Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 308704 / HA ZA 08-1431
Uitspraak: 23 september 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de stichting STICHTING JOODSE SCHOLENGEMEENSCHAP JOODS BIJZONDER ONDERWIJS,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E.G. Snoek.
Partijen worden hierna aangeduid als “JBO” respectievelijk “B&K”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding van 2 juni 2008 met producties;
- conclusie van antwoord met producties;
- vonnis van 1 oktober 2008 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- brief van 19 december 2008 zijdens B&K met bijlagen;
- proces-verbaal van de op 7 januari 2009 gehouden comparitie van partijen;
- brief van 19 januari 2009 zijdens JBO met bijlagen;
- brief van 29 januari 2009 zijdens B&K met bijlagen;
- akte uitlating producties zijdens JBO met productie.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1
JBO heeft twee scholen onder haar beheer, waaronder een school voor het basisonderwijs, Rosj Pina. De heer [X] (hierna: [X]) is de bestuursvoorzitter van JBO, de heer [Y] is algemeen directeur van JBO en mevrouw [Z] (hierna: [Z]) is directeur van de basisschool Rosj Pina. Sinds 1 augustus 2000 was de heer [I] (hierna: [I]) bij Rosj Pina werkzaam als groepsleerkracht en computerleerkracht.
2.2
Bij [Z] zijn in maart 2006 onafhankelijk van elkaar twee brieven ingekomen met betrekking tot het gedrag van [I]. Eén brief was van een leerling en één brief van een ouder van een leerling. Naar aanleiding van deze brieven heeft JBO zich voor advies tot de vertrouwensinspecteur particulier onderwijs gewend. De vertrouwensinspecteur heeft JBO geadviseerd contact op te nemen met de GG/GGD te Amsterdam. Laatstgenoemde heeft JBO geadviseerd het gedrag van [I] te laten onderzoeken door een onafhankelijke deskundige en geadviseerd daarvoor B&K in te schakelen.
2.3
Markens heeft vervolgens telefonisch met de directeur van B&K, mevrouw [II] ([II]), gesproken. In de door JBO ondertekende offerte van 5 april 2006 van B&K aan JBO is onder meer opgenomen:
“Achtergrond
De school heeft verschillende mondelinge en schriftelijke klachten ontvangen over seksuele intimidatie en/of andere ongewenste omgangsvormen over een van de leerkrachten. De betreffende leerkracht is op non-actief gesteld. Op advies van de onderwijsinspectie en de GG en GD te Amsterdam heeft de directie van JBO [gedaagden] verzocht offerte uit te brengen voor een onafhankelijk onderzoek ter zake.
Doel en werkwijze
Het onderzoek wordt uitgevoerd door een commissie bestaande uit een jurist en een onderzoeker met gedragswetenschappelijke achtergrond. (…).
De commissie bepaalt allereerst de ontvankelijkheid van de klachten en doet bij een positieve uitspraak vervolgens onderzoek naar de gegrondheid ervan en verstrekt een advies aan de opdrachtgever over mogelijk te nemen maatregelen. Een en ander zal in een schriftelijk rapport worden gepresenteerd aan de opdrachtgever.
(…)
Algemene Voorwaarden
Op deze offerte zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing (www.bezemer-kuiper.nl en bijgevoegd)”
Begin 2006 is tussen partijen op basis van deze offerte een overeenkomst gesloten.
De Algemene Voorwaarden luiden voor zover van belang als volgt:
“ Artikel 11. gebreken; klachttermijnen
(…)
3. Indien het alsnog verrichten van de overeengekomen dienstverlening niet meer mogelijk of zinvol is, zal opdrachtnemer (B&K, opm. rb) slechts aansprakelijk zijn binnen de grenzen van artikel 15.
(…)
Artikel 15. Aansprakelijkheid
Indien opdrachtnemer aansprakelijk is, dan is die aansprakelijkheid als volgt begrensd:
1.Tot tweemaal de factuurwaarde van de opdracht (…)
4. Opdrachtnemer is nimmer aansprakelijk voor schade die geen onmiddellijk en direct gevolg is van handelingen of geleverde prestaties van opdrachtnemer (…)”
2.4
De onderzoekcommissie bestond uit de heer [A], jurist en voorzitter (hierna: [A]) mevrouw [B] (hierna: [B]) en mevrouw [C].
Een verslag van een gesprek op 27 april 2006 tussen onder meer [A] en [Z] is opgenomen:
“Over de procedure
Voorafgaand aan het gesprek met mevrouw [Z] (…) wordt de door de onderzoekscommissie te volgen procedure besproken. Daarbij is aanwezig de heer [y], algemeen directeur van de stichting Joods bijzonder onderwijs (JBO).
