 22.12.06 lid 6.
(...)”
(Voor deze stelpost is € 15.000,= opgenomen, opm. rb).
2.5
De standaard RAW-Bepalingen 2000 (hierna: RAW) zijn van toepassing.
De RAW luiden, voor zover thans van belang:
“(...)
22.04 RISICOVERDELING EN GARANTIES
22.04.01 Voorwerpen, aangetroffen bij grondverzet in den natte
(...)
2
Wanneer bij grondverzet in den natte voorwerpen worden aangetroffen waardoor het productieproces wordt verstoord, brengt de aannemer dit onmiddellijk ter kennis van de directie (...)
(...)
4
Indien in het bestek is bepaald of indien door de directie wordt besloten dat de in lid 02 bedoelde voorwerpen moeten worden opgeruimd, (...) worden de aan het opruimen verbonden noodzakelijke kosten als meer werk vergoed.
5
Indien als gevolg van de in lid 02 bedoelde verstoring van het productieproces of als gevolg van het opruimen van de aangetroffen voorwerpen een productievermindering optreedt, worden de hieraan verbonden kosten als meer werk vergoed, voor zover deze niet reeds zijn begrepen in de kosten als bedoeld in lid 04.
6
De berekening van de kosten als bedoeld in lid 05, wordt gebaseerd op de prijzen per eenheid, voor zover deze zijn opgenomen in de ontleding van de aannemingssom en welke betrekking hebben op de besteksposten bij de uitvoering waarvan een productievermindering als bedoeld in lid 05 is opgetreden.
7
Bij de in lid 06 bedoelde berekening worden de prijzen per eenheid verhoogd met het percentage dat het aandeel uitdrukt dat de som van de posten algemene kosten en ‘winst en risico’ uitmaakt van het subtotaal (...)
8
Indien de uitvoeringsduur van het totale grondverzet in den natte als gevolg van de in lid 05 bedoelde productievermindering blijkt te zijn toegenomen, zal in afwijking van artikel 01.06.01 verrekening op de post uitvoeringskosten plaatsvinden, voor zoveel de uitvoeringskosten betrekking hebben op de uitvoering van het grondverzet in den natte.
9
Schade aan materieel en de hieruit voortvloeiende bedrijfsschade welke het gevolg zijn van het aantreffen of het opruimen van de in lid 02 bedoelde voorwerpen, zijn voor rekening van de aannemer.
(...)”
2.6
Paragraaf 01.01.01 RAW verklaart de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (hierna: UAV) van toepassing. De UAV luiden, voor zover thans van belang, als volgt:
“(...)
§ 6 lid 6
De wijze van uitvoering van het werk moet zodanig zijn, dat voor de opdrachtgever dan wel voor derden geen nodeloze hinder is te duchten. De aannemer dient het werk zodanig uit te voeren, dat daardoor schade aan persoon, goed of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt.
(...)
§ 26 lid 7
1. Indien zulks in de overeenkomst is voorgeschreven of na de opdracht door de directie wordt verlangd, stelt de aannemer zo spoedig mogelijk een aan de aard van het werk
aangepast algemeen tijdschema op. In dit algemene tijdschema wordt duidelijk aangegeven op welke wijze, in welke volgorde, met welk materieel en met welke hulpmiddelen de aannemer voornemens is het werk en zijn onderdelen uit te voeren alsmede welke tijdsduur hij voor elk onderdeel nodig acht. Tevens wordt daarin aangegeven op welke tijdstippen de aannemer ten behoeve van de voortgang van het werk en de volgorde van de onderdelen ervan zal dienen te beschikken over datgene waarvoor de opdrachtgever of de directie volgens de overeenkomst dient te zorgen. Het algemene tijdschema dient te voldoen aan de eisen, die ten aanzien van de uitvoering van het werk in de overeenkomst zijn gesteld, en wordt door de aannemer van een behoorlijke toelichting voorzien.
2. De aannemer legt het algemene tijdschema, gedateerd en ondertekend, in tweevoud aan de directie ter goedkeuring over, uiterlijk op de vijftiende werkdag na de dag waarop
hem het werk is opgedragen onderscheidenlijk de directie om een algemeen tijdschema heeft verzocht.
3. De directie beslist zo spoedig mogelijk omtrent de goedkeuring van het algemene tijdschema en deelt haar beslissing, in elk geval uiterlijk op de tiende werkdag nadat zij het heeft ontvangen, schriftelijk aan de aannemer mede. De goedkeuring wordt slechts aan het algemene tijdschema onthouden, indien uit de inhoud daarvan blijkt, dat niet aan de uit de overeenkomst voortvloeiende eisen wordt voldaan.
4. (…).
5. Het algemene tijdschema geldt als een leidraad voor de aannemer en verzwaart de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet. De goedkeuring door de
directie van het algemene tijdschema en daarin onder haar goedkeuring aangebrachte wijzigingen ontheffen de aannemer niet van zijn verplichtingen om het werk naar de uit de
overeenkomst voortvloeiende eisen uit te voeren en tijdig te voltooien.
6. Indien van de aannemer wordt verlangd, dat hij in plaats van of naast het in deze paragraaf bedoelde algemene tijdschema een gedetailleerd werkplan aan de directie
overlegt, wordt zulks, onder vermelding van de aan dit werkplan te stellen eisen, in de overeenkomst vermeld. Voor zover de overeenkomst niet anders vermeldt, is het bepaalde
in het eerste tot en met het vijfde lid alsdan van overeenkomstige toepassing.
7. Wijzigingen door de directie in het goedgekeurde algemene tijdschema of gedetailleerde werkplan aangebracht geven de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien van hem
meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.
(...)
§ 33. Vermoeden van onvoldoende werk
Indien de directie vermoedt, dat het werk niet aan de bij de overeenkomst gestelde eisen voldoet, is de aannemer verplicht de maatregelen te nemen of te gedogen, die nodig
zijn om vast te stellen of zulks al dan niet het geval is. Ingeval het werk niet aan deze eisen voldoet, komen de kosten van bedoelde maatregelen voor rekening van de aannemer. In het tegengestelde geval worden zij, evenals de kosten van herstel, verrekend als meer werk en wordt eventuele schade vergoed.
§ 34. Wijzigingen in de uitvoering
Wijzigingen door de directie in de uitvoering van het werk aangebracht geven de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien van hem meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van
hem kan worden gevergd.
(...)
§ 42. Kortingen
1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aannemingssom opleggen. Voor de toepassing van deze paragraaf wordt als dag van oplevering aangemerkt de dag, welke door de aannemer overeenkomstig het eerste of, ingeval van heropneming na onthouding van goedkeuring, het achtste lid van § 9 is opgegeven, mits het werk vervolgens is of geacht wordt te zijn goedgekeurd.
2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepaling bedraagt het % 75 per dag.
3. Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnsverlenging geen rekening is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen en - indien de opleveringstermijn niet is
bepaald in werkbare werkdagen - door onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover die vertraging van ongewone duur is geweest.
4. Geen korting wordt opgelegd wegens overschrijding van een termijn, indien en voor zover deze overschrijding het gevolg is van overschrijding van een eerder geëindigde
termijn, waarvoor reeds korting is opgelegd, mits de bedoelde termijnen met elkaar in verband staan.
5. Kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat deswege een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken.
6. Kortingen en andere bedragen, die ingevolge de overeenkomst door de aannemer verschuldigd zijn, worden bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende
termijnen van betaling ingehouden of op andere wijze op de aannemer verhaald.
