Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 316268/ HA ZA 08-2433
Uitspraak: 16 december 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiseres sub 1],
gevestigd te Curaçao,
2. [eiseres sub 2],
gevestigd te Kortgene,
eiseressen,
advocaat mr. W.J. Hengveld,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.T.E. Buis.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres sub 1]”, “[eiseres sub 2]” en “[gedaagde]”. Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eiseressen].
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 26 september 2008, met productie;
- akte houdende overlegging producties van de zijde van [eiseressen];
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [eiseres sub 2] heeft in 2001 de eigendom van de in Kortgene gelegen [kadastrale aanduiding] (hierna: [het eigendom]), inclusief het van dat perceel deel uitmakende aan het water grenzende talud, aan [eiseres sub 1] overgedragen.
2.2 Aan [het eigendom] ligt een terrein dat is aangeduid als de [terrein]. De [terrein] was in de jaren ’60 eigendom van (de rechtsvoorgangers van) [eiseres sub 1]. Op de [terrein] ligt een recreatiewoningencomplex genaamd [het complex] (hierna: het complex).
2.3 Het op het complex gelegen perceel met woning met kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding 2] gelegen aan het adres de [adres] (hierna: het perceel) wordt (mede) gebruikt door [gedaagde]. [gedaagde] heeft het perceel in 1989 geërfd van zijn vader (hierna: [vader gedaagde]). [vader gedaagde] heeft het perceel in 1985 gekocht van [persoon 1], die het perceel (zonder woning) in 1978 heeft gekocht van [bedrijf 1]
2.4 Tussen het perceel en het talud ligt een taps toelopende strook grond (hierna: de strook) die volgens het kadaster deel uitmaakt van een perceel met kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding 3] en in eigendom toebehoort aan [eiseres sub 1].
2.5 Er fungeert een [VvE] (hierna: de VvE). [gedaagde] is lid en (vanaf het jaar 2005) secretaris van de VvE. In de oprichtingsakte van de VvE van
1 september 1978 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘(..) Naam, vestiging en doel:
(..)
Artikel 2
1. De vereniging heeft ten doel:
a. het in eigendom verkrijgen, beheren en onderhouden van terreinen (..)binnen het gebied van het [bugalowpark] (..) welke terreinen en voorzieningen tot gemeenschappelijk gebruik of nut strekken (..).
(..)
Bestuur
Artikel 7
(..)
2. De bestuursleden worden benoemd door de algemene vergadering (..)
(..)
Vertegenwoordiging
Artikel 9
1. De vereniging wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de voorzitter en één der andere bestuursleden (..)
(..)
3. het bestuur behoeft de machtiging van de algemene vergadering voor:
a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van onroerende zaken;
(..)
c. in het algemeen het verrichten van rechtshandelingen waarbij voor de vereniging een waarde of belang van meer dan tienduizend gulden (..) betrokken is. (..)’
2.6 Op 12 april 1993 heeft er een vergadering van leden van de VvE plaatsgevonden. Daarbij was [gedaagde] ook aanwezig. In de notulen van deze vergadering is, voor zover van belang, het volgende vermeld: ‘(..)Als de nieuwe statuten worden aangenomen zal het bestuur bestaan uit: [persoon 2] (voorzitter) (..)’.
2.7 In een verslag van een gesprek dat op 4 februari 1993 ten kantore van een notaris is gehouden tussen [eiseres sub 1] enerzijds en drie leden van de VvE anderzijds is, voor zover van belang, het volgende vermeld ([eiseres sub 1] wordt daarin aangeduid als ‘de Vennootschap’ en de VvE als ‘de Vereniging’):
‘(..)
De navolgende onderwerpen zijn aan de orde geweest:
(..)
2. De wens van de Vereniging om in eigendom te verkrijgen:
a. de grond vanaf de waterlijn tot aan de achterzijde van de tweede rij bungalows (..)
(..)
c. een parkeerterrein (..)
Hieromtrent is het navolgende overeengekomen (..)
(..)
Ad2a. [persoon 3] merkt namens de vennootschap op, dat zij geen bezwaar heeft tegen de overdracht aan de vereniging van de grond, gelegen tussen de beide huizenblokken, doch dat de vennootschap de eigendom van de strook grond gelegen langs de waterlijn niet in eigendom aan de vereniging of de aangrenzende eigenaar wenst over te dragen, aangezien de vennootschap te allen tijde zeggenschap wenst te behouden over de walkanten in verband met onderhoud en dergelijke. (..)
Besloten is dat de Vennootschap eigenaar blijft van de laatst bedoelde strook grond, doch dat zij deze om niet in gebruik af geeft aan de vereniging. De vereniging legt de aangrenzende eigenaren de plicht op de betreffende strook te beheren en op hun kosten te onderhouden
(..)
Ad 2c. Konform de reeds gemaakte afspraken zal de vennootschap een perceel grond aan de vereniging overdragen, waarop de vennootschap dertien parkeerplaatsen zal (laten) aanleggen. (..)’
De in dit verslag onder 2 sub a bedoelde grond omvat mede de strook.
2.8 Op 23 mei 1994 heeft er een vergadering van leden van de VvE plaatsgevonden waarbij onder meer [gedaagde] aanwezig was. In de notulen van die vergadering is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘(..)Aanwezig:
[persoon 2] (voorzitter) (..)
3. Donderdag 26 mei a.s. zal de notariële akte worden ondertekend waarbij [eiseres sub 1] BV het perceel (..) overdraagt aan [bungalowpark]. (..). Over de tekening ontstaat nog even een discussie met name wat betreft het punt “[gedaagde]/[persoon 4]”. Na inspectie ter plekke is toch iedereen accoord. (..)’
2.9 Bij notariële leveringsakte van 26 mei 1994 heeft [eiseres sub 1] het hiervoor in 2.8 bedoelde te verkopen perceel overgedragen aan de VvE. In de notariële leveringsakte, waarin [eiseres sub 1] wordt aangeduid als verkoper, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘ (..)Heden (.. ) verschenen voor mij (..) notaris (..):
1. (..) [eiseres sub 1] (..)
2. [persoon 5] (..) ten deze handelende
a) in haar hoedanigheid van secretaris van (..) [VvE]
b. in haar hoedanigheid van schriftelijk gevolmachtigde van [persoon 2] (..) die deze volmacht heeft gegeven in zijn hoedanigheid van voorzitter van de sub a genoemde vereniging, (..)
(..)
Bijzondere bepalingen:
Artikel 7
(..)
2. Het op voormelde tekening zwart gearceerde aangegeven perceelsgedeelte, welk perceelsgedeelte in eigendom toebehoort aan de verkoper, en de toegang daar naartoe en daar vandaan, zullen uitsluitend en om niet ter beschikking staan aan de gebruikers van de terreinen van de vereniging [VvE] en hun gezinsleden.’
Het in artikel 7 lid 2 bedoelde Pro perceelsgedeelte heeft (mede) betrekking op de strook.
2.10 [gedaagde] heeft op enig moment een steiger aangebracht vanaf de strook, boven het water van [het eigendom]. Voorts heeft [gedaagde] op enig moment houten beschoeiing aangebracht op het talud. Omstreeks april 2005 heeft [gedaagde] aan de voet van het talud (buiten de grenzen van de strook) in het water een stalen damwand aangebracht voor een bedrag van circa € 45.000,--. De ruimte achter de damwand heeft [gedaagde] toen met aarde opgevuld tot het peil van de strook, waarmee hij de strook heeft verlengd.
2.11 Bij brief van 26 april 2005 heeft [eiseres sub 2], mede namens [eiseres sub 1], per aangetekende post het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:
‘ Zoals u bekend zal zijn, zij wij c.q. [eiseres sub 1] eigenaar van en belanghebbende bij gronden en water ([het eigendom]) gelegen naast uw eigendom. (..)
