Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/921 BC-T2-BRG
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “High Speed” Nationaal & Internationaal Sneltransport B.V., gevestigd te Ridderkerk, eiseres,
gemachtigde, mr. dr. S.F.H. Jellinghaus, advocaat te Tilburg,
en
de stichting Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg en de Verhuur van Mobiele kranen, verweerster,
gemachtigde prof. mr. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 januari 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 17 oktober 2005, welk besluit strekte tot afwijzing van de aanvraag van eiseres van 2 augustus 2005 om vrijstelling van deelneming aan het fonds van verweerster, ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2009, alwaar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen [A] (hierna: [A]), bestuurder van eiseres, en drs. A.R. van Gemert, financieel adviseur van eiseres.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioen¬fonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak, dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor één of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplicht stellen.
Het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 februari 2003 (Stcrt. 2003, 34; hierna: het Verplichtstellings¬besluit), voorziet in de verplichte deelneming van werknemers aan het fonds van verweerster vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de 60-jarige leeftijd bereiken, dan wel in geval van uitstel van het prepensioen tot de eerste dag van de maand waarin het prepensioen ingaat. In dit besluit wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder werknemer: degene, die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het beroepsgoederen¬vervoer over de weg en/of het kraanverhuurbedrijf.
Ingevolge artikel 13 van Pro de Wet Bpf 2000:
1. heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling;
2. kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden;
3. worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.
Ten tijde in geding – de periode van 20 februari 2003 tot 1 januari 2006 – was het in dit verband tot stand gebrachte Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 (hierna: het Vrijstellingsbesluit) van toepassing. Artikel 2 van Pro dit Vrijstellingsbesluit luidde als volgt:
“Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien de werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die al ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de aanvraag tot verplichtstelling van kracht was respectievelijk indien de werkgever voor zijn werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem van toepassing wordt, van kracht was.”
Artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit luidde ten tijde in geding als volgt:
“Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.”
Artikel 7, derde lid, van het Vrijstellingsbesluit luidde ten tijde in geding als volgt:
“3. Aan de vrijstelling wordt door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de werkgever een andere pensioenvoorziening heeft of zal treffen en deze heeft ondergebracht of zal onderbrengen bij een ander bedrijfstakpensioenfonds, een ondernemingspensioenfonds of een verzekeraar als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet.”
2.2 Achtergrond van het geschil
2.2.1 Eiseres is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 27 maart 2008 eind 1999 opgericht en heeft als bedrijfsomschrijving koeriersdienst en transportbedrijf. Volgens dit uittreksel is [A] enig aandeelhouder. Voorts vormt hij samen met zijn echtgenote het bestuur van de onderneming. Binnen de onderneming zijn uitsluitend de twee directeuren werkzaam.
2.2.2 Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] en zijn echtgenote als werknemers werkzaam zijn in een onderneming in het beroepsgoederenvervoer over de weg en/of het kraanverhuurbedrijf en heeft eiseres gemaand de premie ten behoeve van het fonds te voldoen. Eiseres heeft geweigerd de premie te voldoen, omdat [A] en zijn echtgenote niet deel willen nemen aan het fonds.
2.2.3 Bij brief van 2 augustus 2005 heeft eiseres verweerster verzocht om haar een onverplichte vrijstelling te verlenen als bedoeld in verweersters brief van 24 mei 2005, omdat de directieleden van eiseres voor hun oudedagvoorziening weliswaar zijn aangewezen op hetgeen binnen de onderneming wordt gespaard, maar die middelen nu hard nodig zijn om de onderneming te kunnen laten voortbestaan. Het thans afstorten van premie zal het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengen, aldus eiseres.
2.3 Beoordeling
2.3.1 De rechtbank stelt voorop dat eiseres in deze procedure niet alleen gronden tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd, maar tevens gronden die zien op de invordering bij dwangbevelen van premie door verweerster. Gelet op artikel 21, vijfde lid, van de Wet Bpf 2000 staat ter zake van dwangbevelen echter verzet open, of heeft dit opengestaan, bij de kantonrechter. De bestuursrechter is, naar ook volgt uit artikel 26 van Pro de Wet Bpf 2000, uitsluitend bevoegd kennis te nemen van een beroep tegen besluiten. Nu de vaststelling van de verschuldigde premie door het bedrijfstakpensioenfonds en de daarmee samenhangende invordering bij dwangbevelen gelet op het systeem van de Wet Bpf 2000 niet zijn aan te merken als besluiten van een bestuursorgaan, zal de rechtbank de gronden die betrekking hebben op de vaststelling en invordering van premie buiten beschouwing laten.