(...)”
De feitelijke uitvoering
2.7
Een door de Gemeente ter beschikking gesteld overzicht van de samenstelling van het (volgens de Nota van Inlichtingen te gebruiken) zand van de locatie Euromax geeft als resultaat van één van de monsternemingen:
“ grond > 2mm 0.39%, zand 0.083-2 mm 90,31 %”;
andere monsternemingen geven vergelijkbare waarden.
2.8
De planning van [eiseres] hield in, dat week 36 tot en met 40 van 2005 gebruikt zouden worden voor het aanvragen van de benodigde vergunningen, het inrichten van de stort en het mobiliseren van het materieel.
In week 41 zou het zandbedrijf, waarbij het op te brengen zand (over water) vervoerd zou worden in werking treden.
2.9
Op 8 of 9 september 2005 heeft de eerste bouwvergadering, de startvergadering, plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte verslag houdt voor zover van belang in:
“(...)
3.4 Voordat de leidingen kunnen worden aangebracht moet de aannemer conform het bestek een vergunning aanvragen bij het Leidingenbureau. De proceduretijd is 6-8 weken. Omdat er vooroverleg heeft plaatsgevonden kan die tijd worden teruggebracht tot ca. 2 weken.
(...)
3.6 [X] ([X], van het Ingenieursbureau van Gemeentewerken Rotterdam, IGWR, opm rb) geeft aan dat er een informatie-avond is geweest met de bewoners (...) De bewoners zijn vooral bezorgd over geluid-, stof-, roet- en stankoverlast op de loswal (kraan en pomp(en)). De verantwoordelijke van de Deelgemeente Overschie heeft IGWR een onderzoeksplicht opgelegd. Doel van het onderzoek is om te bekijken of elektrisch overslaan en elektrisch pompen mogelijk is. [X] vraagt de aannemer te onderzoeken wat mogelijk is. [Y] ([Y], van [eiseres], opm. rb) geeft aan dat de leidingconfiguratie e.d. t.o.v. het bestek mogelijk ook zal wijzigen bij een gewijzigde aandrijving. Nadat de aandrijving bekend is (elektrisch of diesel) zal er conform het bestek een geluidsplan moeten komen. Actie; Aann
(...)”
2.1
Op 19 september 2005 is door [eiseres] de aanvraag voor de leidingvergunning ingediend.
2.11
Een verslag van de bouwvergadering d.d. 30 september 2005 houdt voor zover thans van belang in:
“(...)
1.2.9 De aannemer overhandigt een conceptprojectplan aan de directie ter beoordeling. Actie: Dir
Een werkplan is er nog niet. De directie verzoekt deze op te stellen met inachtneming van de punten die in deel 3 van het bestek staan vermeld Actie: [eiseres]
(...)
1.2.11
De volgende percentages W/R/AK worden afgesproken:
Verrekening bij prijsopgave vooraf 12%
Verrekening bij prijsopgave achteraf 10% (...)”
2.12
Voor wat betreft de pomp, die gebruikt zou worden voor het overslaan en pompen van zand, had [eiseres] in haar inschrijving een dieselpomp aangeboden. Op verzoek van de Gemeente is onderzocht of daarvoor een elektrisch aangedreven pomp gebruikt zou kunnen worden.
Op 4 oktober 2005 heeft de Gemeente definitief gekozen voor het gebruik van een dieselpomp; deze diende voorzien te zijn van een - in de aanbieding niet voorziene - roetfilter.
2.13
Op 13 oktober 2005 is de leidingvergunning afgegeven.
2.14
De vergunning op basis van de Wet Milieubeheer (hierna: de Wm-vergunning) is op 20 oktober 2005 ter inzage gelegd en op 27 oktober 2005 door [eiseres] ontvangen.
2.15
Het terrein “Vijf Heren” (dat aan een derde toebehoort) is later dan voorzien volledig voor [eiseres] beschikbaar gekomen. De vertraging van november 2005- 5 december 2005 is (bij afwijking 50) in rekening gebracht en betaald door de Gemeente.
2.16
Op 23 november 2005 heeft [eiseres] aan de Gemeente een geluidsprognose van de pomp ter beschikking gesteld. De Gemeente heeft deze niet goedgekeurd, hetgeen de Gemeente op 7 december 2005 (na een aankondiging op 2 december 2005) heeft medegedeeld aan [eiseres].
2.17
Op 13 december 2005 heeft een geluidsmeting bij de pomp plaatsgevonden; daarbij bleek het gemeten geluid binnen de door de vergunning gestelde grenzen te blijven. Op 15 december 2005 heeft de Gemeente telefonisch toestemming gegeven voor de aanvang van de werkzaamheden.
2.18
Op 23 januari 2006 heeft de Gemeente bij fax laten weten dat alle werkzaamheden, inclusief warmdraaien, het schoondraaien van leidingen, het uitvoeren van reparaties en het aftanken dienden te geschieden tussen 07.00u en 19.00 u. [eiseres] heeft zich daaraan vervolgens gehouden.
2.19
Ter versnelling van het werk is rond week 14 van 2006 een tweede zandstroom opgezet voor ophoging van de droge gebieden; daarbij ging het om droog transport, dat wil zeggen aanvoer van zand met vrachtwagens.
2.2
Op 24 april 2006 is bij losponton Vleuten een (nieuwe) geluidsmeting verricht.
2.21
Begin 2006 hebben de beunschippers, in te zetten bij het vervoer van het zand over het water, onderlinge prijsafspraken gemaakt, die neerkomen op een verhoging met € 0,70 per beunm3. Bij brief van 29 mei 2006 heeft [eiseres] dat gemeld aan de Gemeente; in de betreffende brief verwijst [eiseres] naar par. 47 lid 1 en 2 van de UAV en maakt zij aanspraak op (vergoeding van) onvoorziene kostenverhogende omstandigheden.
2.22
Er zijn 118 afwijkingen als bedoeld in UAV gemeld bij de directie, waarvan 78 voor aanvang van het hydraulisch zandbedrijf. Er is voorts meerwerk opgedragen en verricht.
2.23
Processen-verbaal van opneming bij goedkeuring houden ten aanzien van de diverse deelgebieden voor zover van belang in:
“(...) Deelplan H is opgeleverd op 15 september 2006.
deelplannen B2/B3/RW8/RW9/RW4B en RW7 zijn opgeleverd op 6 juli 2006
(...)”
2.24
Brieven van [eiseres] aan de Gemeente d.d. 5 juli 2006 houden in, dat vak RW 7A , 4B, B2 en B3 waren ingezaaid op 30 juni 2006, terwijl de ophoging was voltooid op 8 mei, 6 juni respectievelijk 14 juni 2006.
2.25
[eiseres] heeft de Gemeente bij brief van 28 december 2006 gesommeerd tot betaling per 25 januari 2007 en aanspraak gemaakt op de contractuele rente.
3 Het geschil in conventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente te veroordelen om aan [eiseres] te betalen € 2.581.380,07 met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 25 januari 2007 tot 8 februari 2007 en de wettelijke handelsrente plus 2% vanaf 8 februari 2007, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van (een deel van) de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering, kort en zakelijk weergegeven ten grondslag gelegd:
3.1
Door een samenloop van, aan de Gemeente toe te rekenen, omstandigheden heeft het project aanzienlijke vertraging opgelopen als gevolg waarvan [eiseres] schade heeft geleden die de Gemeente haar dient te vergoeden.
