Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaaknummer / rolnummer: 319223 / HA ZA 08-2828
Uitspraak: 2 december 2009
Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats 1],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats 2],
eisers,
advocaat mr. H.J.C. de Waard,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. R. van Veen.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1. Het verloop van het geding
1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 11 november 2008 en de door [eisers] overgelegde
producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 11 maart 2009 waarbij een comparitie van partijen is
gelast;
- brief van mr. Van Veen d.d. 22 april 2009, met producties;
- brief van mr. De Waard d.d. 22 april 2009, met producties;
- proces-verbaal van de op 8 mei 2009 gehouden comparitie van partijen;
- akte aan de zijde van [gedaagde];
- akte aan de zijde van [eisers]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen partijen is op 10 maart 2008 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten waarbij [eisers] (aangeduid als de verkrijger) een door [gedaagde] (aangeduid als de ondernemer) (af) te bouwen hoekeengezinswoning van het type "Vroege Weide" hebben gekocht welke woning aan de tuinzijde grenst aan openbare grond. In de koop-/aannemingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"I De ondernemer verkoopt aan de verkrijger, die koopt van de ondernemer:
een perceel grond […] plaatselijk bekend als [perceel 1], gelegen te [woonplaats 1] […] overeenkomstig de bij notaris […] gedeponeerde situatietekening. Het betreffende perceel behorende bij [bouwnummer] heeft een omvang van circa 143m2.
II De verkrijger geeft opdracht en de ondernemer neemt aan, conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, op bovenomschreven grond de daarop geprojecteerde / in aanbouw zijnde opstal(len) (af) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.
III De totale koop-/aanneemsom bedraagt:
A. voor wat betreft de koopsom de ingevolge
artikel 4 lid 3 verschuldigde Pro termijnen:
1. grondkosten (inclusief omzetbelasting) EUR 73.200,00 […]
B. voor wat betreft de aanneemsom de nog niet ingevolge
artikel 4 lid 1 verschuldigd Pro geworden termijnen
(inclusief omzetbelasting) EUR 170.800,00
[…]
Totaal (A + B + C) EUR 244.000,00
[…]
Artikel 24
[…]
Verkrijger verklaart ermee bekend te zijn dat sprake is van een bouwlocatie, waarvan de exacte uitvoering nog niet definitief vaststaat. Aan gegeven inrichting- en bebouwingindicaties kunnen geen rechten worden ontleend. Een en ander geldt voor zover dit niet in strijd is met artikel 4 en Pro 6 van de Algemene Voorwaarden behorende bij de koop-/aannemingsovereenkomst.
[…]"
2.2. In de bij de koop-/aannemingsovereenkomst behorende en daarvan deel uitmakende technische omschrijving "Vroege Weide" d.d. 7 februari 2008 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Erfafscheiding
Ter hoogte van de hoekwoningen welke met de tuinzijde grenzen aan openbare grond zal als erfafscheiding een gemetselde tuinmuur op een betonnen fundering met metalen hekwerk geplaatst worden.
[…]
Wijzigingen
Bij de bouw van de woningen vindt nog veel ambachtelijk werk plaats. Daardoor is het soms nodig om enkele wijzigingen in de technische omschrijving door te voeren. Indien er wijzigingen zijn aangebracht vóórdat u het woningrecht kocht, vindt u deze wijzigingen in de verkoopdocumentatie, in de vorm van inlegvellen of nota van wijzigingen. Ook moeten wij een voorbehoud maken ten aanzien van de wijzigingen, voortvloeiende uit de eisen van de overheid en/of nutsbedrijven.
[…]
Artist-impression
De opgenomen perspectieftekeningen zijn indicatief en geven een zogenaamde ‘artist-impression’ weer. De
‘artist-impression’ is niet geheel gebaseerd op de situatie.
Aan deze tekeningen kunnen derhalve geen rechten worden ontleend en behoren niet tot de contractstukken. Het kan voorkomen dat er verschillen zijn tussen deze impressie en de daadwerkelijke uitvoering. De tekeningen en omschrijving behorende bij de verkoopbrochure zijn maatgevend voor hetgeen u geleverd krijgt.
[…]"
Op de voorpagina van de technische omschrijving is in kleur een hoekwoning van het type "Vroege Weide" met een groene haag als erfafscheiding afgebeeld.
2.3. Op de sub 2.1. genoemde koop-/aannemingsovereenkomst zijn voorts van toepassing de "Algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen met toepassing van de GIW garantie en waarborgregeling, vastgesteld door het GIW in augustus 2003" (hierna: de algemene voorwaarden). Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Artikel 4
Wijzigingen situatietekening
1. Indien de ondernemer ingevolge een overheidsvoorschrift of enige andere gegronde reden de situatie van de woning wijzigt ten opzichte van de ingevolge de koop-/aannemingsovereenkomst geldende situatietekening, zal hij de gewijzigde situatietekening bij de daartoe aangewezen notaris deponeren en aan de verkrijger ter hand stellen.
2. Aan een dergelijke wijziging kan de ondernemer nimmer het recht ontlenen op bijbetaling.
Indien door de wijziging de waarde van de onroerende zaak vermindert, heeft de verkrijger recht op schadevergoeding tot het beloop van die waardevermindering.
[…]
Artikel 6
Wijzigingen op initiatief van de ondernemer
De ondernemer is gerechtigd tijdens de (af)bouw die wijzigingen in het bouwplan aan te brengen, waarvan de noodzakelijkheid bij de uitvoering blijkt, mits deze wijzigingen geen afbreuk doen aan waarde, kwaliteit, uiterlijk, aanzien en bruikbaarheid van de woning; deze wijzigingen zullen geen der partijen enig recht geven tot het vragen van vergoeding van mindere of meerdere kosten.
De ondernemer zal de wijzigingen, tenzij die van zeer ondergeschikte aard zijn, registreren op een lijst die op de bouwplaats ter inzage van de verkrijger zal liggen."
2.4. Bij e-mailbericht van 21 mei 2008 heeft eiser sub 1 aan [gedaagde], voor zover hier van belang, het volgende bericht:
"Ik moest vandaag op het gemeentehuis in [woonplaats 1] zijn en heb toen gelijk even de bouwvergunning van onze woning ingezien […]. Tot mijn verbazing bleek dat er op de grens van onze achtertuin met de openbare weg een heg in plaats van een tuinmuur is getekend. Dat lijkt mij een vergissing omdat wij een woning hebben gekocht met een tuinmuur. In de technische omschrijving […] die bij ons koopcontract hoort, is dit op pagina 4 van 25 nauwkeurig en zonder voorbehoud aangegeven. […]"
2.5. [gedaagde] heeft bij brief van 27 mei 2008 aan [eisers], voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
"In de technische omschrijving van de door u gekochte woning, staat op pagina 4 onder het kopje “Erfafscheiding” een tuinmuur genoemd. Deze tuinmuur is ten onrechte in de technische omschrijving van type Vroege Weide opgenomen. De genoemde tuinmuren worden toegepast bij de “openbare” hoeken van type Brede Weide, zoals ook op alle situatietekeningen staat aangegeven.
De “openbare” hoeken van type Vroege Weide zullen worden afgeschermd van het openbaar gebied door middel van een groene haag (hekwerk met daar klimop doorheen gevlochten). Als zodanig is ook de bouwvergunning aangevraagd en door Welstand als akkoord bevonden.
In het bijgaand erratum is deze wijziging benoemd. Het erratum ligt bij de notaris en wij vragen u deze dan ook bij de notaris te ondertekenen alvorens de woning kan passeren. Bij de notaris liggen reeds de gewaarmerkte stukken waar ook de verdeling hagen en tuinmuren op staat aangegeven."
2.6. Eiser sub 1 heeft bij brief van 2 juni 2008 aan [gedaagde] te kennen gegeven niet in te stemmen met voornoemd verzoek en [gedaagde] verzocht de tuinmuur te leveren.