Wij hebben recent geconstateerd dat u (..) zonder overleg met ons, wijzigingen in uw perceel heeft laten aanbrengen, in het bijzonder waar onze percelen aan elkaar grenzen. Het is zelfs zo dat u (..) deels onze grond gebruikt en daarop een steiger (en een damwand) heeft laten bouwen. U heeft ook ons talud zonder onze toestemming “verbouwd”. (..) Wij onderzoeken de situatie en behouden ons alle rechten voor, inclusief het terugbrengen in de oorspronkelijke staat en houden u aansprakelijk voor kosten en schade. (..)’
2.12 [gedaagde] heeft hierop bij brief van 10 juni 2005 gereageerd. In die brief is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘ (..) Het mogen duidelijk zijn (..) dat van het moment dat dit project gerealiseerd is maken wij, [persoon 1]/[gedaagde], gebruik van genoemde gronden, al of niet terecht. Desalniettemin is dit een ongewenste situatie voor beide partijen, derhalve verzoek ik u om de bewuste gronden van u te mogen kopen (..). Dit natuurlijk na een uitgebreide consultatie bij notaris en Kadaster, om zo vast te stellen dat deze gronden niet tot de vereniging behoren om zo een belangenverstrengeling te voorkomen. (..)’
2.13 In een per aangetekende post verzonden brief van [eiseres sub 1] aan [gedaagde] gedateerd 27 juni 2005 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘(..). Gaandeweg is de zijstrook verder door uw rechtsvoorgangers en vervolgens door u in (recreatief) gebruik genomen in de wetenschap uiteraard dat het andermans grond betrof. Vanuit de situatie van het aanvankelijke grasveldje met zwemtrap (..) is het geheel uiteindelijk zonder recht of titel door u in de huidige toestand gebracht. (..) Binnen afzienbare tijd, doch uiterlijk dit najaar, zal ter plaatse het onderhoud van de oever en het groen ter hand worden genomen(..) Voordien moet de oever naast uw huis, het talud en de groenstrook in de oude toestand zijn hersteld bij gebreke waarvan wij (..) de werkzaamheden op uw kosten zullen laten uitvoeren. (..)’
2.14 Bij brief van 25 augustus 2005 heeft mr. Nuis namens [gedaagde], voor zover van belang, het volgende aan [eiseressen] meegedeeld:
‘(..) [gedaagde] verzocht mij uw brief van 27 juni jl. te beantwoorden. (..)
In de akte van 26 mei 1994 (..) staat in artikel 7 dat Pro de strook grond om niet ter beschikking staat aan gebruikers van de terreinen van de VVE; de VVE heeft aan de aangrenzende bewoners het onderhoud van de strook opgedragen. Uw standpunt dat cliënt de damwand weg moet halen is dus onjuist. (..)’
2.15 [eiseressen] hebben [gedaagde] op 23 december 2005 gedagvaard in kort geding en hebben gevorderd - kort gezegd - de damwand en de steiger te verwijderen en voorts de strook te ontruimen en in de oude toestand te herstellen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [gedaagde] bij vonnis van 24 januari 2006 veroordeeld tot verwijdering van de damwand en tot herstel van de oeverbescherming en talud in de oorspronkelijke toestand. Ten aanzien van de steiger heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.
2.16 [gedaagde] heeft de stalen damwand op enig moment daarna afgezaagd tot 10 centimeter boven het bodemprofiel en daarbovenop een houten wand gemonteerd.
2.17 [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) heeft in opdracht van [gedaagde] een onderzoek gedaan naar de (noodzaak van de) damwand. In een naar aanleiding daarvan opgemaakt rapport van 10 maart 2006 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘(..) 5. Conclusie
Het toegenomen scheepvaartverkeer en de daardoor ontstane golfslag in combinatie met de gebrekkige oeverbescherming heeft vrijwel zeker geleid tot het verzakken van de fundering van de woning. (..) De gekozen oplossing, het aanbrengen van een stalen damwandconstructie, ligt het meest voor de hand en biedt afdoende bescherming. Het nu verwijderen van de damwand betekent niet alleen, dat de oude - risicovol gebleken - situatie wordt hersteld, door de bijkomende grondbewegingen en trillingen ontstaat een vergrote kans op schade aan de woning.(..)’
2.18 Op verzoek van [eiseressen] heeft Grontmij Nederland BV (hierna: Grontmij) eveneens een onderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de damwandconstructie en daarvan op 5 mei 2006 een rapport opgemaakt. In dat rapport is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘(..)
4 Beoordeling rapport [bedrijf 2]
(..)
[bedrijf 2] stelt dat door het trekken van de damwand de bijkomende grondbewegingen en trillingen een verhoogde kans op schade aan zijn woning tot gevolg heeft. Deze mening deelt Grontmij. De trillingen welke ontstaan door het uittrekken van een damwand kunnen zelfs groter zijn dan de trillingen van het intrillen van een damwand. Tevens is er sprake van grondontspanning hetgeen voor fundaties op staal schadelijk kan zijn(..).
(..)
5 Conclusie
Het rapport van [bedrijf 2] geeft op geen enkele wijze weer dat er daadwerkelijk sprake is van verzakking van de woning. (..)
Het rapport van [bedrijf 2] geeft op geen enkele wijze weer dat er daadwerkelijk sprake is van afkalven van de oever. (..)
Het rapport van [bedrijf 2] geeft geen alternatieven met betrekking tot het verkrijgen van een grondkerende constructie (mogelijk zelfs op eigen terrein).
[bedrijf 2] toont op geen enkele wijze aan dat er verband is tussen het zakken van de fundatie en het veronderstelde afkalven van de oever.
Grontmij deelt de stelling van [bedrijf 2] dat het trillen van de damwand een potentieel gevaar is voor de woning.(..)’
2.19 [eiseressen] hebben tegen voornoemd vonnis van 24 januari 2006 hoger beroep ingesteld. In de appelprocedure hebben [eiseressen] ten aanzien van de damwand, na wijziging van eis, gevorderd dat [gedaagde] de bovenkant van de stalen damwand tot een hoogte zou terugbrengen van 20 centimeter onder het ingemeten bodemprofiel. Bij arrest van 13 februari 2008 heeft het Gerechtshof ’s Gravenhage voornoemd vonnis van de rechtbank vernietigd (met uitzondering van de proceskostenveroordeling) en is [gedaagde] veroordeeld de houten bovenkant van de damwand te verwijderen en de hoogte van de damwand terug te brengen tot 10 centimeter boven het bodemprofiel.
2.20 In 2.4 van voornoemd arrest van het Gerechtshof is ten aanzien van de damwand het volgende overwogen:
‘(..)[eiseressen] motiveren hun gewijzigde vordering voor de damwand (..) met de overweging dat volledige verwijdering van de damwand (..) mogelijk schade aan het huis van [gedaagde] zou toebrengen. Zij stemmen thans wel in met de door [gedaagde] gecreëerde constructie, voor zover het gaat om het afzagen tot 10 cm boven het bodemprofiel (..) Zij verzetten zich wel tegen het deel van de damwand, thans een houten schot, dat boven die 10 cm uitsteekt. (..).’
2.21 De stalen damwand is door [gedaagde] teruggebracht tot 10 centimeter boven het bodemprofiel. Het daarop door [gedaagde] aangebrachte houten gedeelte van de damwand is niet verwijderd.
3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
te verklaren voor recht dat:
1. a) de strook en het talud eigendom zijn van [eiseres sub 1];
b) dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op dit recht door zonder toestemming van [eiseres sub 1] de strook te gebruiken, het talud op te hogen en een damwand te slaan en aan beide (verdere) aanpassingen te verrichten;
2. het gebruiksrecht van [gedaagde] ten aanzien van de strook door opzegging is geëindigd;
3. de door [gedaagde] aangelegde steiger inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiseres sub 1] op [het eigendom] en dat [gedaagde] geen opstalrecht op de steiger heeft;
en [gedaagde] te veroordelen:
4. tot ontruiming en herstel in oude toestand van de strook en het talud binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan [eiseres sub 1] gerechtigd is op kosten van [gedaagde] de oude toestand te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
5. tot verwijdering van de steiger, binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan [eiseres sub 1] gerechtigd is op kosten van [gedaagde] de steiger te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
6. tot betaling van de schade die [eiseres sub 1] heeft geleden tengevolge van het aanbrengen van beschoeiing, die bestaat uit de kosten van het herstel in de oude toestand, op te maken bij staat te vereffenen volgens de wet;
7. tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, te begroten op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, en in de proceskosten, waaronder de nakosten ad
€ 131,-- zonder betekening dan wel € 199,-- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eiseressen] aan de vordering, verkort weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [eiseres sub 1] is eigenaar van de strook, het talud en [het eigendom].