2.3.2 Eiseres wenst met het beroep te bereiken dat haar alsnog vrijstelling als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet Bpf 2000 wordt verleend van verplichte deelneming aan het fonds van verweerster over de periode 20 februari 2003 tot 1 januari 2006, het einde van de prepensioenregeling. Naar vaste jurisprudentie – waaronder de uitspraak van deze rechtbank van 3 mei 2007 (LJN BA4640) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 oktober 2008 (LJN BG3941) – kan bij een vrijstellingsverzoek als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet Bpf 2000 de voorvraag aan de orde worden gesteld of de werkgever valt onder een verplichtstellingsbesluit dat er toe strekt dat werknemers verplicht deelnemen aan een fonds als dat van verweerster. Ter zitting is van de zijde van eiseres in dit verband betoogd dat de echtgenote van [A] – anders dan is vermeld in het uittreksel van de Kamers van Koophandel – evenals [A] directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) is en dat zij daarom beiden niet kwalificeren als werknemer in de zin van het Verplichtstellingsbesluit. Dit betoog ligt in het verlengde van de in bezwaar en beroep aangevoerde grond dat het onredelijk is dat de directieleden van eiseres alleen anders worden behandeld dan andere directeuren omdat [A] zelf werkzaam is als chauffeur in zijn bedrijf en die andere directeuren op de loonlijst van een holding staan. Eiseres heeft een materiële invulling van het werknemersbegrip bepleit, overeenkomstig het werknemersbegrip in de sociale zekerheidsjurisprudentie.
2.3.3 Nu de verplichtstelling ziet op een periode voor 1 januari 2007 dient, gelet op artikel 1, aanhef en onder e, van de Wet Bpf 2000 (ook hierna steeds: zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2007), aansluiting te worden gezocht bij het werknemersbegrip zoals dat destijds was neergelegd in artikel 1, aanhef en onder f, van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW). Onder ‘ieder, die in dienst van een onderneming is’ als bedoeld in die definitiebepaling, moet naar het oordeel van de rechtbank tevens worden begrepen de dga die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van (artikel 7:610 van Pro) het Burgerlijk Wetboek. Behalve in de letterlijke tekst, vindt de rechtbank voor dit oordeel steun in artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de PSW, dat voorziet in een uitzondering van de verplichtingen die zijn neergelegd in artikel 2, eerste lid, van de PSW voor een toezegging die een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als werkgever doet aan – onder meer, en kort gezegd – een dga. Daar komt bij dat in artikel 1 van Pro de Pensioenwet, die geldt per 1 januari 2007, de dga juist uitdrukkelijk is uitgesloten van het werknemersbegrip, terwijl in artikel 8 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet voorts is voorzien in overgangsrecht ter zake van aan hen onder de PSW gedane pensioentoezeggingen. Ook dit impliceert dat deze dga onder de PSW en de toenmalige Wet Bpf 2000, wel als werknemer kwalificeerde. Ten slotte zij aangetekend dat ofschoon de dga in artikel 1 van Pro de huidige Pensioenwet is uitgesloten van het werknemersbegrip, de Pensioenwet ingevolge artikel 3, eerste lid, daarvan wel van toepassing is op de dga die onder de werkingssfeer valt van een door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling.
2.3.4 Uit het vorenstaande volgt dat de directeuren van eiseres, die onweersproken in de onderneming werkzaam waren op grond van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek, aangemerkt moeten worden als werknemers in de zin van artikel 1, aanhef en onder e, van de Wet Bpf 2000. Nu sprake was van een dienstbetrekking bij een onderneming in het beroepsgoederenvervoer over de weg en/of het kraanverhuurbedrijf, vielen zij voorts – en anders dan de door eiseres nog genoemde directeuren van holdings – onder het Verplichtstellingsbesluit. Verweerster was aldus bevoegd om op het verzoek om vrijstelling van deelneming door de werknemers van eiseres aan haar fonds te beslissen.