2.7. Bij brief d.d. 9 juni 2008 heeft [gedaagde] aan [eisers], voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
"Het is nooit de bedoeling geweest om bij uw woning een gemetselde tuinmuur aan te brengen. Abusievelijk is er op dit punt een fout in de Technische Omschrijving gemaakt.
Uit meerdere andere contractstukken blijkt dat de tuinmuur geen onderdeel vormt van de overeenkomst. Dit blijkt o.a. uit diverse tekeningen, waaronder de situatietekening van de woning en ook de bouwvergunnings¬aanvraag. Deze documenten geven geen omschrijving c.q. weergave van een gemetselde tuinmuur.
Overigens heeft welstand in het kader van de bouwvergunningaanvraag een hekwerk met een haag geëist. Om deze reden zijn wij gerechtigd, zelfs verplicht, om de technische omschrijving aan te passen. Op grond van de algemene voorwaarden bij de overeenkomst mogen wij wijzigingen aanbrengen waarvan de noodzakelijkheid bij de uitvoering blijkt. Nu welstand in het kader van de bouwvergunningaanvraag een hekwerk met groene haag eist, dienen wij die aanwijzing van de gemeente op te volgen.
Gaarne verzoeken wij u bij het passeren van de woning bij de notaris het aan u gezonden erratum nummer 5 d.d. 26-05-2008 te ondertekenen."
2.8. De [gemeente] heeft bij brief van 11 juni 2008, voor zover hier relevant, het volgende aan eiser sub 1 meegedeeld:
"In het geval van plan Lagewei […] is er vorig jaar een principeaanvraag ingediend. […] In de principeaanvraag is er bij alle desbetreffende woningen […]voorzien in gemetselde tuinmuren met daarop metalen hekwerken. Op 19 juli 2007 bracht de welstandscommissie over de principeaanvraag een positief advies uit. De gemeente heeft dit advies overgenomen. De aanvrager is hiervan op de hoogte gesteld. […]
In de formele aanvraag om bouwvergunning zijn de tuinmuren van de desbetreffende starterswoningen zonder overleg met de gemeente vervangen door hagen. Dit is zonder opgaaf van redenen gebeurd op initiatief van de aanvrager en nadrukkelijk niet geëist door de gemeente. De welstandscommissie heeft de gemeente vervolgens ook over deze hagen positief geadviseerd. De gemeente heeft dit advies overgenomen. Dit betekent dat de gemeente voor de desbetreffende starterswoningen welstandstechnisch zowel akkoord is met tuinmuren als met hagen."
2.9. De [gemeente] heeft bij brief van 27 oktober 2008, voor zover hier relevant, het volgende aan eiser sub 1 meegedeeld:
"Het bouwen van een tuinmuur, hoger dan 1,0 m en gesitueerd op de grens van een tuin en de openbare weg, zoals door u gewenst, voldoet niet aan de criteria die de Woningwet stelt voor bouwvergunningvrij bouwen. Een dergelijke tuinmuur is daarom bouwvergunningplichtig. In de aanvraag om bouwvergunning en in de bouwvergunning zelf is voor het plan waarvan uw woning deel uitmaakt, niet voorzien in een tuinmuur bij uw woning. Indien u alsnog een tuinmuur wilt (laten) realiseren, zult u daarom eerst bouwvergunning moeten aanvragen. Pas nadat bouwvergunning is verleend, mag u de tuinmuur (laten) bouwen. Voor de wijze van uitvoering, dus de maatvoering, de toegepaste kleuren en materialen, de detaillering en de constructieve opzet, verwijzen wij u naar de tuinmuren in het plan, waarvoor wél bouwvergunning is verleend."