3.2 Door de strook te gebruiken, de oorspronkelijke beschoeiing en het talud te verwijderen, een damwand te plaatsen, het talud op te hogen en een steiger aan te brengen heeft [gedaagde] een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres sub 1] en heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. [gedaagde] dient daarom de door hem aangebrachte aanpassingen ongedaan te maken. Voor wat betreft de damwand geldt dat deze - ter voorkoming van schade aan de oever - door een deskundige, niet door [gedaagde] zelf, dient te worden verwijderd. [gedaagde] dient de schade te vergoeden die [eiseres sub 1] lijdt in verband met de te maken herstelkosten, welke schade nader bij staat dient te worden opgemaakt.
3.3 [eiseres sub 1] heeft aan [gedaagde] het gebruiksrecht van de strook opgezegd.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
Ten aanzien van de strook en het talud (vordering sub 1, 2 en 4)
4.1 De strook en het talud zijn op grond van verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW Pro op 3 oktober 1988 zijn eigendom geworden.
4.2 Subsidiair geldt dat hij middels extinctieve verjaring in de zin van artikel 3:105 BW Pro op
3 oktober 1998 eigenaar is geworden van de strook en het talud.
4.3 [eiseressen] hebben geen belang bij hun vorderingen ten aanzien van de strook en het talud omdat de oorspronkelijke toestand al is hersteld.
4.4 Het gebruiksrecht van de strook is niet aan [gedaagde] opgezegd.
Ten aanzien van de steiger (vordering sub 3 en 5)
4.5 [gedaagde] heeft op grond van artikel 3:105 BW Pro de eigendom verkregen van het gedeelte van [het eigendom] waarboven de steiger is aangebracht, althans [gedaagde] heeft op grond van die bepaling een opstalrecht verkregen tot het aanhouden van de steiger.
4.6 [eiseres sub 1] heeft geen belang bij verwijdering van de steiger.
Ten aanzien van de damwand (vordering sub 1b en 6)
4.7 Nu de strook en het talud in eigendom toebehoren aan [gedaagde], levert (het aanbrengen van) de damwand geen inbreuk op een eigendomsrecht van [eiseres sub 1] op.
4.8 [eiseres sub 1] heeft geen redelijk belang bij verwijdering van de damwand, terwijl [gedaagde] bij het behoud van de damwand wel een belang heeft.
4.9 Voor zover wordt aangenomen dat de strook en het talud in gebruik zijn gegeven aan de VvE, geldt dat het aanbrengen van de damwand (in afgezaagde toestand) met daarop de houten wand valt onder het beheer en onderhoud dat aan [gedaagde] is opgedragen (zie het gespreksverslag in 2.7).
5 De beoordeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1 Omdat [eiseres sub 1] in Curaçao is gevestigd, heeft de zaak een interregionaal karakter. Daarom dient allereerst te worden beoordeeld of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Dit is het geval, nu gedaagde in Nederland woont.
Vervolgens dient te worden beoordeeld welk recht van toepassing is. Nu partijen hun stellingen hebben toegespitst op bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, gaat de rechtbank ervan uit dat zij een stilzwijgende keuze hebben gemaakt voor toepassing van het Nederlands recht.
Vordering [eiseres sub 2]
5.2 De vorderingen van [eiseressen] zijn gebaseerd op een inbreuk op een aan [eiseres sub 1] toekomend eigendomsrecht ter zake van de strook, het talud en [het eigendom], welke inbreuk volgens [eiseressen] onrechtmatig is. Het door [eiseres sub 1] gestelde belang en de grondslag van haar vordering zijn daarmee duidelijk.
[eiseres sub 2] heeft echter niet duidelijk gemaakt dat zij belang heeft bij de vorderingen. Haar belang valt in ieder geval niet af te leiden uit de gebleken omstandigheid dat zij ter zake van [het eigendom] de rechtsvoorgangster van [eiseres sub 1] is. Nu het belang van [eiseres sub 2] niet is gesteld of gebleken, zal haar vordering reeds hierom worden afgewezen.
Hierna zal de vordering van [eiseres sub 1] verder worden besproken.
Ten aanzien van de strook en het talud (vordering sub 1,2 en 4)
5.3 Het gaat om de vraag of [eiseres sub 1] eigenaar is van de strook en het talud. [gedaagde] betwist dit en beroept zich daartoe primair op verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW Pro.
5.5 Artikel 3:99 BW Pro stelt als voorwaarden voor verkrijgende verjaring dat er sprake is van een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaren. [gedaagde], die zich op de rechtsgevolgen van de verkrijgende verjaring beroept, dient te stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat aan deze voorwaarden is voldaan. [gedaagde] heeft gesteld dat aan de voorwaarden is voldaan, [eiseres sub 1] heeft dit betwist.
5.6 De rechtbank stelt voorop dat indien [vader gedaagde] te goeder trouw de strook en het talud in bezit had, en er daardoor een verjaringstermijn was gaan lopen, [gedaagde] op grond van artikel 3:102 lid 1 BW Pro die lopende verjaringstermijn heeft voortgezet. [gedaagde] is [vader gedaagde] immers onder algemene titel in zijn bezit opgevolgd. De vraag of [gedaagde] zelf te goeder trouw was, is in dat geval niet van belang, nu artikel 3:118 lid 2 BW Pro bepaalt dat een bezitter, eenmaal te goeder touw, geacht wordt dit te blijven. [vader gedaagde] zette op grond van artikel 3:102 lid 2 BW Pro een eventuele aangevangen verjaringstermijn ter zake van het bezit door [persoon 1] slechts voort, voor zover hij zelf te goeder trouw was.
Uit het voorgaande volgt dat allereerst beoordeeld dient te worden of [vader gedaagde] te goeder trouw was.
5.7 Volgens [eiseres sub 1] kan er geen sprake zijn van goede trouw in de zin van artikel 3:99 BW Pro - noch voor [vader gedaagde] noch voor [gedaagde] - omdat in 1985 de erfgrens duidelijk uit de openbare registers kon worden afgeleid en omdat [gedaagde] op 19 november 1993 aanwezig is geweest bij een kadastrale opmeting onder meer betrekking hebbend op het perceel. Voorts is, aldus [eiseres sub 1], in de leveringsakte van 3 oktober 1978, betreffende de levering van het perceel door [bedrijf 1] aan [persoon 1], een bepaling opgenomen over een erfdienstbaarheid ‘ten gunste van een perceel waarvan een glooiing deel uitmaakt die bij de gemeente in erfpacht is’, welke glooiing volgens [eiseres sub 1] het talud betreft. [vader gedaagde] - en [gedaagde] daarna - konden reeds hierom niet hebben gemeend dat het talud vanaf 1978 aan [persoon 1] toebehoorde, aldus [eiseres sub 1]. Verder heeft [eiseres sub 1] betoogd dat indien de strook deel van het perceel zou hebben uitgemaakt, het totale oppervlak van het perceel veel groter zou zijn geweest dan het overgedragen perceel.
5.8 De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 3:23 BW Pro kan een beroep op goede trouw niet slagen indien dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. Nu [gedaagde] de stelling van [eiseres sub 1], inhoudende dat in 1985 de erfgrens duidelijk uit de openbare registers kon worden afgeleid, niet heeft betwist - hij heeft slechts betoogd dat [persoon 1] in 1978 de grenzen van het perceel niet uit het kadaster kon opmaken omdat het perceel toen nog niet door het kadaster was uitgezet - neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [vader gedaagde], en [gedaagde] daarna, in geval van raadpleging van de openbare registers zouden hebben geweten dat de strook en het talud niet bij het perceel hoorden. Het beroep op goede trouw kan op grond van artikel 3:23 BW Pro reeds hierom niet slagen. Hieruit volgt dat niet van belang is of, zoals [gedaagde] heeft gesteld, hij dan wel [vader gedaagde] op grond van de verkoopfolder van het perceel uit 1985 dan wel op grond van de bewoordingen van de leveringsakte van 3 oktober 1978, hebben gemeend dat het perceel door liep tot aan het water. Om dezelfde reden kan onbesproken blijven of, zoals [eiseres sub 1] heeft betoogd, [gedaagde] uit een kadastrale meting had kunnen opmaken dat de strook en het talud niet bij het perceel hoorden.