(…)
Complicatie bij dit onderzoek is het naar genoegen van vooral de ouders van de kinderen in acht nemen van vertrouwelijkheid en geheimhouding. Namen van kinderen mogen niet genoemd worden.
Voorts hebben een aantal ouders zich – na te zijn uitgenodigd voor een gesprek met hun kind – teruggetrokken en weigeren hun medewerking. Het betreft hier ouders, die in eerste instantie actie hebben ondernomen. Deze ouders zijn bang dat ‘meester Theo’ terugkomt en vrezen in dat geval voor de gevolgen voor hun kinderen.
Omdat de heer [I] wordt gehoord aan de hand van gespreksverslagen, heeft de commissie besloten, waar nodig, de verslagen te anonimiseren.”
2.5
Aan de ouders van één van de te horen leerlingen is een verklaring gegeven, ondertekend door [A] en [B], met de volgende inhoud:
“(…)
Ondergetekenden hebben daarbij aangegeven zowel alle informatie die tijdens dit gesprek door (…) wordt verstrekt, alsmede (…) eerdere brief aan mevrouw [Z] strikt vertrouwelijk te behandelen. Niets aangaande (…) zal herleidbaar in een dossier komen, noch door ondergetekenden of de ambtelijk secretaris herleidbaar in enige context met anderen dan voornoemde commissieleden gedeeld worden. Dit betekent onder meer dat ondergetekenden in hun rapportage op geen enkele wijze aan (…), haar klas (groep) of activiteiten voor de schoolkrant zullen refereren. Deze vertrouwelijkheid geldt ook voor elke vorm van mondelinge dan wel schriftelijk rapportage aan de opdrachtgever Stichting Joodse Scholengemeenschap JBO te Amsterdam en/of de heer [I].
(…)”
JBO was bekend met een verklaring van deze strekking.
2.6
Op 27 juni 2006 bracht B&K haar rapport uit. Diezelfde dag zijn de resultaten van het onderzoek met JBO besproken. In het rapport is onder meer vermeld:
“ (…)
Bijzonderheden
3. Met de ouders en de docenten die wel hebben meegedaan aan het onderzoek is afgesproken dat de onderzoekscommissie twee gespreksverslagen zou maken: een niet-geanonimiseerd verslag (met naam en toenaam), dat ook voor akkoord zou worden ondertekend, en een geanonimiseerde versie daarvan. Deze laatste versie zou ter inzage worden voorgelegd aan de heer [l] en als bijlage bij het rapport worden gevoegd. (…)
Conclusie
De commissie acht het (…) aannemelijk dat de heer [I] als docent te weinig gepaste afstand ten opzichte van leerlingen en ex-leerlingen heeft betracht door te vertellen over zijn privé-relatie met zijn ex-vriendin, door seksueel getinte opmerkingen te maken ten opzichte van leerlingen (meisjes), door zich soms als hun gelijke op te stellen, door hen (meisjes) fysiek te dicht te benaderen en door het verzenden van sms-jes aan een meisje. (…)
Advies
(…) De commissie adviseert dan ook, met dit gegeven nadrukkelijk rekening te houden bij de beantwoording van de vraag of de heer [I] gehandhaafd kan worden in zijn functie van docent.”
2.7
Tussen JBO en B&K is de afspraak gemaakt dat inzage in de niet-geanonimiseerde verklaringen werden verstrekt uitsluitend aan de bestuursvoorzitter van JBO, [X].
2.8
Op 18 oktober 2006 is door JBO een brief aan de ouders verstuurd met onder meer de volgende inhoud:
“(…)
Om redenen van privacy konden en kunnen wij nog steeds geen mededelingen doen over de inhoud en de aanleiding van de situatie rond de heer [I].
Wij kunnen u wel mededelen, dat wij alle zorgvuldigheid in acht nemen die redelijkerwijs van ons kan worden verwacht. Zo kunnen wij u melden dat wij voorafgaande aan onze besluiten advies hebben ingewonnen bij de vertrouwensinspecteur voor het Primair onderwijs. Deze adviseerde ons contact op te nemen met het hoofd van het “Cluster Maatschappelijke en Geestelijke Gezondheidszorg” (afdeling steunpunt seksueel geweld) van de GGD Amsterdam. Deze achtte nader onderzoek noodzakelijk (…)”
2.9
JBO heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [I] te ontbinden.
Zij heeft daarbij het rapport van B&K ter onderbouwing van haar verzoek overgelegd.