2.10. De woning van [eisers] is op 4 mei 2009 zonder tuinmuur opgeleverd.
3. De vordering
3.1. De vordering luidt bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair: [gedaagde] te veroordelen de overeenkomst na te komen en te bepalen dat [gedaagde] een gemetselde tuinmuur, op fundering en met metalen hekwerk, zal plaatsen als erfafscheiding bij het perceel van [eisers], zoals omschreven in de overeenkomst, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag na de datum van oplevering van de starters¬woningen van [perceel 1] (uiterlijk 4e kwartaal 2009) en na betekening van het in deze te wijzen vonnis dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft;
subsidiair: [gedaagde] te veroordelen aan [eisers] te voldoen een bedrag van
€ 27.500,--, te vermeerderen met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.2. Hoewel daartoe gehouden op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst en de daarbij behorende en daarvan deel uitmakende technische omschrijving, heeft [gedaagde] ondanks verzoek daartoe van [eisers], nagelaten een gemetselde tuinmuur, op fundering en met metalen hekwerk, als erfafscheiding op het perceel van [eisers] te plaatsen. [gedaagde] is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de koop-/aannemingsovereenkomst. Voor zover het alsnog (laten) bouwen van een tuinmuur op het perceel van [eisers] niet meer mogelijk is, is [gedaagde] gehouden de waarde van de tuinmuur aan [eisers] te vergoeden. [eisers] hoeven geen genoegen te nemen met een veel goedkopere en minder fraaie groene haag als erfafscheiding.
4. Het verweer
4.1. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.2. [gedaagde] betwist dat zij jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten.
Door [eisers] is, gelet ook op de afbeelding op de voorpagina van de technische omschrijving, een hoekwoning met een groene haag (hekwerk met klimop) als erfafschei¬ding gekocht. Op de situatietekening is geen tuinmuur met een fundering getekend.
De gemeente heeft de bouw¬vergunning voor de hoekwoning afgegeven voor een groene haag als erfafscheiding en niet voor een tuinmuur. [eisers] hebben die bouwver¬gun¬ning ingezien. Bij het aangaan van de koop-/aannemings¬overeenkomst had voor [eisers] dan ook kenbaar moeten zijn dat de woning niet met een tuinmuur zou worden verkocht, en dat het bepaalde in de technische omschrij¬ving onder het kopje"Erfafschei¬ding" niet in overeen¬stemming was met de overige verkoop¬bescheiden.
Bij andere kopers van hoekwoningen van het type "Vroege Weide" bestond geen verwar¬ring over het feit dat zij een hoekwoning met een groene haag als erfafscheiding hadden gekocht.
4.3. Gelet op hetgeen onder II en in artikel 24 van Pro de koop-/aannemings¬overeenkomst is bepaald, zou het bouwen van een tuinmuur in strijd zijn geweest met de verleende bouw¬vergun¬ning en daarmee in strijd met de koop-/aannemingsovereenkomst. Nu de bouwver¬gunning is verleend voor een groene haag als erfafscheiding was [gedaagde] verplicht om de woning van [eisers] dienovereenkomstig te bouwen. Voorts geldt dat [gedaagde] op grond van artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden gerechtigd is om tijdens de (af)bouw die wijzi¬gingen in het bouwplan aan te brengen waarvan de noodzakelijkheid bij de uitvoering blijkt.
4.4. [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van de gevorderde dwangsom. Indien alsnog een bouwvergunning voor een tuinmuur zal moeten worden aangevraagd, bestaat de kans dat die niet zal worden verleend. Niet uitgesloten is immers dat omwonenden daartegen bezwaar zullen aantekenen of dat welstand daarvoor geen goedkeuring zal verlenen. Voorts betwist [gedaagde] (de hoogte van) het gevorderde bedrag aan vervangende schade¬vergoeding. Het bedrag van € 27.500,-- staat niet in verhouding tot de hoogte van de aan¬neem¬som ad
€ 170.800,--. Waar [eisers] voorheen hun schade op een bedrag van
€ 15.000,-- hebben begroot, vorderen zij thans nagenoeg het dubbele.
Betwist wordt dat het plaatsen van een groene haag in plaats van een tuinmuur een waardevermindering van de woning meebrengt van € 27.500,--.
5. De beoordeling
5.1. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [eisers] gesteld dat zij ten aanzien van de aard van de erfafscheiding hebben gedwaald zodat de koop-/aan¬¬nemings¬¬¬overeenkomst partieel ontbonden dient te worden en de koopprijs moet worden aangepast. In de akte d.d. 8 juli 2009 van [eisers] komt dit standpunt evenwel niet terug. Voorts hebben [eisers] terzake geen eiswijziging ingesteld.