Het beroep op goede trouw van [gedaagde] kan gelet op het voorgaande niet slagen. Reeds hierom faalt zijn beroep op verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW Pro.
5.9 Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagde], zoals hij subsidiair betoogt, op grond van artikel 3:105 BW Pro eigenaar geworden is van de strook en het talud. Ingevolge het eerste lid van dit artikel kan hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot opeising van dit goed wordt voltooid, dat goed verkrijgen. Krachtens artikel 3:306 BW Pro geldt voor de verjaring van de hiervoor bedoelde rechtsvordering tot opeising van een goed, een termijn 20 jaar. Goede trouw is voor deze vorm van verkrijgende verjaring niet vereist. Ook hier geldt dat op [gedaagde], die zich op de rechtsgevolgen van de verjaring beroept, de stelplicht en de bewijslast rusten van de stelling dat is voldaan aan de vereisten van artikel 3:105 BW Pro.
5.10 [gedaagde] heeft gesteld dat hij en zijn rechtsvoorganger, [vader gedaagde], de strook en het talud vanaf 1 juli 1985 in hun bezit hebben gehad, derhalve gedurende meer dan 20 jaar.
[eiseres sub 1] heeft dit betwist. Zij heeft daartoe primair aangevoerd dat [gedaagde] krachtens een ten behoeve van de gebruikers van de terreinen van de VvE en hun gezinsleden - waartoe hij behoort - overeengekomen gebruiksrecht houder is van de strook en het talud. Zij heeft in dat verband verwezen naar artikel 7 lid 2 van Pro de notariële akte van 26 mei 1994 (zie 2.9). Daarbij geldt, aldus [eiseres sub 1], dat de VvE en [eiseres sub 1] er bij het sluiten van die overeenkomst van uit zijn gegaan dat het gebruiksrecht betrekking had op zowel de strook als het (aan de strook grenzende gedeelte van het) talud. [eiseres sub 1] heeft ter onderbouwing van haar stelling een verklaring in het geding gebracht van [persoon 6], voormalig bestuurslid van de VvE (hierna: [persoon 6]). Haar verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt: ‘(..)Vanaf het begin is er een gebruiksrecht geweest voor de VVE van de (..) gronden (..) langs [het eigendom]. Daar liep altijd een openbaar pad. Dat was voor de bewoners en ook voor de inwoners van Kortgene om langs de waterkant te kunnen gaan. (..) In 1994 is het tot dan toe informele en mondelinge gebruiksrecht in een notariële akte vastgelegd (..) Alle leden van de VVE hebben een volmacht voor het passeren van die akte gehad en getekend. Daar was ook de concept akte en het kaartje bij. Er is ook een vergadering over gehouden. Als [gedaagde] daarbij niet aanwezig was geweest, heeft hij zoals altijd de notulen gekregen. (..)’
5.11 Indien vast komt te staan dat de VvE en [eiseres sub 1] een geldige overeenkomst hebben gesloten, inhoudende dat de strook en het talud door de gebruikers van de terreinen van de VvE en hun gezinsleden mochten worden gebruikt, zoals de notariële akte van 26 mei 1994 weergeeft, en indien [gedaagde] daaraan is gebonden, brengt dit met zich dat [gedaagde] vanaf dat moment als (mede)houder van de strook en het talud heeft te gelden. Voor zover [gedaagde] vóór die datum de strook en het talud in zijn bezit had - hetgeen [eiseres sub 1] heeft betwist - heeft hij in dat geval immers zijn bezit door het (mede ten behoeve van hem dan wel namens hem) aangegaan zijn van de gebruiksovereenkomst kennelijk prijsgegeven in de zin van artikel 3:117 lid 1 BW Pro. Vanaf dat moment stemde hij er immers mee in dat de strook en het talud door alle gebruikers van de terreinen van de VvE en hun gezinsleden werden gebruikt. Gelet op artikel 3:111 BW Pro, dat kort gezegd inhoudt dat de houder niet uit zichzelf een einde kan maken aan zijn houderschap, is hij in dat geval ook houder gebleven. Dit zou slechts anders zijn indien in het houderschap verandering is gekomen ten gevolge van hetzij een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij ten gevolge van een tegenspraak van diens recht. Dit is echter niet gesteld of gebleken.
Indien [gedaagde] op 26 mei 1994 houder is (geworden) van de strook en het talud en er dus vanaf die datum geen sprake (meer) is geweest van bezit, is niet voldaan aan de vereisten van verjaring zoals bedoeld in artikel 3:105 BW Pro.
5.12 Nu [eiseres sub 1] zich beroept op de rechtsgevolgen van de akte van 26 mei 1994, dient zij te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voormelde overeenkomst tussen [eiseres sub 1] en de VvE rechtsgeldig tot stand is gekomen. [gedaagde] heeft betwist dat voormelde overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen en heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat [persoon 2], die op de akte van 26 mei 1994 is vermeld als voorzitter, op die datum niet tot voorzitter van de VvE was benoemd, zodat de VvE bij het verlijden van de akte niet bevoegd was vertegenwoordigd.
5.13 De rechtbank overweegt als volgt. In de notulen van de ledenvergadering van 23 mei 1994, waarbij [gedaagde] zelf aanwezig was, wordt vermeld dat [persoon 2] voorzitter van de VvE is. Kennelijk heeft de ledenvergadering [persoon 2] in ieder geval toen in zijn functie van voorzitter aanvaard. Uit de handelsregisterhistorie uit het Verenigingenregister blijkt dat [persoon 2] in mei 2004 (00-05-1994) tot voorzitter is benoemd. Uit de stukken uit het Verenigingenregister blijkt voorts dat [persoon 5] op 26 mei 1994 - dit blijkt uit een stempel op de aangifte - namens de VvE opgave heeft gedaan van een bestuurswisseling, onder meer inhoudende de benoeming van [persoon 2] tot voorzitter. Om onbekende reden is die aangifte niet toen maar later ingeschreven. [gedaagde] heeft erkend dat de akte van 26 mei 1994 verder, voor zover het betreft de overdracht van een ander perceel door [eiseres sub 1] aan de VvE, wél het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Voornoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, wijzen er naar het oordeel van de rechtbank op dat, zoals [eiseres sub 1] stelt, [persoon 2] op 26 mei 1994 door de algemene vergadering van de VvE tot voorzitter was benoemd. [gedaagde] heeft hiertegenover zijn verweer tegen de rechtsgeldigheid van de akte, inhoudende dat [persoon 2] niet tot voorzitter was benoemd, onvoldoende gemotiveerd. Daarbij geldt dat gesteld noch gebleken is dat schriftelijke vastlegging van de benoeming van de voorzitter van de VvE een constitutief vereiste is voor een geslaagde benoeming, zodat de door [gedaagde] genoemde omstandigheid, dat de benoeming van [persoon 2] niet expliciet uit notulen van de VvE blijkt, geen steun biedt voor zijn verweer. Hetzelfde geldt voor de door [gedaagde] genoemde omstandigheid dat in de notulen van de vergadering van de VvE van 12 april 1993 (zie 2.6) is opgenomen dat [persoon 2] voorzitter zou zijn als de nieuwe statuten zouden zijn aangenomen, terwijl er nooit nieuwe statuten zijn aangenomen. De omstandigheid dat [persoon 2] pas na 26 mei 1994 daadwerkelijk als voorzitter is ingeschreven in het Verenigingenregister, levert evenmin een aanwijzing op dat [persoon 2] niet toen al benoemd was. Inschrijving in het register is immers geen vereiste voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder van een vereniging van eigenaars.
De rechtbank gaat gelet op het voorgaande aan dit verweer van [gedaagde] tegen de rechtsgeldigheid van de akte van 26 mei 1994 als onvoldoende gemotiveerd voorbij.
5.14 [gedaagde] heeft in de tweede plaats de geldigheid van de gebruiksovereenkomst zoals vermeld in de akte van 26 mei 1994 bestreden met de stelling dat het bestuur van de VvE niet beschikte over de machtiging van de algemene vergadering zoals bedoeld in artikel 9 lid 3 sub a en Pro c van de statuten, welke machtiging noodzakelijk was omdat een onroerende zaak werd verkregen waarbij bovendien een gebruiksrecht werd overeengekomen.
5.15 De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde] heeft niet de juistheid betwist van de verklaring van [persoon 6], inhoudende dat alle leden van de VvE een volmacht hebben ontvangen en getekend voor de akte van 26 mei 1994. [gedaagde] heeft evenmin de juistheid betwist van de notulen van de ledenvergadering van 23 mei 1994, waarin onder meer is vermeld dat in die vergadering is meegedeeld dat de akte drie dagen later zou worden verleden bij de notaris en dat partijen nog een discussie hebben over de bij die akte bijgaande tekening. Voornoemde omstandigheden, bezien in samenhang met het feit dat [gedaagde] heeft erkend dat de overdracht van het perceel waar de akte (in essentie) betrekking op had wel, naar de rechtbank begrijpt derhalve met goedvinden van de VvE en ook van [gedaagde], heeft plaatsgevonden, wijzen er naar het oordeel van de rechtbank op dat het bestuur van de VvE de machtiging van de algemene vergadering heeft gehad voor het passeren van de akte van 26 mei 1994. [gedaagde] heeft hiertegenover, door aan te voeren dat niet expliciet is gesproken over het gebruiksrecht van de strook en dat hem geen concept-akte is toegezonden, onvoldoende zijn verweer, inhoudende dat er geen machtiging van de algemene vergadering was, onderbouwd. De rechtbank gaat aan dit verweer van [gedaagde] tegen de rechtsgeldigheid van de akte dan ook voorbij.
5.16 [gedaagde] heeft tot slot aangevoerd - verkort weergegeven - dat hij en de (andere) gebruikers van de terreinen van de VvE niet door de VvE op de hoogte zijn gesteld van het aan hen toe te kennen gebruiksrecht van de strook en het talud. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] dit verweer, bezien in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor in 5.15 heeft overwogen, onvoldoende heeft gemotiveerd. [gedaagde] heeft niet aangegeven hoe zijn stelling te rijmen is met het feit dat de leden van de VvE en hij ook zelf - dit is niet tussen partijen in geschil - wél op de hoogte waren van en toestemming hebben gegeven voor de overige inhoud van de akte van 26 mei 1994, die betrekking had op de overdracht van een perceel aan de VvE. Ten aanzien van zijn stelling dat hij de concept-akte niet heeft gezien en dat het gebruiksrecht nooit is besproken, mocht van [gedaagde] verder worden verwacht dat hij ter onderbouwing daarvan zou aangeven hoe deze stelling te rijmen is met de onweersproken gebleven vermelding in de notulen van 23 mei 1994, inhoudende dat in de vergadering van de VvE van die datum, waar hij zelf aanwezig is geweest, de (concept)akte is besproken en - naar de rechtbank begrijpt - ook goedgekeurd. [gedaagde] heeft dit niet gedaan.
De rechtbank gaat dan ook aan het verweer van [gedaagde] op dit punt voorbij en neemt als vaststaand aan dat [gedaagde] op de hoogte was, althans geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de akte van 26 mei 1994 en van het daarin opgenomen artikel 7 lid Pro 2, betrekking hebbend op het gebruiksrecht.
5.17 Nu er geen andere omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de akte van 26 mei 1994 niet rechtsgeldig tot standgekomen is, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat deze akte, waaronder artikel 7 lid 2 omtrent Pro het gebruiksrecht, geldig tot stand is gekomen.
5.18 Nu [eiseres sub 1] en de VvE in artikel 7 lid 2 een Pro gebruiksrecht zijn overeengekomen ten behoeve van de gebruikers van de terreinen van de VvE en hun gezinsleden is er sprake van een derdenbeding, voor zover die gebruikers niet tevens leden van de VvE waren. [gedaagde] was, indien hij geen lid was van de VvE, als gebruiker van de terreinen van de leden van de VvE, aan te merken als een derde in voornoemde zin. Op grond van artikel 6:253 lid 4 BW Pro geldt een onherroepelijk derdenbeding dat jegens de derde om niet is gemaakt als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen. Het gebruiksrecht van de strook en het talud is blijkens de akte van 26 mei 1994 om niet en onherroepelijk (mede) ten behoeve van [gedaagde] overeengekomen. Nu de rechtbank blijkens hetgeen zij in 5.16 heeft overwogen als vaststaand aanneemt dat [gedaagde] omstreeks 26 mei 1994 op de hoogte was van de bepaling omtrent het gebruiksrecht en nu niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] dit beding toen heeft afgewezen, geldt het beding op grond van artikel 6:253 lid 4 BW Pro als door hem aanvaard en is hij partij geworden bij de overeenkomst tussen [eiseres sub 1] en de VvE, waarin het gebruiksrecht is opgenomen.
5.19 Indien en voor zover [gedaagde] op 26 mei 1994 wel lid was van de VvE en dus niet als derde zou moeten worden aangemerkt - het is de rechtbank onduidelijk wanneer [gedaagde] lid van de VvE is geweest - geldt dat, nu de VvE bevoegd namens haar leden is opgetreden, [gedaagde] in dat geval op grond van vertegenwoordiging aan de akte en het daarin opgenomen artikel 7 lid 2 is Pro gebonden.
Overigens heeft [gedaagde] zelf bij brief van 25 augustus 2005 ook een beroep gedaan op het gebruiksrecht van de strook, hetgeen steun biedt aan de slotsom dat hij eraan gebonden is.
5.20 Nu vast staat dat [gedaagde] gebonden is aan artikel 7 lid 2 van Pro de akte van 26 mei 1994, staat vast dat [gedaagde], zoals reeds in 5.11 is overwogen, toen houder is geworden van de strook en het talud en dat hij vanaf dat moment geen bezitter (meer) is geweest. Derhalve is niet voldaan aan de vereisten voor extinctieve verjaring in de zin van artikel 3:105 BW Pro.
5.21 Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht, dat de strook en het talud eigendom zijn van [eiseres sub 1] (vordering sub 1a), voor toewijzing gereed ligt. [eiseres sub 1] heeft bij de verklaring voor recht belang teneinde duidelijkheid te krijgen omtrent de eigendomsverhoudingen, derhalve ongeacht de vraag of [gedaagde], zoals hij ten verwere heeft aangevoerd, de strook en het talud reeds in oude toestand heeft teruggebracht.
5.22 Nu vast staat dat [gedaagde] op grond van een mede aan hem toegekend gebruiksrecht bevoegd was de strook te gebruiken, zal de (in algemene zin geformuleerde) gevorderde verklaring voor recht, dat [gedaagde] een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres sub 1] door de strook te gebruiken (zoals weergegeven in de eerste zin van de vordering sub 1b), worden afgewezen.
5.23 Nu - dit is tussen partijen niet in geschil - het ophogen van het talud niet valt onder het toegekende gebruiksrecht, vormt het ophogen van het talud een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres sub 1]. De gevorderde verklaring voor recht op dit punt ligt derhalve in zoverre voor toewijzing gereed. Nu [gedaagde] echter onweersproken heeft gesteld dat hij de ophoging van het talud inmiddels ongedaan heeft gemaakt en nu [eiseres sub 1] niet heeft aangegeven welk belang zij dan nog heeft bij voornoemde verklaring voor recht, zal de vordering op dit punt (de tweede zin van de vordering sub 1b) bij gebrek aan belang worden afgewezen. De vordering tot herstel in de oude toestand (vordering sub 4) zal, voor zover het betrekking heeft op ongedaanmaking van de ophoging van het talud, om diezelfde reden worden afgewezen.
5.24 Ten aanzien van de door [eiseres sub 1] gevorderde verklaring voor recht, dat het gebruiksrecht van [gedaagde] ten aanzien van de strook door opzegging is geëindigd (vordering sub 2), overweegt de rechtbank als volgt. Het gebruiksrecht is toegekend aan de gebruikers van de terreinen van de VvE en hun gezinsleden, derhalve een groep mensen in hun hoedanigheid van gebruikers. Opzegging van het gebruiksrecht dient in beginsel dan ook jegens diezelfde groep plaats te vinden, met inachtneming van de belangen over en weer en met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Het ligt niet in de rede dat opzegging plaats kan vinden jegens één persoon uit die groep. Opzegging jegens uitsluitend [gedaagde], als individu van die groep, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook slechts gerechtvaardigd indien er voor [eiseres sub 1] op grond van bijzondere omstandigheden een zwaarwegend belang zou zijn bij beëindiging van het gebruik van de strook en het talud door [gedaagde]. Hiertoe is echter - met inachtneming van hetgeen de rechtbank in dit vonnis overigens zal beslissen ten aanzien van de steiger en de damwand - onvoldoende gesteld of gebleken. [eiseres sub 1] was derhalve niet bevoegd het gebruiksrecht van de strook en het talud jegens [gedaagde] op te zeggen. De door [eiseres sub 1] jegens [gedaagde] in deze procedure uitgesproken opzegging heeft dan ook geen effect gesorteerd. De gevorderde verklaring voor recht op dit punt zal derhalve worden afgewezen.
Ten aanzien van de steiger (vordering sub 3 en 5)
5.25 Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] betoogd dat hij door extinctieve verjaring ex artikel 3:105 BW Pro (dus niet op grond van artikel 3:99 BW Pro) eigenaar is geworden van het gedeelte van de haven dat zich bevindt onder de steiger, althans dat [gedaagde] een opstalrecht heeft verkregen tot het aanhouden van de steiger ter plaatse waar deze zich bevindt. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres sub 1] onder meer betwist dat sprake kan zijn van het door [gedaagde] in bezit nemen van het water en de grond onder de steiger. Nu [gedaagde] zich na deze betwisting door [eiseres sub 1] bij conclusie van dupliek nog slechts op het standpunt heeft gesteld dat hij eigenaar is geworden van een opstalrecht, gaat de rechtbank ervan uit dat hij zijn eerder ingenomen stelling, dat hij eigenaar is geworden van het water en de grond onder de steiger, niet langer handhaaft. Het gaat dus om de vraag of [gedaagde] op grond van artikel 3:105 BW Pro eigenaar is geworden van een opstalrecht tot het houden van een steiger boven het water dat - dit is tussen partijen niet (meer) in geschil - aan [eiseres sub 1] toebehoort. Daartoe dient vast te komen staan dat [gedaagde] gedurende 20 jaar bezitter is geweest van het gestelde opstalrecht.
5.26 [gedaagde] stelt dat het bezit van het opstalrecht door [vader gedaagde] is verkregen op 1 juli 1985, toen [vader gedaagde] voor het eerst een steiger heeft aangebracht, en dat dit bezit meer dan 20 jaar heeft geduurd. [eiseres sub 1] betwist dat de huidige steiger er al in 1985 was en dus dat er vanaf 1985 sprake is van bezit van (hetzelfde) opstalrecht. Zij heeft betoogd dat er in 1985 een klein zwemtrapje is aangebracht en dat er pas in 1989 een loopplankje is aangebracht. Zij heeft verder betoogd dat de huidige steiger niet kan worden aangemerkt als een ‘voortzetting’ van de loopplank of van het zwemtrapje, omdat het qua aard en omvang om fundamenteel andere constructies gaat. Derhalve is er pas sinds 2005 sprake van bezit van het (huidige) opstalrecht en is de verjaringstermijn pas in 2005, met het aanbrengen van de huidige steiger, gaan lopen, aldus [eiseres sub 1].
5.27 De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de verjaringstermijn is aangevangen op 1 juli 1985 door het aanbrengen van een steiger door [vader gedaagde], en niet door het aanbrengen van het zwemtrapje. Het verweer van [eiseres sub 1], voor zover het betrekking heeft op het zwemtrapje, kan derhalve onbesproken blijven.
5.28 In reactie op de stelling van [eiseres sub 1] dat er pas in 1989 een loopplankje is aangebracht, heeft [gedaagde] betoogd dat [vader gedaagde] een steiger heeft aangelegd onmiddellijk nadat hij de woning had gekocht op 1 juli 1985. De foto’s die als productie 13a bij de dagvaarding zijn overgelegd, waarop een zwemtrapje maar geen steiger of loopplank te zien is, geven volgens [gedaagde] de situatie weer van vóór 1985. [gedaagde] heeft een foto in het geding gebracht die volgens hem de situatie in 1985 weergeeft, waarop wel een steiger te zien is.
5.29 [eiseres sub 1] is niet ingegaan op de door [gedaagde] in het geding gebrachte foto’s en heeft ook niet gereageerd op de stelling van [gedaagde] dat de foto’s die als productie 13a bij de dagvaarding zijn gevoegd, de situatie van vóór 1985 weergeven. [eiseres sub 1] heeft haar verweer, inhoudende dat er pas in 1989 een loopplank is aangebracht, slechts (ongemotiveerd) gehandhaafd. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres sub 1] hiermee haar verweer op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd en gaat daaraan daarom voorbij. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat [vader gedaagde] op 1 juli 1985 een houten bouwwerk - daargelaten of dit als steiger of als loopplank moet worden aangeduid - heeft aangebracht.
5.30 Met het aanbrengen van voornoemde loopplank/steiger is het bezit van een opstalrecht aangevangen. Indien dat bezit op 1 juli 2005 (onafgebroken) 20 jaar heeft geduurd, is in beginsel op 1 juli 2005 voldaan aan de vereisten voor verjaring op grond van artikel 3:105 BW Pro. Dit is anders indien de lopende verjaring is gestuit door de brief van 27 juni 2005 aan [gedaagde], zoals [eiseres sub 1] heeft gesteld.
5.31 [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek betwist dat hij deze brief heeft ontvangen voordat de verjaringstermijn was voltooid. De rechtbank overweegt als volgt. De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat de lopende verjaring is gestuit, liggen bij [eiseres sub 1], die zich op de rechtsgevolgen van die stuiting beroept. Nu echter uit de brief van mr. Nuis d.d. 25 augustus 2005 blijkt dat [gedaagde] de brief van 27 juni 2005 wel heeft ontvangen en nu de brief per aangetekende post aan [gedaagde] is verstuurd, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [gedaagde] gelegen om in het kader van zijn motiveringsplicht ten aanzien van zijn betwisting van de tijdige ontvangst van die brief, aan te geven wanneer de brief hem dan wel heeft bereikt. Nu [gedaagde] dit niet heeft gedaan, heeft hij zijn betwisting van de tijdige ontvangst van de brief naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd en moet zijn betwisting als onvoldoende stellig worden aangemerkt. De rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij.
5.32 Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat [gedaagde] de brief van 27 juni 2005 van [eiseres sub 1] vóór 1 juli 2005 heeft ontvangen. Nu deze brief binnen een half jaar is gevolgd door een daad van rechtsvervolging, te weten de dagvaarding in kort geding d.d. 23 december 2005, is er sprake van een geldige stuitinghandeling. Het beroep op extinctieve verjaring zoals bedoeld in artikel 3:105 BW Pro faalt reeds hierom. Om die reden kan onbesproken blijven of de in 2005 vernieuwde steiger is aan te merken als een voortzetting van de op 1 juli 1985 aangebrachte loopplank/steiger en of het bezit dat op
1 juli 1985 is aangevangen, tot 1 juli 2005 onafgebroken is geweest.