2.1
Naar aanleiding van vragen van de kantonrechter naar de wijze waarop B&K haar onderzoek heeft uitgevoerd, heeft JBO tijdens een overleg op 22 november 2006 aan de heer [A] van B&K gevraagd of hij ten behoeve van de procedure voor de kantonrechter een verklaring op schrift wilde stellen. De verklaring van [A], gedateerd 24 november 2006, luidt als volgt:
“(…)
De onderzoekscommissie werd aan het begin van het onderzoek geconfronteerd met het gegeven dat de te interviewen leerlingen (via hun ouders) en docenten ten opzichte van de heer [I] anoniem wensten te blijven. Zij wensten geanonimiseerde verslagen. Daarop is het volgende met betrokkenen afgesproken. De commissie zal ten behoeve van het onderzoek (in het kader van de noodzakelijke zorgvuldigheid en controleerbaarheid) van ieder gesprek zowel een niet-geanonimiseerde als een geanonimiseerde versie opstellen. De geanonimiseerde versie houdt in dat de namen niet vermeld worden en dat, waar het gaat om een specifieke herleidbaarheid van de betrokken persoon, deze passage of wel wordt weggelaten of wel zodanig wordt geformuleerd dat, zonder af te doen aan de feiten, van herleidbaarheid naar de betrokken persoon geen sprake zou zijn. Beide versies zijn aan de leerlingen (via hun ouders) en de docenten toegestuurd, de niet-geanonimiseerde versie ter ondertekening voor akkoord met de mogelijkheid tot het maken van kanttekeningen en de geanonimiseerde versie ter vaststelling van de definitieve tekst. Met betrekking tot de laatste versie zijn er door betrokkenen veranderingen aangebracht waar het de specifieke herleidbaarheid betreft en zijn de kanttekeningen die bij de niet-geanonimiseerde versie zijn vermeld geïntegreerd in de tekst.
Met nadruk merk ik op dat de veranderingen die zijn aangebracht in de geanonimiseerde versies met betrekking tot de herleidbaarheid geen materiële wijzigingen betreffen ten aanzien van de gestelde feiten en gebeurtenissen.”
2.11
De beschikking van de kantonrechter d.d. 15 december 2006 luidt voor zover van belang als volgt:
“5.2. Vast staat dat bij JBO klachten over [I] zijn binnen gekomen. JBO was vanuit goede zorg jegens leerlingen, ouders en leerkrachten gehouden deze klachten zeer serieus te nemen en te behandelen. Daarbij heeft JBO de weg gekozen van een extern onderzoek waarmede [I] als beklaagde zich heeft verenigd. Die weg heeft geleid tot een door JBO aan B&K gegeven opdracht. B&K heeft deze opdracht uitgevoerd en op 27 juni 2006 in twee versies (één niet alsmede één wel geanonimiseerde versie) een rapportage uitgebracht. Het rapport was voorzien van een conclusie, advies en aanbevelingen die als bijlage aan deze beschikking zijn gehecht.
5.3. JBO baseert haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in overwegende mate op de bevindingen en de zienswijze van B&K.
[I] bestrijdt de werkwijze van B&K alsmede de bevindingen- en (daarmede) de tegen hem ingebrachte klachten- en ook de zienswijze waartoe B&K komt. [I] is van oordeel dat JBO op basis van de door hem gewraakte onderzoekswijze en het rapport niet op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst had mogen aansturen.
5.4. De kantonrechter zal bij de beoordeling van het onderhavige verzoek de maatstaf moeten aanleggen of JBO haar verzoek voldoende heeft onderbouwd en haar stellingen tegenover het door [I] gevoerde verweer voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij moet de kantonrechter oordelen of, nu JBO haar verzoek in overwegende mate daarop doet steunen, het rapport van B&K voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en of dit rapport het standpunt van JBO voldoende aannemelijk maakt en of aan het door [I] gevoerde verweer kan worden voorbij gegaan.