Nu [eisers] dus uiteindelijk kennelijk geen partiële ontbinding van de koop-/aan¬¬nemings¬¬¬overeenkomst en aanpas¬sing van de koopprijs hebben willen vorderen, gaat de rechtbank aan de stellingen van [eisers] op dit punt voorbij.
5.2. [eisers] beogen met hun vordering de vraag voor te leggen of [gedaagde] jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten koop-/aannemings¬overeenkomst. Daartoe dient te worden beoordeeld of [gedaagde] op grond van die overeenkomst gehouden was de hoekwoning te leveren met een tuinmuur dan wel met een groene haag (hekwerk met klimop) als erfafscheiding.
5.3. De rechtbank overweegt het volgende.
Vaststaat dat [eisers] een hoekwoning type "Vroege Weide" hebben gekocht. Uit het bepaalde onder II van de koop-/aannemings¬overeenkomst volgt dat [gedaagde] jegens [eisers] gehouden was om die woning te bouwen conform de bij de overeenkomst behorende en daarvan deel uitmakende technische omschrijving "Vroege Weide" en de situatietekening(en), en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrij¬ven. [eisers] zijn, gelet op de bepaling onder het kopje "Erfafscheiding" op bladzijde vier van de technische omschrijving, ervan uitgegaan dat door [gedaagde] een gemetselde tuin¬muur op een betonnen fundering en met een metalen hekwerk als erfafscheiding zou worden gebouwd. Naar het oordeel van de rechtbank mochten [eisers] op grond van de koop-/aannemings¬overeenkomst ook verwachten dat zij een hoekwoning kochten met een dergelijke tuinmuur. Daarbij betrekt de rechtbank het volgende.
5.4. In de tot de koop-/aannemings¬overeenkomst behorende en daarvan deel uitmakende technische omschrijving is uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud bepaald dat een tuinmuur als erfafscheiding zal worden gebouwd. Vaststaat dat [gedaagde] bij het sluiten van de koop-/aannemings¬overeenkomst niet aan [eisers] heeft meegedeeld dat de betreffende hoek¬woning niet met een tuinmuur maar met een groene haag als erfafscheiding wordt verkocht en dat de technische omschrijving op dit punt derhalve niet juist is.
Het feit dat op de voorpagina van de technische omschrijving "Vroege Weide" een kleuren¬afbeelding is opgenomen van een hoekwoning met een groene haag, welke afbeelding als productie 2 bij conclusie van antwoord is overgelegd, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat [eisers] geen tuinmuur als erfafscheiding konden en mochten verwachten. Beide partijen hebben ter comparitie aangegeven dat die kleuren¬afbeelding moet worden aangemerkt als een artistieke impressie. Gelet op het bepaalde onder het kopje "Artist-impression" van de technische omschrijving weergegeven in 2.2., is een dergelijke artistieke impressie niet geheel gebaseerd op de situatie, kunnen daaraan geen rechten worden ontleend, behoort die afbeelding niet tot de contract¬stukken, en zijn de tekeningen en omschrijving behorende bij de verkoopbrochure maat¬gevend voor hetgeen de koper geleverd krijgt. Derhalve faalt het verweer van [gedaagde] dat [eisers] vanwege die afbeelding niet mochten afgaan op hetgeen ten aanzien van de erfafscheiding in de technische omschrijving is bepaald.
5.5. Uit het feit dat in de als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde verkoop/situatietekening geen tuinmuur is getekend, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat [eisers] niet op de betreffende tekst van de technische omschrijving mochten afgaan. [eisers] hebben ter comparitie gesteld dat een tuinmuur nooit op een tekening staat omdat het immers een tekening betreft van het huis. Vaststaat dat in de verkoop/situatie¬tekening geen tuinmuur als erfafscheiding is getekend. Evenmin is daarin een groene haag (hekwerk met klimop) getekend. Gelet op het feit dat in de verkoop/situatie¬tekening dus in het geheel geen erfafscheiding is getekend en in de technische omschrij¬ving uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud is vermeld dat een tuinmuur als erfafschei¬ding zal worden gebouwd, mochten [eisers] in dit geval afgaan op de tekst van de technische omschrijving en derhalve een tuinmuur verwachten. Meegewogen is bovendien dat [gedaagde] een professionele verkoper/aannemer is terwijl van [eisers] geen bijzondere kennis op dit gebied kan worden verwacht.
De (gestelde) omstandigheid dat op de verkooptekeningen van de hoek¬woningen van het type "Brede Weide" wel een tuinmuur is getekend, brengt, anders dan [gedaagde] heeft betoogd, niet mee dat [eisers] konden of moesten weten dat de technische omschrijving op het punt van de erfafscheiding niet klopte. [eisers] hebben immers geen hoekwoning van het type "Brede Weide" gekocht. Nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat [eisers] voorafgaand aan het sluiten van de koop-/aannemings¬overeenkomst de verkoop/situatie¬tekening van de hoekwoning van het type "Brede Weide" hebben gezien, uit de gegevens omtrent een ander type woning behoefden [eisers] niet zonder meer conclusies te trekken voor de door hen aangeschafte woning.
5.6. Niet gesteld of gebleken is dat de (aanvraag voor de) bouwvergunning tot de verkoopdocumentatie en/of de koop-/aannemings¬overeenkomst behoorde en daarvan deel uitmaakte. Ter comparitie hebben [eisers] onweersproken gesteld dat zij eerst na het ondertekenen van de overeenkomst op het gemeentehuis de bouwvergunning hebben ingezien en dat zij toen pas zagen dat een groene haag in plaats van een tuinmuur getekend stond. Gelet ook op het sub 2.4. weergegeven e-mailbericht van 21 mei 2008 zal de recht¬bank van de juistheid daarvan uitgaan.
5.7. Gelet op het vorenoverwogene kunnen de door [gedaagde] aangevoerde feiten en omstan¬digheden, zowel ieder afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, niet tot de conclusie leiden dat [eisers] op grond van de tot de koop-/aannemings¬overeenkomst behorende en daarvan deel uitmakende bescheiden hadden moeten weten dat de hoekwoning niet met een tuinmuur maar met een groene haag zou worden verkocht.
Het sub 4.2. gevoerde verweer dient dan ook te worden verworpen.
5.8. Naar het oordeel van de rechtbank treft het sub 4.3 (subsidiair) gevoerde verweer evenmin doel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Niet in geschil is dat terzake de hoek¬woningen van het type "Vroege Weide" een bouwvergunning is aangevraagd en verkregen voor het bouwen van die hoekwoningen met een groene haag als erfafscheiding. Het bouwen van dit type hoekwoning met een tuinmuur als erfafscheiding zou derhalve in strijd zijn met de afgegeven bouwvergunning. Dit betekent echter niet dat [eisers] om die reden geen rechten zouden kunnen ontlenen aan de tekst van de technische omschrijving op het punt van de erfafscheiding. Het feit dat daarin kennelijk abusievelijk is vermeld dat een tuinmuur als erfafscheiding zal worden gebouwd, dient naar het oordeel van de rechtbank, gelet ook op hetgeen hierboven onder 5.3 tot en met 5.7. is overwogen, voor rekening en risico van [gedaagde] te komen.
Gezien de sub 2.7. weergegeven brief d.d. 11 juni 2008 van de [gemeente] en het feit dat [gedaagde] ter comparitie heeft aangegeven dat met haar brief van 27 mei 2008 (bedoeld is hier kennelijk de brief van 9 juni 2008) niet bedoeld was om de suggestie te wekken dat de groene haag er kwam omdat "welstand" dat eiste, kan niet gezegd worden dat een tuinmuur als erfafscheiding in verband met overheids¬voorschriften niet gerealiseerd had kunnen worden. De gemeente heeft immers nadrukkelijk in haar brief van 11 juni 2008 aangegeven dat indien door [gedaagde] een bouwvergunning zou zijn aangevraagd voor een tuinmuur, deze (ook) zou zijn verleend aangezien de welstandscommissie in het kader van de eerder door [gedaagde] ingediende principeaanvraag daarover reeds een positief advies had uitgebracht.