Het gaat om de volgende posten:
A. kosten door stilstand van het materieel ad € 352.620,=;
B. kosten door gewijzigde werktijden ad € 376.431,50;
C. kosten als gevolg van vervuiling van het zand ad € 869.637,71 (waarvan € 39.442,71 reparatiekosten, het overige betreft stilliggen van het werk(verlet));
D. extra kosten droog zandtransport ad € 141.344,14;
E. extra kosten vaarbedrijf (verhoogde schipperstarieven) ad € 154.000,=;
F. diverse kleinere posten (geluidmeting, verlet) ad € 4.770,=
G. algemene kosten, winst en risico ad 10%, derhalve € 193.220,63
H. interne kosten ter vaststelling van schade (€ 28.800,-) en buitengerechtelijke kosten ad
€ 15.000,=,
alles inclusief BTW.
3.2
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding. Op de stellingen in dat kader zal hierna, voor zoveel nodig, worden teruggekomen.
4 Het geschil in reconventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 287.500,= met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van (een deel van) de vaststaande feiten en onder verwijzing naar het verweer in conventie heeft de Gemeente aan de vordering, kort en zakelijk weergegeven ten grondslag gelegd dat zowel deelproject H als deelproject E te laat is opgeleverd, zodat [eiseres] ingevolge de boetebepalingen in de overeenkomst bedoeld bedrag verschuldigd is.
[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de Gemeente in de kosten van het geding. Op de stellingen in dat kader zal hierna, voor zoveel nodig, worden teruggekomen.
5 De beoordeling
In conventie
5.1
Het gaat om een inschrijving op een werk dat weliswaar omvangrijk en complex was, maar waarvoor ook een uitgewerkt bestek beschikbaar was dat de RAW 2000 en de UAV 1989 toepasselijk verklaarde, die een zeer gedetailleerde regeling voor allerlei situaties bevatten. Daarnaast is kennelijk, in het stadium vóór de gunning, ook nog ruimte geweest voor het stellen van vragen en het aanbrengen van aanpassingen, getuige de nota’s van inlichtingen. Voorts staat vast, dat het hier twee grote, professionele en ervaren partijen betreft.
Door in die situatie in te schrijven op dat werk heeft [eiseres] in beginsel de verplichting op zich genomen om het werk voor de aangeboden prijs, op de afgesproken condities en binnen de afgesproken termijn te maken, terwijl de Gemeente door het werk op die basis aan [eiseres] te gunnen het recht verspeeld heeft aanvullende eisen te stellen (tenzij tegen meerprijs). Voor het geval gedurende het werk mocht blijken dat wijzigingen noodzakelijk zouden zijn, bevatten met name bedoelde voorwaarden al regelingen aangaande de risicoverdeling en de financiële consequenties daarvan. Er dient dan ook in principe te worden vastgehouden aan die contractuele bedingen. Weliswaar is een uitzondering op die uitgangspunten denkbaar als zich onvoorziene omstandigheden voordoen of een en ander evident onredelijk of onbillijk zou uitwerken, maar de ruimte voor dergelijke uitzonderingen is tegen de geschetste achtergrond zeer beperkt. De rechtbank zal dit kader bij de beoordeling van de gerezen geschilpunten tot uitgangspunt nemen.
Voorts zal in dit stadium, gelet op de afspraken ter comparitie, nog niet worden ingegaan op de schadecijfers.
de kosten door stilstand (3.1A)
5.2
Dat sprake is geweest van vertraging van ongeveer 11 weken staat vast. [eiseres] baseert haar vorderingen in dit kader op de stelling dat zij schade heeft geleden doordat haar personeel en materieel werkeloos hebben staan wachten door vier oorzaken, die in haar visie zijn te wijten aan, althans vallen binnen de risicosfeer van, de Gemeente, te weten:
a. het te laat beschikbaar komen van het terrein de Vijf Heren,
b. het te laat beschikbaar komen van vergunningen,
c. het te laat maken van de keus voor een diesel dan wel elektrisch aangedreven pomp, en
d. wijzigingen in de uit te voeren werkzaamheden.
5.2.1 Ad a: de Vijf Heren
Het terrein Vijf Heren ligt binnen het gebied, waarop [eiseres] de zandleiding moest aanbrengen, maar behoort niet aan de Gemeente maar aan een derde toe.
[eiseres] stelt dat zij uit het bestek heeft opgemaakt en redelijkerwijs kon opmaken dat de Vijf Heren kort na 2 augustus 2005 beschikbaar zou komen. Zij had daarop in haar planning dus ook gerekend. Dit terrein is cruciaal, omdat het de verbinding vormt tussen een aantal andere terreinen.
De Gemeente betwist enerzijds dat het bestek zo gelezen kan worden dat het terrein kort na 1 augustus 2005 beschikbaar zou zijn en anderzijds het causaal verband, omdat [eiseres] ook als de Vijf Heren wel op tijd beschikbaar geweest zou zijn dat terrein nog niet had benut althans de vertraging daardoor niet minder zou zijn geworden, omdat [eiseres] met haar eigen werkzaamheden nog niet ver genoeg gevorderd was. De geluidsvergunning was nog niet afgegeven en de jumper was nog niet geplaatst.
Hoewel partijen aanvankelijk over het moment, waarop het terrein beschikbaar is gekomen hebben getwist, staat uiteindelijk niet meer ter discussie dat het op 10 november 2005 voor [eiseres] gedeeltelijk beschikbaar was in die zin, dat zij daarvan een hoek kon gebruiken. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen blijkt, dat daar aanvankelijk nog een kraan heeft gestaan. Het gehele terrein is pas beschikbaar gekomen in week 48 van 2005; op 5 december 2005 is [eiseres] haar werkzaamheden daadwerkelijk aangevangen. Voorts staat inmiddels tussen partijen vast dat het leidingtracé op dat terrein is verplaatst, waarvoor een bestekswijziging met [eiseres] is overeengekomen.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] uit het hiervoor geciteerde gedeelte van het bestek, (01.13.07, geciteerd onder 2.3) in redelijkheid op kon maken dat het terrein korte tijd na 1 augustus 2005 beschikbaar zou zijn. Voor zover de Gemeente heeft willen stellen dat uit de tekst niet meer zou blijken dan dat het terrein na 1 augustus 2005 beschikbaar zou komen zonder dat daarmee gezegd is wanneer dat zou zijn wordt die stelling, hoewel zij louter grammaticaal juist is, verworpen, omdat deze niet te rijmen valt met hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Die lezing zou immers het ongerijmde gevolg hebben dat de aannemer in het geheel geen zicht werd gegeven op het beschikbaar komen.
Hoewel het hier een terrein betreft dat aan een derde toebehoort, komt in de relatie tussen partijen de omstandigheid dat het terrein niet op de afgesproken tijd beschikbaar was voor risico van de Gemeente. Dat vloeit voort uit het algemene beginsel dat het de opdrachtgever is die - behoudens andersluidende afspraken, die hier ontbreken - het terrein beschikbaar stelt aan de aannemer. (Voor zover de Gemeente overigens in dit verband heeft willen stellen dat voor dit deel van het terrein een ander opdrachtgever van [eiseres] was is deze stelling, gelet op de overeenkomst, volstrekt onvoldoende onderbouwd.)
Dat betekent, dat vertraging van het werk als gevolg van het te laat beschikbaar komen van de Vijf Heren voor risico van de Gemeente komt.
Dat deze late beschikbaarheid inderdaad tot vertraging heeft geleid is op zichzelf aannemelijk; het terrein had immers, naar [eiseres] onweersproken heeft gesteld, een cruciale functie in het geheel van de werkzaamheden. Daar moest onder meer, volgens door [eiseres] ingenomen en door de Gemeente niet gemotiveerd betwiste stellingen, de drijvende leiding worden samengesteld, een deel van de landleiding worden ingegraven en de koppeling tussen de losponton en de landleiding worden aangebracht. [eiseres] was van de beschikbaarheid bij het opstellen van de planning uitgegaan, hetgeen zij in redelijkheid ook mocht. Weliswaar was zij gehouden haar planning en werkzaamheden in redelijkheid aan te passen, maar naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat zij aan die verplichting heeft voldaan, nu zij - naar zij heeft gesteld en de Gemeente niet heeft betwist - zoveel mogelijk eerst op andere locaties heeft gewerkt.
Het verweer van de Gemeente, inhoudende dat [eiseres] haar werkzaamheden in nog verdergaande mate anders had kunnen en moeten inrichten, is in dat licht onvoldoende onderbouwd. De enkele (vast staande) omstandigheid dat [eiseres] nog op 12 december 2005 een jumper (een verhoogde leiding ter plaatse van de kruising met een weg) aanlegde, en dus het leidingwerk niet gereed had, is als onderbouwing onvoldoende. [eiseres] heeft immers gesteld en de Gemeente heeft niet betwist dat de jumper in het verlengde van het leidingtracé moest worden aangelegd. De Gemeente heeft uiteindelijk ook toegegeven dat [eiseres] pas op 25 november 2005 met de aanleg van de leiding (en dus de jumper) kon beginnen. De vertraging van begin augustus tot 25 november kan dus in elk geval aan de Gemeente worden toegerekend. Ook voor de periode tot 5 december 2005 geldt dat echter. [eiseres] heeft immers gemotiveerd, onder verwijzing naar de dagboeken, aangegeven dat pas op 28 november 2005 vast stond dat een ander leidingtracé gevolgd moest worden. De Gemeente heeft daarop geen (behoorlijk gemotiveerd) verweer gevoerd. Dat betekent, dat [eiseres] in redelijkheid niet verweten kan worden dat zij pas op 5 december 2005, toen het terrein beschikbaar kwam en toen het gewijzigde tracé en daarmee ook de plaats van de jumper vast stond, met het aanleggen van het leidingtracé begonnen is.
5.2.2 Ad b de vergunning
De vertraging in de start van het werk is echter mede veroorzaakt doordat de leidingvergunning niet eerder dan medio oktober 2005 beschikbaar kwam. [eiseres] meent, dat dit een omstandigheid is die ook aan de Gemeente is toe te rekenen, gelet op haar toezegging in een bouwvergadering dat de vergunning in dit geval binnen 2 weken beschikbaar zou kunnen zijn. De Gemeente heeft echter aangevoerd, dat de omstandigheid dat de leidingvergunning niet tijdig beschikbaar was voor risico van [eiseres] komt en daarmee ook de daaraan te wijten vertraging.
Dat laatste standpunt is naar het oordeel van de rechtbank juist. Uit de contractstukken (01.10.02, geciteerd onder 2.3) blijkt, dat het aanvragen van de leidingvergunning door de aannemer moet gebeuren. De aannemer diende dus bij zijn inschrijving en zijn planning rekening te houden met de normale termijn die daarvoor geldt, te weten 6 tot 8 weken en zijn planning daarop af te stemmen. (Dat de normale termijn 6 tot 8 weken bedraagt is in confesso).
Dat in dit geval op de startvergadering is gezegd (zie 2.9, de betwisting op dit punt van de Gemeente is onvoldoende gemotiveerd) dat de procedure slechts 2 weken zou vergen doet daaraan niet af. Immers, de overeenkomst was toen reeds tot stand gekomen en [eiseres] kan dus niet volhouden dat zij op de juistheid van die mededeling al bij het inschrijven of bij het sluiten van de overeenkomst had mogen vertrouwen. Aan de enkele mededeling op de startvergadering (die niet werd gedaan door een ambtenaar, werkzaam bij de desbetreffende dienst) kon zij niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat die vergunning daadwerkelijk binnen twee weken beschikbaar zou zijn.
In confesso is, dat zonder deze vergunning geen aanvang gemaakt kon worden met het werk. Mede in aanmerking nemend hetgeen hiervoor onder 5.2.1 werd overwogen houdt de vertraging die ontstond omdat het terrein Vijf Heren niet gebruikt kon worden in de periode totdat de vergunning beschikbaar kwam dus geen rechtens relevant verband met het niet beschikbaar zijn van dat terrein, maar uitsluitend met het niet tijdig aangevraagd zijn van de vergunning. [eiseres] kan de Gemeente geen verwijt maken ten aanzien van die periode, omdat zij toen zelf nalatig was.
Voor zover [eiseres] heeft aangevoerd dat zij de vergunning in redelijkheid niet eerder kon aanvragen in verband met de hierna te bespreken problematiek rond de keuze van de pomp miskent zij, dat dit standpunt zich niet laat rijmen met het vaststaande feit dat de aanvraag van de vergunning is gedaan op 19 september 2005 terwijl de keuze voor de pomp is gemaakt op 4 oktober 2005. Dit standpunt snijdt dus geen hout.
Verder heeft [eiseres] in de procedure ook nog genoemd dat andere vergunningen (zoals een kap- en graafvergunning) laat verkregen zouden zijn; wat daarvan zij, de stellingen op dat punt zijn zo weinig uitgewerkt dat zij buiten beschouwing moeten blijven.
5.2.3 Ad a en b per saldo
Vast staat, dat de leidingvergunning beschikbaar is gekomen op 13 oktober 2005. Het vorenstaande betekent, dat de vertraging in de beschikbaarheid van de Vijf Heren tot die datum niet, en die in de periode van 13 oktober 2005 tot 5 december 2005 (op grond van hetgeen onder 5.2.1 is overwogen) wel voor risico van de Gemeente komt.
In dit verband verdient opmerking, dat uit vaststaand feit 2.15 volgt dat ten aanzien van een aanzienlijk deel van deze periode kennelijk al betalingen door de Gemeente zijn gedaan (in het kader van een afwijking), zodat zich de vraag aandient in hoeverre deze geacht kunnen worden de gevorderde schade reeds te hebben vergoed.
Partijen zullen op deze kwestie in nog te nemen conclusies nader dienen in te gaan. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen.
5.2.4 Ad c de pomp
De overeenkomst bevat ten aanzien van het geluidsniveau van de pomp waardoor het zand verpompt zou worden een resultaatsverbintenis voor [eiseres] (zie 14.43.06 en 22.12.06 zoals geciteerd onder 2.3). Zij had zich verbonden om een pomp toe te passen die voldeed aan de omschreven geluidsnorm. Dat [eiseres] van plan was een dieselpomp toe te passen en dat dat voornemen gebruikelijk en niet in strijd was met de overeenkomst (mits die pomp aan de geluidsnorm voldeed) staat vast. Uit het bestek (01.13.07) in combinatie met art. 26 lid 2 UAV moet echter worden opgemaakt, dat de prognose ingediend had moeten worden bij de indiening van het werkplan, dat wil zeggen op 23 september 2005 (twee weken na gunning). Nu al in september 2005 van de zijde van de bewoners zorgen over het geluidsniveau waren geuit, hetgeen op een bouwvergadering ter sprake is geweest en [eiseres] dus bekend was, moet [eiseres] dus redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat het hier geen formaliteit betrof maar een wezenlijk punt en dat het werken met de pomp pas zou kunnen beginnen als voldoende was aangetoond dat binnen de geluidsnorm zou worden gebleven.