5.5. De kantonrechter is van oordeel dat het [l] niet kan worden gepasseerd. De onderzoekswijze van de door B&K geformeerde onderzoekscommissie zoals door de voorzitter daarvan in zijn verklaring van 24 november 2006 verwoord en bij de mondelinge behandeling bevestigd, bieden in de ogen de kantonrechter onvoldoende waarborgen om de getrokken conclusies, het gegeven advies en de gedane aanbevelingen in rechte te volgen. Met name acht de kantonrechte strijdig met de beginselen van een behoorlijk onderzoek (onafhankelijkheid, onpartijdigheid en deskundigheid) dat B&K twee versies uitbrengt waarbij de geanonimiseerde en in het geding gebrachte versie in zekere zin een bewerking vormt van de niet geanonimiseerde versie. Voorts acht de kantonrechter strijdig met deze beginselen dat de door B&K gemaakte verhoorverslagen via hun ouders zijn toegestuurd naar leerlingen voor correctie en aanvulling en vervolgens het aldus tot stand gekomen verhoorverslag de basis vormt voor de rapportage en de zienswijze van B&K. B&K heeft daarbij ter zitting nog aangegeven dat zij hiermede handelde op uitdrukkelijk verzoek van de ouders. Zij heeft daardoor minst genomen de schijn opgewekt onvoldoende afstand te hebben genomen.
5.6.6 Bij die stand van zaken moet vanwege de door B&K gevolgde werkwijze in rechte het uitgebrachte rapport terzijde worden gelaten. Dit brengt mee dat tegenover het door [I] gevoerde verweer niet kan worden geconcludeerd dat JBO de wezenlijke grondslag van haar verzoek, te weten dat [I] zich jegens leerlingen schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag, aannemelijk heeft gemaakt.
5.7 De onderhavige procedure leent zich niet voor een eigen onderzoek door de kantonrechter. Het voorval uit 2003 ligt te ver weg en is mede in de door [I] daaraan toegevoegde context onvoldoende om het verzoek te dragen. Daarbij komt dat JBO met [I] geen periodieke functioneringsgesprekken heeft gehouden die mogelijk een bepaald licht op het door JBO betrokken standpunt zou kunnen werpen en JBO evenmin heeft aangestuurd op een, mogelijk als ijkpunt te gebruiken, beslissing van de Commissie van Beroep op het door [I] ingediende bezwaar tegen zijn schorsing in maart 2006.
5.8. Dit neemt niet weg dat[l] uiteindelijk heeft moeten onderschrijven, de verhoudingen tussen partijen door het na binnenkomst van de initiële klacht ingezette traject blijvend en onherstelbaar zijn verstoord zodat een terugkeer van [I] en een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk moet worden geacht.
5.9 Het voorgaande in onderling verband en samenhang gezien laat evenwel geen andere conclusie open dan dat er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van de in de beslissing vermelde datum geboden is.
6.1 Het komt met het oog op de omstandigheden van het geval, waaronder de duur van het dienstverband en de leeftijd van [I], billijk voor dat JBO [I] in de voor hem nadelige gevolgen van de ontbinding tegemoet komt door betaling van een vergoeding van € 65.000,00 bruto. Bij de bepaling van dit bedrag heeft de kantonrechter mede gelet op de navolgende bijzonderheden:
- JBO heeft opdracht gegeven tot het in deze zaak gevolgde onderzoekstraject en heeft zich bediend van het rapport van B&K. Dat dit rapport in rechte niet wordt gevolgd en daarmede aan de wezenlijke grondslag van het verzoek wordt voorbij gegaan ligt in zijn gevolgen in de risicosfeer van JBO;
- Het onderzoekstraject op zich, de gebeurtenissen daarom heen en het enkele tijdsverloop hebben er mede toe geleid dat een onwerkbare situatie is ontstaan waardoor [I] zijn werk verliest, zonder aansluitend zicht op ander werk;
- JBO heeft zonder noodzaak en zonder dat de uitkomsten van het door haar zelf onderschreven rapport van B&K daartoe aanleiding gaf, in haar brief van 18 oktober 2006 aan de ouders de term “seksueel geweld” gebezigd. Bij de mondelinge behandeling van het verzoek heeft haar raadsvrouwe desgevraagd verklaard dat het hier om een bewuste woordkeus ging, gebezigd om de ernst van de situatie te onderstrepen. Die woordkeus moet JBO zeer ernstig worden aangerekend en als nodeloos diffamerend jegens [I] worden beschouwd. Het vormt een element om bij het bepalen van een billijke vergoeding terdege rekening mee te houden;
- Anderzijds houdt de kantonrechter ook rekening met het gegeven dat [I] mogelijk aanspraak heeft op een bovenwettelijke uitkering;
6.2 JBO moet in de gelegenheid worden gesteld tot intrekking van het verzoek binnen de hierna te noemen termijn”
2.12
JBO heeft het ontbindingsverzoek ingetrokken en haar voornemen kenbaar gemaakt de arbeidsovereenkomst op andere gronden op te zeggen. Op verzoek van 24 januari 2007 van [I] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 17 april 2007 ontbonden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van € 65.000,-- bruto.