Het vorenstaande in aanmerking nemende is artikel 24 van Pro de koop-/aannemings¬overeenkomst niet van toepassing op de onderhavige situatie. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] aan artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden niet de bevoegdheid kan ontlenen om in afwijking van de technische omschrijving een groene haag als erfafscheiding te plaatsen. Dat artikel is immers bedoeld voor situaties waarin wijzigingen in het bouwplan moeten worden aangebracht omdat de noodzakelijkheid daarvan bij de uitvoering is gebleken. De kwestie terzake de erfafscheiding behoort daar niet toe, dat is niet eens voldoende gemotiveerd gesteld.
5.9. Het vorenoverwogene brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat [gedaagde] op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst gehouden was de hoekwoning (op) te leveren met een tuinmuur. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan, is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koop-/aannemings¬overeenkomst. Thans dient te worden beoordeeld welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.10. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [gedaagde] onvoorwaardelijk nakoming van de koop-/aannemings¬overeenkomst aangeboden door zich bereid te verklaren de in de technische omschrijving omschreven tuinmuur alsnog te plaatsen, de daarvoor benodigde bouwver¬gunning¬ namens [eisers] aan te vragen, en de daaraan verbonden kosten op zich te nemen. Daarbij heeft [gedaagde] tevens het aanbod gedaan dat, voor het geval geen bouwvergunning voor de tuinmuur (meer) kan worden verkregen, zij een redelijke (vervangende) schade¬vergoeding aan [eisers] zal betalen.
[gedaagde] heeft betoogd dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eisers] nu zij dit aanbod hebben geweigerd. Volgens [gedaagde] dient daaraan de conclusie te worden verbonden dat zij ex artikel 6:60 BW Pro moet worden bevrijd van haar verplichting tot het bouwen van een tuinmuur als erfafscheiding.
5.11. Naar het oordeel van de rechtbank verkeren [eisers] niet in schuldeisersverzuim. Tussen partijen is niet in geschil dat de door [eisers] gekochte hoekwoning en de daarbij behorende tuin op 4 mei 2009, derhalve vóór de op 8 mei 2009 gehouden comparitie van partijen, is opgeleverd zonder tuinmuur. Derhalve is nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] niet meer mogelijk. [gedaagde] kan (formeel) dus geen bouwvergunning voor de tuinmuur meer aanvragen. Voorts is onduide¬lijk of (alsnog) een bouwvergunning voor de tuinmuur zal worden verleend. [gedaagde] heeft immers aangegeven dat het (alsnog) bouwen van een tuinmuur bestuursrechtelijke problemen op zal althans kan leveren aangezien de overige woningen van hetzelfde type met een groene haag zijn gebouwd. Door het alsnog bouwen van een tuinmuur als erfafscheiding bestaat geen eenduidigheid meer in het straatbeeld. Gelet hierop kunnen problemen met de welstandscommissie ontstaan; voorts valt niet uit te sluiten dat omwonenden bezwaar tegen de bouwvergunning zullen aantekenen, aldus [gedaagde].
5.12. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het ter comparitie door [gedaagde] gedane aanbod als een aanbod tot schadevergoeding in natura beschouwen. In aanmerking nemende dat [eisers] (primair) hebben gevorderd te bepalen dat [gedaagde] op hun perceel als erfafscheiding een tuinmuur zal plaatsen, en [eisers] bij akte d.d. 8 juli 2009 hebben aangegeven in principe bereid te zijn om [gedaagde] de tuinmuur alsnog te laten bouwen, is de rechtbank van oordeel dat aan [eisers] ten laste van [gedaagde] deze schadevergoeding in natura moet worden toegekend. Deze schadevergoeding zal inhouden dat [gedaagde] op haar kosten binnen één jaar na betekening van dit vonnis conform de bij de koop-/aannemings¬overeenkomst behorende en daarvan deel uitmakende technische omschrijving "Vroege Weide" d.d. 7 februari 2008 als erfafscheiding een tuinmuur op het perceel van [eisers] dient te bouwen. In dat kader dient [gedaagde] tevens de (administratieve aspecten van de) aanvraag voor de daarvoor benodigde bouwver¬gunning op zich te nemen en die aanvraag op naam van [eisers] binnen zes weken na betekening van dit vonnis bij de [gemeente] in te dienen. Voorts dienen alle aan de (aanvraag van de) bouwvergunning verbonden kosten door [gedaagde] te worden betaald. [eisers] dienen op hun beurt medewerking te verlenen aan het realiseren van de tuinmuur, in elk geval daarin bestaande dat zij de bouwver¬gunning¬aanvraag op eerste verzoek van [gedaagde] ondertekenen en [gedaagde] toegang tot hun perceel verschaffen.