5.2.5
Dat de Gemeente tussentijds, kennelijk om verdere geluidsreductie te bereiken, heeft overwogen om een elektrische pomp toe te doen passen en pas op 4 oktober 2005 heeft beslist dat niet te doen, doet daarbij slechts in beperkte mate ter zake. [eiseres] heeft immers niet voldoende feitelijk onderbouwd dat die aarzeling op zichzelf tot de vertraging heeft geleid. Als de Gemeente besloten had tot een elektrische pomp zou sprake zijn geweest van een wijziging/meerwerk met alle consequenties van dien; zover is het echter niet gekomen. [eiseres] kon zich redelijkerwijs niet ontslagen achten van haar verplichting om een prognose voor de contractueel aangeboden pomp in te dienen omdat de Gemeente een wijziging dan wel meerwerk overwoog. Wel had [eiseres] in het overleg tussen partijen zoals dat blijkt uit het verslag van 8/9 september 2005 (zie 2.9), uitstel gekregen, in die zin dat [eiseres] de prognose in plaats van twee weken na gunning twee weken na de beslissing op 4 oktober 2005 van de Gemeente (om toch geen elektrische pomp te vragen) kon indienen. Vast staat echter, dat de prognose niet op of rond 18 oktober 2005, maar meer dan een maand later is ingediend. Bovendien brengt de omstandigheid dat de Gemeente heeft ingestemd met latere indiening van de prognose niet zonder meer mee, dat de Gemeente aansprakelijk te achten is voor vertragingsschade die wellicht (mede) samenhangt met die late indiening.
5.2.6
Partijen debatteren in dit verband verder over de kwestie van de roetfilter, die de Gemeente (in afwijking van het bestek) op de pomp geplaatst wenste te zien. Die kwestie maakt voor voormeld oordeel echter geen verschil. Reeds eind september 2005 heeft [eiseres] een offerte gevraagd voor een roetfilter en kennelijk waren de, als gevolg van toepassing van die filter te verwachten effecten (al dan niet ook op het geluid), doorslaggevend voor de Gemeente om toch een dieselpomp en niet een elektrische pomp te kiezen.
Uit de stukken waarnaar de Gemeente verwijst (productie 5 bij dagvaarding, dagboek week 40, de handgeschreven aantekening van [eiseres] zelf), blijkt dat op 3 oktober 2005 de kostenschatting van de roetfilter aan de Gemeente is doorgegeven. Dat betekent, dat hetgeen hiervoor werd overwogen, te weten dat [eiseres] de prognose op 18 oktober 2005 had moeten inleveren, daardoor niet wordt beïnvloed. Dat het formele verzoek tot prijsopgaaf pas later (op 24 oktober 2005) is gedaan kan [eiseres], in het licht van de totale gang van zaken, niet aan de Gemeente tegenwerpen.
Bovendien is in de door [eiseres] ingediende geluidsprognose niet zichtbaar rekening gehouden met de roetfilter, zodat ook op die grond niet valt in te zien waarom de prognose vertraagd zou zijn door de wens van de Gemeente op dat punt. [eiseres] stelt wel dat die prognose mede is gebaseerd op roetfilters, maar de beschrijving van de installatie biedt daarvoor geen steun en [eiseres] kan, gelet op de stukken en de gemotiveerde betwisting, niet volstaan met een blote stelling op dat punt (nog daargelaten dat concreet bewijs op dat punt niet is aangeboden).
5.2.7
Deze hele problematiek wordt door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd ter onderbouwing van de stelling dat schade als gevolg van vertraging is opgetreden.
Een groot deel van de vertraging die [eiseres] in dit kader noemt is het gevolg van het niet meer beschikbaar zijn van beunschepen (benodigd voor de zandaanvoer) vóór de kerstperiode, waardoor de aanvoer en daarmee het werk aanzienlijk naar achteren werd
verschoven.
Door de geluidsprognose pas op 23 november 2005 in te dienen heeft [eiseres] deze vertraging echter zelf veroorzaakt. Indien zij die prognose rond 18 oktober 2005 had ingediend moet aangenomen worden dat ongeveer drie weken later de goedkeuring zou zijn gevolgd. Gesteld noch gebleken is immers dat of waarom in dat geval met dat traject meer tijd dan nu (het indienen van die prognose gebeurde op 23 november 2005, de goedkeuring - van de meting - kwam op 15 december 2005, derhalve na circa drie weken) gemoeid zou zijn geweest. Dat betekent, dat [eiseres], als zij tijdig haar prognose had ingediend, begin of uiterlijk midden november, dus zeer ruim voor de kerstperiode, de schepen had kunnen boeken (dan wel de gedane boeking gestand had kunnen doen). Het niet meer beschikbaar zijn van de schepen komt dus niet op het conto van de Gemeente, evenmin als de daaruit voortvloeiende omstandigheid dat bij de latere boeking de prijzen verhoogd waren.
In dat verband twisten partijen ook nog over de precieze gang van zaken rond de prognose, met name omdat uiteindelijk het akkoord is gegeven naar aanleiding van een meting, in plaats van de contractueel voorgeschreven prognose.
Vooropgesteld moet worden, dat [eiseres] verplicht was een deugdelijke geluidsprognose in te dienen. Dat heeft zij niet gedaan, want uit de door haar ingediende prognose bleek niet eenduidig dat bij inbedrijfname van de pomp daadwerkelijk aan de gestelde geluidsnormen voldaan zou worden. De Gemeente hoefde met die prognose dan ook in beginsel geen genoegen te nemen. Vervolgens heeft [eiseres] voorgesteld om, in plaats van het uitbrengen van een nieuwe prognose, een meting “in vivo” te verrichten. Een redelijke interpretatie van de in het bestek opgenomen clausule (22.12.06) omtrent de geluidsprognose brengt mee, dat deze geen ander doel diende dan het, ten genoegen van de Gemeente, aantonen dat naar verwachting aan de voorgeschreven geluidsnorm voldaan zou worden. Datzelfde doel kon in redelijkheid ook bereikt worden door een meting; [eiseres] kon dan ook, na afkeuring van de prognose, een meting voorstellen. Nu de Gemeente daarmee heeft ingestemd, die meting betrekkelijk snel heeft plaatsgevonden en de Gemeente 2 dagen na die meting haar goedkeuring heeft gegeven moet de goedkeuring op die meting gelijkgesteld worden met een - tijdige- goedkeuring van de prognose.
Per saldo is dus, zoals hiervoor werd overwogen, de hier bedoelde vertraging te wijten aan [eiseres].
5.2.8 Ad d wijzigingen in de werkzaamheden
Hieromtrent behoeft de rechtbank nadere inlichtingen. Dat meerwerk is opgedragen en een groot aantal wijzigingen is doorgevoerd staat vast (zie 2.23). Op zichzelf is wel aannemelijk dat dit tot enige vertraging geleid kan hebben, maar in het algemeen is de planning bij een groot werk als het onderhavige wel berekend op enige wijzigingen en daaruit voortvloeiende kleine vertragingen, nu de ervaring leert dat het voorkomen daarvan alleszins gebruikelijk is. Van een ervaren aannemer als [eiseres] mag ook verwacht worden dat zij daarmee rekening houdt.