2.13
B&K heeft in een brief van 12 juli 2007, ondertekend door [II], aan JBO bericht:
“Op vrijdag 27 april jl. hadden wij (de heer mr. [A] en ik) met u een gesprek over de uitkomsten van de gerechtelijke procedures die u voerde vanwege ‘de zaak [I]’ en het klachtonderzoek dat wij verrichtten (…). U vroeg ons te willen nadenken over een financiële tegemoetkoming vanwege de kosten die voortvloeiden uit de uitkomsten van deze procedures. (…)
Wij vroegen de heer [K] zijn visie daarop te geven. Wij volgen de heer [K] in zijn visie. Deze geven wij hieronder weer.
(…)
Conclusie
(…)
De commissie heeft naar eer en geweten gehandeld en heeft duidelijk en met de nodige nuancering de kwestie benaderd. Zonder daarmee de verantwoordelijkheid van de commissie voor een gekozen werkwijze te passeren, meent de heer [K] dat de schorsing, het niet reageren op het beroep, het niet voeren van functioneringsgesprekken en diffameren van betrokkene met het bewust hanteren van de term seksueel geweld (terwijl de onderzoeksresultaten nog niet beschikbaar waren) meer respectievelijk zwaarder hebben gewogen om te komen tot de vergoeding als vastgesteld. In de tweede ronde heeft het niet naar beneden bijstellen van de vergoeding zijn grond gevonden in de wijze waarop de werkgever naar de werknemer heeft geacteerd.
(…)”
2.14
B&K heeft een bedrag van € 25.832,41 in rekening gebracht voor het onderzoek. JBO heeft dit bedrag betaald.
3 De vordering
JBO vordert – kort gezegd – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
a) voor recht verklaart dat B&K jegens JBO tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst;
b) de overeenkomst tussen B&K en JBO ontbindt;
c) B&K veroordeelt tot betaling van € 104.408,21 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
d) B&K veroordeelt in de kosten van de procedure.
Subsidiair:
a) voor recht verklaart dat B&K jegens JBO tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst;
b) B&K veroordeelt tot betaling van € 104.408,21 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
c) B&K veroordeelt in de kosten van de procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft JBO aan haar vorderingen kort samengevat de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
B&K heeft beroepsfouten gemaakt. B&K heeft JBO bovendien niet geïnformeerd over de eventuele risico’s die aan de door B&K gevolgde werkwijze van anonimiseren waren verbonden. JBO heeft hierdoor geen goede inschatting kunnen maken van de bruikbaarheid van het onderzoek.
De tekortkoming rechtvaardigt een ontbinding van de overeenkomst.
3.2
Op grond van de ontbinding ontstaat een terugbetalingsverplichting voor B&K van het onder 2.14 bedoelde bedrag van € 25.832,41.
3.3
JBO maakt daarnaast (primair) aanspraak op schade die is ontstaan als gevolg van de tekortkoming. De schade bestaat uit:
a) de kosten van juridische bijstand in de gevoerde procedures ad € 10.733,80;
b) de ontbindingsvergoeding ad € 65.000,--.
3.4
Ter zake van de subsidiaire vordering maakt JBO voorwaardelijk – namelijk voor het geval de primaire vordering strekkende tot ontbinding van de overeenkomst wordt afgewezen – aanspraak op de hiervoor onder 3.5 onder a) en b) genoemde schade en daarnaast op schade bestaande uit de kosten voor het onderzoek zijnde € 25.832,41, alles als gevolg van de tekortkoming.
3.5
JBO maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 2.842,=.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van JBO in de kosten van het geding.
4.1
B&K betwist dat sprake is van een tekortkoming. JBO wist van de procedureregels van B&K en de concrete toepassing daarvan binnen de door JBO aan B&K gegeven opdracht. B&K heeft de opdracht zorgvuldig uitgevoerd. Nu geen sprake is van een tekortkoming, moet de vordering tot ontbinding afgewezen worden.
4.2
B&K betwist aansprakelijkheid voor de gestelde schade. Aan het conditio-sine-qua-non-verband is niet voldaan; de kosten aan de zijde van JBO zouden ook zijn gemaakt zonder de gestelde onvolkomenheden; de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [l] en JBO en de gevolgen daarvan zijn niet aan B&K toe te rekenen. De gestelde schade is evenmin voldoende onderbouwd.
4.3
Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van JBO.
4.4
Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden (artikelen 11 en 15) komt JBO geen aanspraak toe op vergoeding van gevolgschade en incassokosten.
5 De beoordeling
5.1
De overeenkomst tussen partijen is een overeenkomst van opdracht is als bedoeld in artikel 7:400 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW), die leidt tot het ontstaan van een inspanningsverbintenis. De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen ingevolge artikel 7:401 BW Pro, ofwel handelen als een redelijk bekwaam een redelijk handelend vakgenoot. Op de opdrachtgever rusten de stelplicht en de bewijslast dat de opdrachtnemer niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.
5.2
JBO stelt dat B&K is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij verwijt B&K in het bijzonder dat B&K heeft gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk onderzoek doordat:
a) zij in strijd met haar eigen procedure heeft gewerkt met geanonimiseerde en niet geanonimiseerde verklaringen;
b) de verslagen niet rechtstreeks naar de geïnterviewde leerlingen, maar via hun ouders heeft opgestuurd;
c) en het onder a) en b) vermelde heeft gedaan op verzoek van de ouders, waardoor B&K niet meer als onpartijdig kon worden gekwalificeerd.
5.3
B&K heeft gemotiveerd weersproken dat zij is tekortgeschoten. Weliswaar is juist dat B&K in dit geval met geanonimiseerde en niet geanonimiseerde verklaringen heeft gewerkt en deze op verzoek aan de ouders heeft toegezonden, maar dat is gebeurd met instemming van JBO zelf. B&K stelt dat in deze gegeven situatie bleek dat zinvol onderzoek alleen kon plaatsvinden als de anonimiteit werd gewaarborgd en dit ook zo is besproken met [Z]. Met JBO is verder afgesproken dat de integrale niet geanonimiseerde verklaringen alleen maar aan [X] ter beschikking gesteld zouden worden.
5.4
De rechtbank is van oordeel dat B&K inderdaad toerekenbaar tekortgeschoten is (kortweg: wanprestatie gepleegd heeft) op grond van het volgende.
5.4.1
Zoals B&K niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist was het doel van het aan haar opgedragen onderzoek weliswaar mede om duidelijkheid te krijgen over wat zich eventueel met [I] had afgespeeld, maar uitdrukkelijk en van het begin af aan was het doel ook, dat, als zou blijken dat er inderdaad grensoverschrijdend gedrag aan het licht kwam, het rapport zou kunnen dienen om een ontslagverzoek bij de kantonrechter te onderbouwen. B&K, die zelf zegt dat zij marktleider is en die ervaren en deskundig is, moest dus begrijpen dat de wijze van onderzoek en de neerlegging daarvan in een rapport geschikt moest zijn voor dat laatste doel.
5.4.2
Tussen partijen is inmiddels in confesso dat al snel bleek, dat een aantal mensen uitsluitend bereid was met de onderzoekers te spreken als hun identiteit voor [I] geheim kon blijven.
Zodra dat bleek had B&K zich moeten realiseren, dat dat een probleem zou kunnen opleveren als het rapport inderdaad aan de rechter zou worden voorgelegd.
In plaats van met JBO te bespreken wat in die situatie de mogelijkheden waren heeft B&K er, blijkens het onder 2.4 geciteerde verslag (bevestigd door de onder 2.5 bedoelde verklaring), zelf en zelfstandig voor gekozen om te werken met een systeem van geanonimiseerde verklaringen in/bij het rapport. Bovendien heeft zij ervoor gekozen om in die anonieme verklaringen niet louter de persoonsgegevens weg te laten, maar ook alle gegevens waaraan [I] zou kunnen ontlenen wie de verklaring had afgelegd; de bepaling welke gegevens dat betrof heeft zij rechtstreeks met de ouders kortgesloten. Daarnaast heeft zij ervoor gekozen om de verklaringen waarin deze gegevens wel vermeld waren aan [X] beschikbaar te stellen, en dat ook vermeld in haar rapport.
Wellicht was dit, met het oog op de waarheidsvinding, een verstandige aanpak, zoals B&K stelt. Dat maakt het echter nog geen adequate uitvoering van de opdracht. Zoals hiervoor vermeld was immers voor B&K duidelijk dat dit rapport vermoedelijk aan een rechter voorgelegd zou worden. Het was, voor een deskundige en ervaren partij als B&K, redelijkerwijs te voorzien dat in een contradictoire setting, waarin het recht van hoor en wederhoor en het recht op een fair trial belangrijke uitgangspunten zijn, dit rapport door de rechter niet geaccepteerd zou worden. Immers, het rapport kon op twee manieren worden gebruikt, te weten als rapport van een onafhankelijk deskundige, vergelijkbaar met een gerechtsdeskundige, of als louter het verslag van een partijdeskundige bij wijze van bewijs of althans onderbouwing van het verzoek. Voorzienbaar was, dat het niet als onafhankelijk beschouwd zou worden vanwege de mogelijkheid die de ouders was geboden om de verklaringen te anonimiseren terwijl, als het als partijrapport beschouwd zou worden, verweer van de zijde van [I] vrijwel onmogelijk werd gemaakt door de anonimisering.
B&K had dus tenminste met JBO moeten bespreken dat dit probleem zich voordeed en moeten waarschuwen voor de gevolgen die de door haar ingezette aanpak mogelijk zou hebben voor de bruikbaarheid van het rapport, en met JBO alternatieven moeten doornemen.
5.4.3
B&K stelt in dit verband dat er geen alternatieven waren. Daargelaten of die stelling juist is (denkbaar lijkt in elk geval dat het onderzoek in overleg met JBO beperkt zou zijn tot louter intern onderzoek met het oog op de waarheidsvinding, waarna later bezien zou kunnen worden of en op grond waarvan de ontbinding gevraagd zou kunnen worden), zij kan B&K niet baten. Zij was, indien dat haar overtuiging was, als redelijk zorgvuldig en redelijk bekwaam opdrachtnemer, immers gehouden om JBO mede te delen dat de verstrekte opdracht vermoedelijk niet uitgevoerd kon worden met het gewenste resultaat. JBO had er dan voor kunnen kiezen om de opdracht in te trekken, het advies van B&K op te volgen en de risico’s voor lief te nemen, of te bezien of zij zelf alternatieven zag.
Nu B&K enerzijds zelf gekozen heeft voor de aanpak en anderzijds JBO niet heeft gewaarschuwd voor de gevaren van een dergelijke aanpak mocht JBO, die, naar vast staat, iets dergelijks niet eerder had meegemaakt en niet deskundig was, erop vertrouwen dat B&K deskundig was en dat deze aanpak niet tot problemen zou leiden. Dat JBO, toen de aanpak met de geanonimiseerde verklaringen eenmaal was gekozen, zich daar niet tegen heeft verzet en heeft meegewerkt aan de praktische uitvoering daarvan doet aan het voorgaande niet af en kan tegen deze achtergrond ook niet worden geduid als eigen schuld, daargelaten of [Z] in dit verband door B&K gezien mocht worden als vertegenwoordiger van JBO.
Dat betekent, dat B&K wanprestatie heeft gepleegd.
5.5
Toen duidelijk werd, als gevolg van de vragen van de kantonrechter, dat B&K een fout had gemaakt in haar aanpak was het te laat om die fout te herstellen; van een zinvolle waarschuwing voor de gevaren van de gekozen aanpak kon toen uiteraard ook geen sprake meer zijn. Dat betekent, dat de deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was. Gelet op enerzijds het uitgangspunt van de wet dat in beginsel elke wanprestatie ontbinding rechtvaardigt en anderzijds de ernst van de gemaakte fouten rechtvaardigt de wanprestatie in dit geval zonder meer de ontbinding van de overeenkomst.
5.6
JBO vraagt vergoeding van de schade als gevolg van de wanprestatie .
5.6.1
Voor wat betreft de betaalde prijs bedoeld onder 2.14 ligt die vordering voor toewijzing gereed; dat is door B&K ook niet, zeker niet gemotiveerd, betwist. Nu B&K zich niet op art. 6:272 BW Pro heeft beroepen gaat de rechtbank er, mede gelet op het vorenstaande, van uit, dat het rapport voor JBO niet een zodanige waarde heeft vertegenwoordigd dat daarmee in dit geding rekening gehouden behoeft te worden.
5.6.2
Ten aanzien van de overige schadeposten is, zoals B&K terecht heeft aangevoerd, in elk geval vereist, dat de kosten, die als schade worden aangemerkt en waarvan de vergoeding wordt gevraagd, in causaal verband staan tot de wanprestatie, dat wil zeggen dat die kosten niet gemaakt zouden zijn zonder de wanprestatie. B&K betwist het bestaan van dat verband en verwijst daartoe onder meer naar de onder 2.13 geciteerde brief.
De rechtbank is met B&K van oordeel dat aan de eis van voldoende causaal verband ten aanzien van de ontbindingsvergoeding ad € 65.000,= niet is voldaan.
De redenering van JBO is kennelijk deze, dat zij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [I] had kunnen bereiken zonder enige vergoeding te hoeven betalen als B&K haar opdracht naar behoren had uitgevoerd.