5.33 Blijkens het voorgaande is [gedaagde] geen eigenaar geworden van een opstalrecht tot het houden van een steiger boven het water dat aan [eiseres sub 1] toebehoort. Nu hij ook niet op andere gronden gerechtigd is de huidige steiger te houden, levert de steiger een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres sub 1] op. [gedaagde] is in beginsel gehouden de steiger te verwijderen.
5.34 [gedaagde] heeft nog als verweer aangevoerd dat [eiseres sub 1] geen redelijk belang heeft bij verwijdering van de steiger en dat er meer steigers in de nabijheid liggen die niet hoeven te worden verwijderd. Dit verweer faalt echter. Het staat een eigenaar, [eiseres sub 1] in dit geval, in beginsel vrij met uitsluiting van een ieder van zijn zaak gebruik te maken. [eiseres sub 1] hoeft gelet op het absolute karakter van het eigendomsrecht in beginsel niet haar belang bij verwijdering van de steiger te stellen of bewijzen. Dit kan anders zijn indien een beperking op het eigendomsrecht op zijn plaats is, bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid, zoals bedoeld in artikel 3:13 BW Pro. Daartoe is echter onvoldoende gesteld of gebleken.
5.35 Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot verwijdering van de steiger zal worden toegewezen. Nu [eiseres sub 1] niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij dan nog heeft bij de gevorderde verklaring voor recht (vordering sub 3) zal deze worden afgewezen.
De damwand (vordering sub 1b, 4 en 6)
5.36 Nu vast staat dat het talud eigendom is van [eiseres sub 1], staat tevens vast dat [gedaagde] een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres sub 1] door de damwand tegen het talud aan te brengen.
5.37 [eiseres sub 1] vordert gelet op deze inbreuk op haar recht allereerst een verklaring voor recht (vordering sub 1b).
Voorts vordert [eiseres sub 1] de veroordeling van [gedaagde] tot het verwijderen van de damwand (vordering sub 4). [eiseres sub 1] heeft immers bij conclusie van repliek (onder 2) aangegeven dat zij met haar vordering sub 4, tot ontruiming en herstel in oude toestand van de strook en het talud, bedoelt dat [gedaagde] alle door hem aangebrachte aanpassingen ongedaan dient te maken en dat daaronder mede dient te worden verstaan het (ongedaan maken van het) aanbrengen van de damwand.
[eiseres sub 1] vordert ten aanzien van de damwand tot slot dat [gedaagde] de kosten van verwijdering van de damwand door een derde, nader op te maken bij staat, aan haar zal vergoeden (sub 6 van de dagvaarding).
De rechtbank zal allereerst beoordelen of, zoals [eiseres sub 1] ter onderbouwing van haar vordering sub 4 en 6 heeft aangevoerd, de damwand wegens een inbreuk op haar eigendomsrecht geheel of gedeeltelijk dient te worden verwijderd.
5.38 Zoals hiervoor in 5.34 reeds overwogen, staat het een eigenaar in beginsel vrij met uitsluiting van een ieder van zijn zaak gebruik te maken en is [gedaagde] derhalve in beginsel ook gehouden de damwand te verwijderen. Indien een eigenaar echter de bevoegdheden die hem op grond van zijn eigendom toekomen misbruikt, kunnen zijn bevoegdheden desalniettemin worden beperkt. Van misbruik van bevoegdheid kan sprake zijn indien er sprake is van zodanige onevenredigheid tussen het belang van de eigenaar en het belang dat door de uitoefening van de bevoegdheid wordt geschaad, dat de eigenaar naar redelijkheid niet tot uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid kan komen. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] op misbruik van bevoegdheid in voornoemde zin een beroep bedoelt te doen met zijn verweer, inhoudende dat [eiseres sub 1] geen enkel belang heeft bij verwijdering van de damwand, terwijl hij zelf wel belang heeft bij het in stand houden van de damwand.
5.39 [eiseres sub 1] heeft volgens [gedaagde] geen belang bij verwijdering van de damwand, nu het aangezicht van het talud naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank van 24 januari 2006 in de oude toestand is teruggebracht, aangezien de damwand toen is afgezaagd tot 10 cm boven de bodem en er toen een houten wand is aangebracht tot een hoogte gelijk aan de hoogte van de oude (ook door hem aangebrachte) houten beschoeiing. De damwand levert ook geen enkele belemmering op voor [eiseres sub 1], aldus [gedaagde]. [gedaagde] heeft daarentegen belang bij in stand houding van de (afgezaagde) damwand nu de damwand en de houten beschoeiing het verzakken van zijn woning, ten gevolge van afkalving van de oever, voorkomen. Zijn belang bij handhaving van de damwand bestaat er voorts uit, aldus [gedaagde], dat de damwand niet zonder risico op verzakking van zijn woning kan worden verwijderd. Hij heeft in dat verband gewezen op het rapport van [bedrijf 2].
5.40 De rechtbank begrijpt dat [eiseres sub 1] onder verwijdering van de damwand verstaat de verwijdering van zowel het stalen gedeelte van de damwand als de daarop geplaatste houten beschoeiing. De rechtbank zal hierna allereerst beoordelen of de vordering tot verwijdering van de stalen damwand misbruik van bevoegdheid oplevert.
Zowel in het rapport van Grontmij als in het rapport van [bedrijf 2] wordt vermeld dat het verwijderen van het stalen gedeelte van de damwand een verhoogde kans op schade aan de (mede door [gedaagde] bewoonde) woning tot gevolg heeft, gelet op de trillingen die ontstaan door het uittrekken van de wand. Blijkens overweging 2.4 van het arrest van het Gerechtshof Den Haag heeft [eiseres sub 1] toen erkend dat volledige verwijdering van de damwand - de rechtbank begrijpt dat daarmee wordt gedoeld op het stalen gedeelte - mogelijk schade aan de woning zou toebrengen. Nu [eiseres sub 1] de juistheid van de inhoud van de rapporten op dit punt niet heeft betwist en bij dagvaarding zelf ook heeft gerefereerd aan de mogelijke schadelijke gevolgen van de verwijdering van de damwand voor de woning, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat verwijdering van de stalen damwand een risico op verzakking van de woning met zich brengt. Blijkens de stellingen van partijen is niet in geschil dat [gedaagde], alhoewel hij geen eigenaar van de woning is, wel - al dan niet als gebruiker of (mede)bewoner van de woning - belang heeft bij het niet beschadigd worden van de woning, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. Daarmee staat vast dat [gedaagde] een zwaarwegend belang heeft bij het behoud van de stalen damwand. Van [eiseres sub 1] mocht worden verwacht dat zij, in reactie op het als beroep op misbruik van bevoegdheid te begrijpen verweer van [gedaagde], zou aangeven welk belang zij heeft bij verwijdering van de stalen damwand en met name hoe dat belang zich verhoudt tot het haar bekende risico op verzakking van de woning. [eiseres sub 1] heeft dit niet gedaan. Derhalve slaagt het verweer van [gedaagde] dat de vordering tot verwijdering van de stalen damwand misbruik van bevoegdheid van de zijde van [eiseres sub 1] oplevert. De vordering sub 4 en sub 6, voor zover betrekking hebbend op de stalen damwand, zal daarom worden afgewezen.
5.41 Ten aanzien van het houten gedeelte van de damwand, door partijen ook wel aangeduid als de houten beschoeiing, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft aangevoerd om tot de slotsom te kunnen komen dat de door [eiseres sub 1] gevorderde verwijdering ervan misbruik van bevoegdheid oplevert. Met name heeft [gedaagde] in dat verband onvoldoende aangevoerd om tot de slotsom te kunnen komen dat hij een zwaarwegend belang heeft bij het in stand laten van de houten beschoeiing. Nog daargelaten de vraag of de bevindingen van [bedrijf 2] juist zijn, geldt dat dit rapport uitsluitend een oordeel geeft omtrent de noodzaak van de stalen damwand, niet omtrent de noodzaak van de houten beschoeiing. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld om tot de slotsom te kunnen komen dat instandhouding van de houten beschoeiing, naast de stalen damwand dus, noodzakelijk is om schade aan de woning dan wel andere schade te voorkomen. Ook anderszins is geen zwaarwegend belang gebleken van [gedaagde] bij het behoud van de houten beschoeiing. Daarbij geldt dat enkel het door [gedaagde] gestelde belang dat de - aan [eiseres sub 1] in eigendom toebehorende - oever niet verder afkalft, onvoldoende is om als een zwaarwegend belang van zijn zijde aan te merken.