5.13. Indien de tuinmuur niet binnen één jaar na betekening van dit vonnis door [gedaagde] is gerealiseerd doordat de benodigde bouwvergunning niet kan worden verkregen, dient [gedaagde] een nader vast te stellen bedrag aan schadever¬goeding aan [eisers] te betalen. Hierbij merkt de rechtbank thans reeds op dat die eventuele vergoeding niet mag worden gebaseerd op de kosten die verbonden zijn aan het alsnog (laten) bouwen van een tuinmuur, aangezien zulks dan niet (meer) is toegestaan. De eventueel door [gedaagde] aan [eisers] te betalen schadevergoeding dient te worden gebaseerd op de eventuele waardevermin¬dering van het gekochte als gevolg van het ontbreken van een tuinmuur. Vervolgens dient hierop de waarde van de door [gedaagde] geplaatste groene haag in mindering te worden gebracht. Bij dit alles dient als peildatum te worden gehanteerd de datum waarop de woning van [eisers] is opgeleverd (4 mei 2009).
5.14. In verband met het vorenoverwogene zal de rechtbank de zaak naar de parkeerrol van 6 oktober 2010 verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of de benodigde bouwvergunning is verkregen en zo ja, wanneer die vergunning is verkregen, wanneer is begonnen met de bouw van de tuinmuur, en op welke datum de tuinmuur door [gedaagde] is opgeleverd dan wel zal worden opgeleverd.
Indien de benodigde bouwvergunning niet kan worden verkregen, dienen partijen beschei¬den over te leggen waaruit dat kan worden afgeleid. Voor dat geval dienen partijen zich voorts uit te laten over de hoogte van het door [gedaagde] te betalen bedrag aan schade¬vergoe¬ding en de wijze waarop dat bedrag is berekend, een en ander met inachtneming van het onder 5.13. overwogene en zoveel mogelijk onderbouwd aan de hand van relevante bescheiden.
6. De beslissing
De rechtbank
alvorens verder te beslissen,
- veroordeelt [gedaagde] om, indien en zodra terzake een bouwvergunning is verkregen, op haar kosten binnen één jaar na betekening van dit vonnis een tuinmuur op het perceel van [eisers] te bouwen conform het bepaalde onder het kopje "Erfafscheiding" op pagina 4 van de bij de koop-/aannemings¬overeenkomst behorende en daarvan deel uitmakende technische omschrijving "Vroege Weide" d.d. 7 februari 2008, waarbij [gedaagde] de (administratieve aspecten van de) aanvraag voor de benodigde bouw¬ver¬¬gunning op zich dient te nemen, die aanvraag op naam van [eisers] binnen zes weken na betekening van dit vonnis bij de [gemeente] in moet dienen, en alle aan de (aanvraag van de) benodigde bouwvergunning verbonden kosten op zich dient te nemen;
- bepaalt dat [eisers] medewerking dienen te verlenen aan het realiseren van de tuinmuur, in elk geval daarin bestaande dat zij de bouwver¬gunning¬aanvraag op eerste verzoek van [gedaagde] ondertekenen en [gedaagde] toegang tot hun perceel verschaffen;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- verwijst de zaak naar de parkeerrol van 6 oktober 2010 voor uitlating als bedoeld in 5.14.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2009.?