In het algemeen wordt aangenomen, dat een aannemer ongeveer 10% meerwerk/wijzigingen (ten opzichte van de aanneemsom) kan verrichten zonder dat daardoor vertraging in het werk optreedt.
[eiseres] stelt, en onderbouwt, dat die grens is overschreden. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat meerwerk en wijzigingen/afwijkingen samen inderdaad die grens hebben overschreden, nu zij niet betwist dat het gaat om een bedrag van ruim € 750.000,= op een aanneemsom van nog geen
€ 5.000.000,=. De rechtbank gaat er daarom van uit dat die grens inderdaad is overschreden.
De rechtbank acht echter het debat van partijen onvoldoende duidelijk op het punt van het belang dat in dit geval aan het onderscheid tussen meerwerk en afwijkingen/wijzigingen moet toekomen. Naast de omvang in financiële zin zal immers in beginsel van belang zijn wat de aard van de wijzigingen is. In dat kader kan een rol spelen in hoeverre het wijzigingen heeft betroffen voordat feitelijk met het zandtransport werd begonnen (volgens productie 10 bij eis van [eiseres] betreft dat ongeveer twee derde), omdat dit van belang zou kunnen zijn voor het hiervoor onder 5.2.3 gegeven oordeel.
In elk geval is in dit opzicht, nu het immers gaat om een vordering van [eiseres] wegens leegloop van personeel/stilstand van materieel als gevolg van vertraging, van belang in hoeverre de Gemeente voor de goedgekeurde wijzigingen/het opgedragen meerwerk reeds heeft betaald.
[eiseres] stelt voorts, dat met name vertragend heeft gewerkt dat de Gemeente voor elke wijziging van [eiseres] vroeg om een tijdrovende, formele schriftelijke procedure te doorlopen. De Gemeente erkent wel dat een schriftelijk traject vereist was, maar stelt dat zij in het algemeen vrijwel onmiddellijk na een wijziging mondeling toestemming gaf, waarna [eiseres] voort kon. Dat laatste kon in redelijkheid ook van haar gevergd worden, doch [eiseres] betwist dat dat in de praktijk ook (steeds) gebeurde.
Partijen zullen op deze kwesties in de nadere conclusies dienen in te gaan; eventueel zal te zijner tijd een bewijsopdracht volgen.
de werktijden (3.1.B)
5.3
Vast staat, dat aanvankelijk [eiseres] voor 7.00 uur en na 19.00 uur steeds ca. een half uur bezig was met voorbereidende werkzaamheden, warmdraaien, reinigen en kleine reparaties en dat dat, na een daartoe gegeven bevel van de Gemeente op 23 januari 2006, niet meer gebeurde.
Voor zover [eiseres] haar aanvankelijke stelling dat de onder 2.3 geciteerde vaststelling van de toegestane werktijden (bestek 01.13.07, onder 04) uitsluitend zag op het bouwverkeer heeft willen handhaven, wordt die stelling verworpen. Een redelijke uitleg van de bepaling zoals geciteerd brengt mee, dat die voor alle werkzaamheden geldt. Het is immers duidelijk dat het hier gaat om een voorschrift in het belang van de rust van de omwonenden, zoals ook uit 22.12.06 en de verwijzingen naar de Wm-vergunning en de dagperiode blijkt. [eiseres] als redelijk oplettend inschrijver had dat ook zo moeten begrijpen of, als zij twijfelde, daarover tijdig - in beginsel voor de gunning - vragen moeten stellen.
Voorts stelt [eiseres], dat het in de branche gebruikelijk is om dit soort werkzaamheden op deze wijze voor en na de eigenlijke productietijd in te passen; daarvan was zij bij haar planning (onder meer van de schepen) uitgegaan. Zij stelt dat zij, door het verbod van de Gemeente, per saldo een uur per dag minder ter beschikking had voor de productie, hetgeen de Gemeente is aan te rekenen.
Ook die stelling wordt verworpen. Ook als dat branchegebruik bestaat kon [eiseres] er niet vanuitgaan dat dat gebruik zou vóórgaan ten opzichte van de duidelijke bepalingen in het bestek (22.12.06.06 en 01.13.07.04); als zij haar planning daarop had ingericht komt dat voor haar eigen risico, nu de Gemeente niet kan worden verweten dat zij [eiseres] strikt aan het bestek houdt. Dat geldt te meer nu de Gemeente daarbij een redelijk belang had, te weten de klachten van omwonenden en de naleving van de Wm-vergunning.
Het hierop gebaseerde deel van de vordering zal dus worden afgewezen.
de vervuiling van het zand (3.1.C)
5.4.1
Het uitgangspunt dient te zijn, dat de Gemeente zand van de overeengekomen specificaties ter beschikking diende te stellen.
Weliswaar moest [eiseres] rekening houden met de aanwezigheid van wat kleiballen, zoals tussen partijen vast staat, en kan in redelijkheid, bij grote hoeveelheden als hier aan de orde, een beperkte vervuiling met bijvoorbeeld stenen verwacht worden, maar als door vervuiling meer dan beperkte vertraging is ontstaan is de Gemeente daarvoor tegenover [eiseres] verantwoordelijk. De Gemeente heeft toegegeven dat er (meer dan normaal te verwachten) stenen in het zand voorkwamen.
5.4.2
Als door de Gemeente erkend staat vast, dat tenminste 75 uur vertraging is ontstaan; dat is al meer dan de marginale vertraging die [eiseres] voor lief had moeten nemen. Voor zover de Gemeente stelde dat is afgesproken dat de te vergoeden stilligtijd zou zijn gefixeerd op die 75 uur heeft zij die stelling, in het licht van de reactie van [eiseres], onvoldoende gehandhaafd.
5.4.3
[eiseres] stelt, dat door de vervuiling ruim 391 uur stilligtijd is veroorzaakt. Op basis van hetgeen thans aan bewijsstukken beschikbaar is kan die stelling niet bewezen worden geacht. Bovendien is de stilligtijd eerst dan relevant als daarvan een melding aan de Gemeente is gemaakt, nu zulks een verplichting onder het RAW is. De Gemeente stelt zich in dat verband op het standpunt dat in elk geval niet meer dan 166 uur en 35 minuten in aanmerking kan worden genomen, nu niet meer is gemeld. Niet geheel helder is, of [eiseres] stelt meer dan laatstgenoemd aantal uren gemeld te hebben. Zij zal haar stellingen op dat punt bij nadere conclusie kunnen concretiseren en met stukken onderbouwen. Indien daarover, na de reactie van de Gemeente, verschil van inzicht blijkt te bestaan zal [eiseres] te zijner tijd het gemelde aantal stilliguren wegens vervuiling en de melding daarvan hebben te bewijzen, voor zover dat aantal het door de Gemeente erkende aantal te boven gaat..
Indien het aantal gemelde stilliguren vast staat, zullen die door de Gemeente betaald moeten worden met inachtneming van de daarvoor geldende - contractuele - normen, dat wil zeggen als meerwerk (art. 22.04.01.04 RAW jo par. 34 UAV)
Partijen zullen zich op deze punten nader mogen uitlaten, waarbij zij een eventueel bewijsaanbod zullen moeten concretiseren.
5.4.4
[eiseres] heeft in dit verband ook nog vergoeding van reparatiekosten aan haar machines opgevoerd. Dat deel van de vordering moet echter afstuiten op art. 22.04.01.09 RAW, waarin dergelijke schade voor rekening van de aannemer wordt gelaten. Mede gegeven het onder 5.1 aangeduide uitgangspunt valt niet in te zien en is door [eiseres] ook niet gemotiveerd onderbouwd waarom op dit onderdeel van de overeenkomst een uitzondering op dat uitgangspunt gemaakt zou moeten worden. Daarbij is meegewogen dat [eiseres] kennelijk, nadat haar voorstel om het zand te zeven was afgewezen, zonder meer is doorgegaan met de verwerking van het zand.
de kosten voor droog transport (3.1.D)
5.5.1
Er bestaat verschil van inzicht over de gang van zaken rond het droog transport.
Tussen partijen staat wel vast, dat op enig moment is besloten, dat [eiseres] om de vertraging te beperken een nieuwe zandstroom over de weg - droog transport, waar in de overeenkomst van nat transport was uitgegaan - op gang zou brengen, alsmede dat de Gemeente daarmee heeft ingestemd. Ook is in confesso, dat [eiseres] inderdaad met droog transport is begonnen en daarmee vervolgens geruime tijd is doorgegaan, alsmede dat droog transport belangrijk kostbaarder is dan nat transport. Het geschil ziet op de vraag, of [eiseres] recht heeft op vergoeding van die meerkosten.
5.5.2
Vooropgesteld moet worden, dat in een verhouding als de onderhavige [eiseres] in beginsel niet zonder daartoe opdracht of in elk geval instemming van de Gemeente te hebben verkregen kon overgaan tot en doorgaan met een van de overeenkomst afwijkende wijze van transport. Van de Gemeente mocht zij echter die instemming in redelijkheid wel verlangen, tenzij er gegronde redenen waren om zich tegen droog transport te verzetten. Nu vast staat dat daarvan geen sprake was en de Gemeente ook feitelijk geen bezwaar gemaakt heeft tegen de andere modaliteit als zodanig stond het [eiseres] vrij te beginnen en voort te gaan met droog transport.
Vanzelfsprekend diende [eiseres] voor dat transport ook betaald te worden, maar in beginsel slechts naar de normen van de overeenkomst, dus de prijs voor nat transport. Instemming met de door de aannemer verlangde wijziging van de vervoersmodaliteit impliceert immers niet, dat de Gemeente ook instemde met een andere prijs.
[eiseres] mocht dus voor het droog transport alleen een meerprijs in rekening brengen als en voor zover de Gemeente met die meerprijs had ingestemd of als uit de verhouding tussen partijen in de geven situatie ook zonder expliciete afspraken een dergelijk recht voortvloeit.
5.5.3
Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat op basis van de thans beschikbare gegevens reeds geconcludeerd kan worden dat de Gemeente heeft ingestemd met een meerprijs wordt die stelling verworpen, op basis van het navolgende.
Uit de stukken waarop [eiseres] zich beroept en die de Gemeente niet betwist blijkt, dat [eiseres] op 29 mei 2006 ter zake van extra kosten voor droog transport naar de vakken H en E (gelegen buiten de oorspronkelijke droge gebieden) een meerprijsaanbieding heeft gedaan van € 1,08 per m3.
Het verslag van de bouwvergadering d.d. 15 juni 2006 houdt voor zover van belang in:
(...) 10.3.3 Er wordt nu zand bijgereden op H. De aannemer geeft aan dat mede met het oog op de werkzaamheden aan de Giessenbrug het voor beide partijen wenselijk is om ‘versneld’ op te leveren m.b.v. droog bijrijden. De directie ziet de werkzaamheden aan de Giessenbrug als risico van de aannemer en dat heeft ook met de planning te maken. De aannemer is het hier niet mee eens en ziet dat als risico van de opdrachtgever. De directie heeft eerder aangegeven dat de aannemer ervan uit moet gaan dat de opdrachtgever niet bereid is extra bij te betalen voor het extra rijden van zand.
(...)”
Een besprekingsverslag d.d. 28 juni 2006 houdt voor zover relevant in:
“(...)
Aanleiding: [eiseres] en IGWR zijn een planning overeengekomen waardoor [eiseres] moest versnellen. [eiseres] geeft aan dat formeel gezien deze versnelling tot 2 weken terug hoefde te duren. Op 21-06-06 heeft [A] (van [eiseres], opm. rb) bij [B] (van de Gemeente, opm, rb) aangegeven door te zullen gaan met de tweede stroom (droge) en daarmee de versnelling. Echter wil [eiseres] in dit kader over financiën praten.
In een regulier overleg is door [eiseres] aangegeven dat het extra bijrijden € 1,08 per m3 moet kosten. Het antwoord hierop van de directie was tweeledig:
-het OBR, de opdrachtgever, heeft gezien de actuele ontwikkelingen geen trek en belang in meerkosten voor een versnelling
-aan droog bijrijden zitten buiten voor de opdrachtgever ook voor [eiseres] ook voordelen die in een prijs terug te zien zouden moeten zijn.
[eiseres] geeft aan dat een nieuwe prijs voor het rijden incl. voordeel voor [eiseres] € 0,67 per m3 en vraagt of de opdrachtgever bereid is dit bij te betalen.
[B]: non, ga uit van niets
(...)”
Uit die verslagen, waarop de Gemeente zich beroept en waarvan de juistheid door [eiseres] niet (voldoende gemotiveerd) betwist is, blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt, integendeel.
Als [eiseres] bij haar standpunt blijft zal zij haar stellingen op dat punt te zijner
tijd hebben te bewijzen. Zij zal daartoe dan een concreet bewijsaanbod dienen te doen, bij gelegenheid van de te nemen nadere conclusie.
5.5.4
Voor het geval [eiseres] haar recht op de meerprijs inmiddels niet baseert op een afspraak of instemming, maar op hetgeen uit de verhouding tussen partijen in de gegeven omstandigheden voortvloeit zal zij haar stellingen nader dienen te concretiseren en onderbouwen. De omstandigheid dat de Gemeente van die wijziging voordeel ondervond in de vorm van een snellere realisatie van het werk is in dit verband op zichzelf niet voldoende; het was immers aan de Gemeente om op dat punt haar eigen afwegingen te maken. (Overigens kan dit aspect te zijner tijd bij de beoordeling van de reconventie wel van belang zijn).
Ook op dit punt ligt de bewijslast bij [eiseres] en zal zij zich bij conclusie nader kunnen uitlaten.
vaarbedrijf (3.1.E)
5.6
Uit de hiervoor onder 5.2.4 tot en met 5.2.7 weergegeven overwegingen ten aanzien van de vertraging en de inzet van de schepen blijkt, dat de rechtbank voorshands [eiseres] verantwoordelijk acht voor een aanzienlijk deel van de vertraging, zodat de tariefsverhoging reeds om de daar uiteengezette redenen niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook als dat (deels) anders zou zijn zou dit deel van de vordering stranden. Prijsstijgingen in de loop van het werk behoren tot het risico van de aannemer, tenzij deze zich (anders dan in dit geval) het recht voorbehoudt die door te berekenen, of sprake is van een zeer uitzonderlijke stijging. De stijging was in dit geval wel fors, maar, zeker in relatie tot de aanneemsom, niet exorbitant, zodat laatstbedoelde mogelijkheid zich niet voordoet.
Dat het hier een zo uitzonderlijke situatie betreft dat de redelijkheid en de billijkheid nopen tot een andere oplossing valt, zowel gelet op de aard als op de omvang van de meerkosten, in het licht van het onder 5.1 verwoorde uitgangspunt niet in te zien.
tweede geluidsmeting (3.1.F)
5.7
Vast staat, dat op 24 april 2006 een tweede geluidmeting is uitgevoerd. [eiseres] meent, dat de daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van de Gemeente komen omdat deze daarmee voldeed aan een vergunningsvoorschrift. De Gemeente stelt, dat het hier ging om een meting, die noodzakelijk was wegens klachten van omwonenden en dat daarbij bleek dat het toegestane geluidsniveau werd overschreden, zodat par. 33 RAW meebrengt, dat de kosten voor [eiseres] zijn. Als dat laatste juist is, heeft de Gemeente het gelijk aan haar zijde; dat/of een en ander ook in het kader van een vergunningsvoorschrift van belang was voor de verhouding tussen de Gemeente en DCMR doet niet af aan de verantwoordelijkheid van [eiseres] in haar verhouding met de Gemeente.
Nadat de Gemeente bij dupliek een productie, die haar standpunt ten aanzien van de overschrijding van de norm ondersteunt, had overgelegd is [eiseres] op deze kwestie bij (schriftelijk) pleidooi niet meer teruggekomen.
De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [eiseres] haar stellingen op dit punt niet handhaaft.
staartkosten (Algemene kosten, winst en risico, 3.1.G)
5.8.1
De grondslag van de totale vordering is, dat [eiseres] schade heeft geleden, in de vorm van gemaakte kosten, die vergoed dient te worden, dan wel (voor wat betreft onderdeel D) dat sprake is van meerwerk, dat betaald moet worden.
5.8.2
Uitgangspunt van de wettelijke regeling van schadevergoeding is, dat niet meer schade wordt vergoed dan is geleden. De RAW noch de UAV bevatten een afwijking van dat uitgangspunt. In beginsel is dus voor vergoeding van staartkosten geen plaats.
Wel moet, bij gebreke van behoorlijk gemotiveerde betwisting, worden aangenomen, dat voor dit werk nadere afspraken ten aanzien van meerwerk zijn gemaakt, zoals vermeld in het vergaderverslag van 30 september 2005, inhoudende dat [eiseres] recht had op een 10% opslag voor winst en algemene kosten bij later goedgekeurd meerwerk.
Voor zover het gaat om het droog transport komt [eiseres], als vast komt te staan dat daarvoor de meerprijs gerekend kon worden, op basis van deze afspraak ook deze opslag toe.
Voor het restant van de vordering gaat het niet om meerwerk maar om schadevergoeding en kunnen die afspraken, gelet op voormeld uitgangspunt, [eiseres] niet baten.
Vast staat immers dat over de andere in geschil zijnde posten nu juist geen goedkeuring als meerwerk van de Gemeente is verkregen, vooraf noch achteraf. Schade, ook als die de vorm aanneemt van onvergoede kosten, onderscheidt zich van meerwerk juist door het ontbreken van die overeenstemming (in de vorm van een goedkeuring) en kan daarmee dus, als het gaat om de berekening, ook niet gelijk gesteld worden. Dat de afspraken zo ruim geïnterpreteerd zouden kunnen worden als [eiseres] kennelijk voorstaat is, bij gebreke van enig houvast in het vergaderverslag en enige concrete stelling voor het overige onvoldoende onderbouwd.
buitengerechtelijke kosten (3.1.H)
5.9
[eiseres] vordert enerzijds interne kosten (€ 28.800,=), anderzijds kosten wegens de buitengerechtelijke werkzaamheden van haar advocaat (€ 15.000,=).
Dergelijke kosten dienen, naar vaste jurisprudentie, bij betwisting behoorlijk onderbouwd te worden en voorts aan de dubbele redelijkheidstoets te voldoen, terwijl voor de kosten van de advocaat ook nog geldt dat de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden buiten beschouwing moeten blijven.
Hetgeen tot dusver is geproduceerd vormt onvoldoende onderbouwing om aan te nemen dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Te zijner tijd zal in elk geval een deugdelijke specificatie overgelegd moeten worden.
Voor wat betreft de redelijkheidstoets geldt, dat het maken van enige kosten in de gegeven omstandigheden wel redelijk is te achten, doch dat de omvang daarvan voorshands buitenproportioneel voorkomt. In dat verband kan van belang zijn of juist is, zoals de Gemeente stelt, dat afgesproken was dat nader overlegd zou worden en zo ja, of dergelijk overleg inderdaad heeft plaatsgevonden.
Zo nodig kunnen partijen hierop in hun conclusies terugkomen.
5.1
Ter comparitie is met partijen afgesproken dat eerst beslist wordt over de vraag welke schadeposten in beginsel toewijsbaar zijn, en dat de exacte omvang van de schadeposten voorlopig daargelaten zal worden.
Reeds thans merkt de rechtbank echter op, dat de grondslag van de vordering, zoals hiervoor reeds werd opgemerkt is, dat [eiseres] schade heeft geleden die vergoed dient te worden, alsmede dat sprake is van nog af te rekenen meerwerk. Nu de schade waarvan hier vergoeding wordt gevraagd niet ziet op een belaste prestatie in de zin van de Wet Omzetbelasting en [eiseres] over het door haar eventueel te ontvangen bedrag dus ook geen BTW verschuldigd is valt niet in te zien waarom de Gemeente aan haar over die schadevergoeding wel BTW zou hebben te vergoeden. Voor zover het gaat om meerwerk is sprake van een belaste prestatie en zal dus BTW betaald moeten worden.
5.11
Zoals hiervoor reeds is aangekondigd zal de zaak naar de rol worden verwezen voor nadere conclusies, eerst van de zijde van [eiseres] waarna de Gemeente kan reageren. Partijen dienen daarbij het beschikbare schriftelijke bewijs over te leggen en, voor zover zij tot bewijslevering door het horen van getuigen wensen te worden toegelaten, een concreet en specifiek bewijsaanbod te doen.
Anders dan [eiseres] oppert ziet de rechtbank voorshands geen aanleiding om een nieuwe comparitie te gelasten. Wel kan, desgewenst, als het tot bewijsvoering door getuigen komt, na de enquêtes een comparitie worden gehouden. De rechtbank geeft partijen in overweging over een en ander eerst samen te overleggen.
In reconventie
5.12
Ter comparitie is met partijen afgesproken dat de reconventie voorlopig wordt geparkeerd totdat in conventie is beslist, onder meer omdat te verwachten valt dat de in conventie te nemen beslissingen van belang zouden kunnen zijn voor de beoordeling van de vordering in reconventie. Als partijen daaraan behoefte hebben staat het hen echter vrij ook omtrent de reconventie opmerkingen te maken in de te nemen conclusies.
6 De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 11 november 2009 voor uitlatingen van partijen als bedoeld in 5.2.3,
5.2.8,
5.4.3,
5.5.3,
5.5.4,
5.9,
5.11 en
5.12, eerst aan de zijde van [eiseres].
Dit vonnis is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, M. Fiege en C. Bouwman.
Uitgesproken in het openbaar.
106/204/1729