De rechtbank verwerpt dan ook het beroep op misbruik van bevoegdheid, voor zover het de gevorderde verwijdering van de houten beschoeiing betreft.
5.42 Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van [gedaagde] tegen de gevorderde verwijdering van de damwand, inhoudende dat het aanbrengen van de damwand viel onder het aan de VvE opgedragen beheer en onderhoud van de strook en het talud, overweegt de rechtbank dat het niet kan slagen. Het aanbrengen van een deels houten en deels stalen damwand kan, mede gelet op de ingrijpende aard ervan, naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als regulier onderhoud en/of in algemene zin als regulier beheer van de strook of het talud. Dit verweer staat derhalve niet aan de toewijsbaarheid van de vordering tot verwijdering van de houten beschoeiing in de weg.
5.43 [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord tot slot nog betoogd dat partijen bij het uitspreken van het arrest van 13 februari 2008 hebben afgesproken dat [eiseres sub 1] het arrest niet ten uitvoer zou leggen voor wat betreft onder meer de verwijdering van de houten beschoeiing. Nadat [eiseres sub 1] dit bij conclusie van repliek gemotiveerd heeft betwist, heeft [gedaagde] bij conclusie van dupliek betoogd dat [eiseres sub 1] tijdens een van de comparities bij het Gerechtshof te Den Haag heeft gezegd het er mee eens te zijn dat de damwand tot 10 cm boven het bodemprofiel was afgezaagd met de daarop gemonteerde beschoeiing. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] doelt op overweging 2.4 van het arrest van het Gerechtshof Den Haag, zoals in 2.20 weergegeven. Uit die overweging blijkt weliswaar van instemming van de zijde van [eiseres sub 1] met het afzagen van de damwand tot 10 cm boven het bodemprofiel, daaruit blijkt echter geen instemming met het in stand laten van de houten beschoeiing. Blijkens die overweging van het arrest heeft [eiseres sub 1] zich toen juist expliciet verzet tegen de houten beschoeiing. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] gelet hierop onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wanneer en op welke wijze [eiseres sub 1] zou hebben ingestemd met het ongemoeid laten van de houten beschoeiing en gaat aan dit verweer van [gedaagde] dan ook als onvoldoende gemotiveerd voorbij.
5.44 Uit het voorgaande volgt dat de houten damwand dient te worden verwijderd. [gedaagde] zal tot de verwijdering worden veroordeeld door middel van toewijzing van de vordering sub 4 tot ontruiming en herstel in oude toestand van het talud.
Voor zover [eiseres sub 1] met haar vordering sub 6 heeft bedoeld te stellen dat [gedaagde] niet zelf in de gelegenheid mag worden gesteld om de houten beschoeiing te verwijderen, omdat dit schade aan de oever zou kunnen veroorzaken, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat - anders dan voor de stalen damwand het geval is - de houten beschoeiing op dusdanige wijze aan de oever of het talud is bevestigd is, dat deze niet door [gedaagde] zelf zou kunnen worden verwijderd zonder schade te veroorzaken. Nu [gedaagde] wordt veroordeeld tot verwijdering van de houten beschoeiing is er geen sprake van door [eiseres sub 1] te maken kosten van herstel, zoals in haar vordering sub 6 bedoeld. De daarop betrekking hebbende vordering sub 6 zal derhalve worden afgewezen.
5.45 De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de damwand zal eveneens worden afgewezen nu niet is gesteld of gebleken welk belang [eiseres sub 1] daarbij nog heeft, naast de hierna te nemen beslissingen ten aanzien van de damwand.
Overig
5.46 Voor zover de strook en het talud na de verwijdering van de houten damwand door [gedaagde] nog aanpassingen behoeven om deze terug te doen brengen in de oorspronkelijke toestand, is [gedaagde] gehouden om (ook) deze aanpassingen (behoudens de verwijdering van de stalen damwand) uit te voeren. Daaronder dient in ieder geval te worden verstaan het aanbrengen van beschoeiing overeenkomstig de oorspronkelijke beschoeiing, een en ander voor zover [gedaagde] dit niet reeds heeft gedaan.
De toewijzing van de vordering sub 4 tot ontruiming en herstel in oude toestand van de strook en het talud heeft derhalve, behalve op de verwijdering van de houten damwand, ook betrekking op andere aanpassingen die (mogelijk) nodig zijn om de strook en het talud terug te brengen in de oude toestand.
5.47 Ten aanzien van de veroordeling van [gedaagde] tot verwijdering van de steiger en tot ontruiming en herstel in de oude toestand van de strook en het talud in voornoemde zin, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat hij, ook al is hij geen eigenaar van de woning, het in zijn macht heeft om daaraan te voldoen. Hij heeft immers niet aangevoerd dat hij het niet in zijn macht heeft de door hem aangebrachte aanpassingen ook ongedaan te maken.
5.48 Gelet op de benodigde werkzaamheden zal, anders dan door [eiseres sub 1] is gevorderd, aan [gedaagde] een termijn van zestig dagen worden gesteld na betekening van dit vonnis om aan de veroordelingen te voldoen. De vordering tot oplegging van een dwangsom acht de rechtbank toewijsbaar tot het in het dictum te vermelden bedrag en het daaraan verbonden maximum. Nu niet gesteld of gebleken is welk belang [eiseres sub 1] naast een dwangsom nog heeft bij de in haar vordering sub 4 en 5 geformuleerde bepaling, dat zij bij het niet voldoen door [gedaagde] aan de veroordelingen, gerechtigd is op kosten van [gedaagde] de door hem aangebrachte aanpassingen ongedaan te maken, zal dit deel van haar vordering worden afgewezen.
5.49 De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat er van de zijde van [eiseres sub 1] sprake is geweest van verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
5.50 [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. De nakosten zullen (voorwaardelijk) worden toegewezen als hierna vermeld. De wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen.
Proceskosten [eiseres sub 2]
5.51 Nu [eiseres sub 2] in haar vordering jegens [gedaagde] in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de door [gedaagde] gemaakte proceskosten. Nu echter niet aannemelijk is dat [gedaagde] in het kader van zijn verweer tegen de vordering van [eiseres sub 2] kosten heeft moeten maken, die niet reeds gemaakt waren in het kader van zijn verweer tegen de vordering van [eiseres sub 1], worden de proceskosten van [gedaagde] in zijn verhouding tot [eiseres sub 2], op nihil gesteld.
6 De beslissing
De rechtbank,
Ten aanzien van [eiseres sub 2]:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres sub 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil;
Ten aanzien van [eiseres sub 1]:
verklaart voor recht dat de tussen het perceel met kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding 2] en [het eigendom] gelegen strook grond, onderdeel van het perceel met de kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding 3], en het daarnaast gelegen talud, onderdeel van het perceel met [kadastrale aanduiding], eigendom zijn van [eiseres sub 1];
veroordeelt [gedaagde] tot ontruiming en herstel in de oude toestand van de strook en het talud, zoals bedoeld in overwegingen 5.44 en 5.46, binnen zestig dagen na dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag dat hij deze verplichting niet nakomt, met een maximum aan te verbeuren dwangsom van € 5.000,--;
veroordeelt [gedaagde] tot verwijdering van de steiger binnen zestig dagen na dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag dat hij deze verplichting niet nakomt, met een maximum aan te verbeuren dwangsom van € 5.000,--;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres sub 1] bepaald op € 254,-- aan vast recht, op € 71,80 aan overige verschotten en op € 904,-- aan salaris voor de advocaat, steeds vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek daarover vanaf veertien dagen na de datum van de betekening tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Westerhuis-Evers.
Uitgesproken in het openbaar.
1791/1694