De rechtbank volgt haar daarin niet. Zij neemt daarbij tot uitgangspunt de overwegingen van de kantonrechter in de beschikking van 17 april 2007 (2.12). Daarin wordt verwezen naar de omstandigheden, genoemd in de beschikking van 15 december 2006 (zie 2.11, onder meer de leeftijd van [I] (53 jaar) en zijn dienstverband sedert 2000), naar de schorsing van [I] door JBO op 30 maart 2006 en het uitblijven van enige poging van JBO om [I] weer aan het werk te krijgen. Die omstandigheden kunnen niet aan B&K worden toegerekend. Dat geldt ook voor de door de kantonrechter diffamerend geachte uitlating van JBO in de brief naar de ouders, die hij zwaar heeft laten wegen. In deze procedure doet niet ter zake of de kantonrechter die opmerking terecht diffamerend heeft geacht en evenmin wat precies de redenen voor JBO zijn geweest om de brief zo te formuleren, omdat uitsluitend relevant is of deze aan B&K en haar wanprestatie valt toe te rekenen.
De rechtbank merkt hieromtrent, ten overvloede, nog het volgende op. In de gegeven situatie was ontbinding zonder vergoeding hoogstens een mogelijkheid geweest als het grensoverschrijdend gedrag van [I] voor de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt had kunnen worden, ondanks zijn verweer. In die zin had de opdracht aan B&K daarin een rol kunnen spelen. JBO heeft echter niet behoorlijk gemotiveerd gesteld -en het lijkt op de voorliggende gegevens ook bepaald niet plausibel- dat voldoende betrokkenen bereid geweest zouden zijn om mee te werken aan opname van hun verklaring met naam en toenaam in het rapport. Daarbij is dan nog daargelaten of het betrokken gedrag dan ernstig genoeg bevonden zou zijn.
5.6.3
Voor wat betreft de kosten van juridische bijstand van JBO in de procedure voor de kantonrechter geldt, dat gelet op de opstelling van [I] zoals deze kenbaar is uit de stukken in ieder geval verweer gevoerd zou zijn, zodat een groot deel van deze kosten ook los van de opdracht aan B&K en de wanprestatie gemaakt zou zijn. Aannemelijk is wel, dat de kosten iets beperkter hadden kunnen zijn, omdat geen debat over het rapport -met de daaruit voortgevloeide nadere proceshandelingen- nodig geweest zou zijn.
Dat de wanprestatie heeft geleid tot enige schade op dit punt komt daarom aannemelijk voor.
B&K heeft zich verweerd onder verwijzing naar de artikelen 11 en 15 van haar Algemene Voorwaarden. De rechtbank is van oordeel dat het hier schade (van minder dan de factuurwaarde) betreft, die een direct en onmiddellijk gevolg is van de wanprestatie, zodat dit verweer reeds om die reden niet opgaat.
De rechtbank begroot de schade, gelet op de beschikbare gegevens (met name de facturen over november en december 2006) en het gebrek aan concrete, specifieke stellingen van partijen op dit punt, op € 1.500,=. B&K zal deze hebben te vergoeden.
5.7
JBO vordert buitengerechtelijk kosten ter hoogte van € 2.842,-- ter zake van het voeren van de onderhavige procedure. Zij heeft de kosten onderbouwd als volgt:de kosten zien op het aanmaken van het dossier, het bestuderen van het dossier, het voeren van overleg van de advocaat van de wederpartij, alsmede schriftelijke correspondentie.
B&K heeft zich tegen deze vordering verweerd.
De stellingen van JBO zijn onvoldoende gemotiveerd om daarop het oordeel te kunnen baseren dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan waarvoor de artikelen 237-241 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering op dit punt zal daarom worden afgewezen.
5.8
De door JBO gevorderde wettelijke rente over de door haar gevorderde bedragen met ingang van de dag der dagvaarding is door B&K niet betwist en zal worden toegewezen.
5.9
Per saldo zal, gelet op het vorenstaande, het primair onder b) gevorderde geheel en het onder c) gevorderde ten dele worden toegewezen. Nu niet valt in te zien, en JBO ook niet heeft toegelicht, welk belang zij in die situatie heeft bij de onder a) gevorderde verklaring voor recht zal dat deel van de vordering worden afgewezen.
Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten gecompenseerd worden.
6 De beslissing
De rechtbank,
ontbindt de overeenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang;
veroordeelt B&K om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan JBO te betalen € 27.332,41 (zegge: zevenentwintigduizend driehonderdrieendertig euro en eenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 2 juni 2008 tot aan de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten.
Uitgesproken in het openbaar.
106