2.3.5 Ter zitting is door eiseres betoogd dat het verzoek om vrijstelling niet alleen ziet op onverplichte vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit, maar mede is gebaseerd op artikel 2 van Pro het Vrijstellingsbesluit. Zij heeft in dit verband gesteld dat verweerster bij twijfel omtrent de omvang van het verzoek nadere informatie bij eiseres had moeten inwinnen. Verweerster heeft betoogd dat nu eiseres niet eerder heeft aangevoerd dat zij aanspraak wenste te maken op artikel 2 van Pro het Vrijstellingsbesluit, de aanvraag terecht alleen is beoordeeld in het licht van artikel 6 van Pro het vrijstellingsbesluit en dat het geding daartoe dient te worden beperkt. Voorts heeft verweerster aangevoerd dat er ook geen sprake is van een eigen pensioenvoorziening als bedoeld in de artikelen 2 en 7 van het Vrijstellingsbesluit.
2.3.6 Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat het verzoek van eiseres in haar brief van 2 augustus 2005 om een onverplichte vrijstelling uitsluitend ziet op een vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit en niet op de verplichte vrijstellingen als bedoeld in (onder meer) artikel 2 van Pro het Vrijstellingsbesluit. Dit onderscheid heeft verweerster ondubbelzinnig gemaakt in haar brief van 24 mei 2005 en eiseres heeft daarnaar verwezen bij haar verzoek om onverplichte vrijstelling. Ook in bezwaar heeft eiseres niet verwezen naar een andere vrijstellingsgrond. Gelet op de diverse grondslagen voor een vrijstelling van deelneming aan een bedrijfstakpensioenfonds en de daaraan verboden verschillende voorwaarden, kan van verweerster niet worden verlangd dat zij als het ware ambtshalve een verzoek om vrijstelling beoordeelt aan de hand van iedere mogelijke grond voor vrijstelling. In beginsel zal een bedrijfstakpensioenfonds dan ook mogen afgaan op hetgeen in de aanvraag is aangevoerd en de rechtbank ziet geen reden daarover thans anders te oordelen. De aanvraag kan ten slotte niet in beroep worden uitgebreid. Gelet op de artikelen 8:1, eerste lid, en 7:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht ligt immers uitsluitend het bestreden besluit ter toetsing voor. De vraag of eiseres een beroep kan doen op artikel 2 van Pro het Vrijstellingsbesluit valt derhalve buiten de omvang van het geschil.
2.3.7 De rechtbank overweegt ter zake van de door verweerster gehandhaafde weigering vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit te verlenen, dat verweerster in redelijkheid tot gebruikmaking van haar weigeringsbevoegdheid heeft kunnen komen, nu ofschoon eiseres in dit verband door verweerster om informatie is verzocht, uit de door eiseres overgelegde stukken niet valt op te maken dat sprake is van een door eiseres zelf getroffen pensioenvoorziening die voldoet aan de ingevolge artikel 7, derde lid, van het Vrijstellingsbesluit dwingend door verweerster te stellen voorwaarden. Het door eiseres in dit verband ter zitting genoemde eigen pand voldoet niet aan deze voorwaarden. Het betoog van eiseres dat de onderneming in zwaar weer verkeert, biedt geen grondslag om van een dwingende wettelijke bepaling af te wijken. Hetzelfde geldt voor het betoog van eiseres dat zij betaalt voor iets waar zij niet van profiteert, omdat het wettelijk stelsel is gebaseerd op (verplichte) solidariteit en niet – zoals een particuliere verzekering – op enige vorm van gelijkwaardigheid tussen premiebetaling en (verwacht) profijt.
2.3.8 Nu ook uit hetgeen eiseres overigens naar voren heeft gebracht niet kan volgen dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden, moet het beroep ongegrond worden verklaard. Voor schadevergoeding bestaat daarom geen grond. Voor een proceskosten¬veroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 22 januari 2010.
Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen – en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: