Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2341 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Lavaredo Holding B.V. gevestigd te Den Bosch,
Vannel Bouwbedrijf B.V., gevestigd te Eindhoven,
Lavason B.V., gevestigd te Oirschot,
Voilier B.V., gevestigd te Oirschot, eiseressen,
gemachtigde mr. A.A.H.M. van der Wijst, advocaat te Boxtel,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 juni 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Lavaredo Holding, bestaand uit Lavaredo Holding B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke - en Utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder in elk geval Vannel Bouwbedrijf B.V., artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden en heeft hen de overtreding toegerekend. Verweerder heeft aan Lavaredo Holding B.V. (hierna: Lavaredo) en Vannel Bouwbedrijf B.V. (hierna: Vannel) een boete opgelegd van
€ 348.322,--, en beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 8 augustus 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder het bezwaar van Lavason B.V. (hierna; Lavason) en Voilier B.V. (hierna: Voilier) niet-ontvankelijk verklaard. Bij dit besluit is het bezwaar van Lavaredo en Vannel met betrekking tot de niet-representativiteit van het ijkjaar 2001 gegrond verklaard en zijn hun overige bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder heeft het besluit van 29 juni 2006 herroepen ten aanzien van de hoogte van de boete en aan Lavaredo en Vannel een boete opgelegd van € 249.168,--, en hen ieder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 4 juni 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 5 november 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2009. Verschenen zijn de gemachtigde van eiseres, bijgestaan door [naam] en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden L.M. Brokx, JD, LL.M en mr. J.M. Strijker-Reintjes.
Bij brief van 2 juli 2009 is partijen medegedeeld dat de rechtbank het onderzoek heeft heropend en het vooronderzoek heeft hervat. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 22 juli 2009 een aantal stukken overgelegd en daarbij een beroep gedaan op artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bij beslissing van de rechter-commissaris van 4 september 2009 is het beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb niet gehonoreerd. Bij brief van 7 oktober 2009 heeft verweerder bericht dat de stukken die zijn overgelegd bij de brief van 22 juli 2009 volledig en ongeschoond aan het procesdossier kunnen worden toegevoegd. De stukken zijn aan het procesdossier toegevoegd en bij brief van 13 oktober 2009 aan eiseressen toegezonden.
Bij brief van 7 december 2009 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat het vooronderzoek is afgerond en hen verzocht om toestemming te geven om zonder nadere zitting uitspraak te doen. Alle partijen hebben toestemming verleend. Bij brief van 20 januari 2010 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat zij het onderzoek sluit.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier een besluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf
Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 Mw en/of artikel
81 EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.
De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.
Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.
In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.
In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij het primaire besluit en het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens de begane overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag aan Lavaredo en Vannel een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd.
Ontvankelijkheid Lavason en Voilier
Lavason en Voilier stellen dat zij als belanghebbenden bij het besluit moeten worden aangemerkt. Bij de overdracht van hun aandelen in Lavaredo op 30 september 2003 aan Nemelaer Holding B.V. is overeengekomen dat een eventuele boete uiteindelijk betaald moet worden door Lavason en Voilier. Anders dan verweerder menen zij dat er geen sprake is van een parallel belang met dat van Lavaredo en Vannel. Laatstgenoemde ondernemingen kunnen op ieder moment besluiten om het onderhavige beroep in te trekken en Lavason en Volier kunnen dat niet voorkomen. Zij hebben er dus belang bij om als belanghebbende bij het besluit te worden aangemerkt, zodat zij een zelfstandig recht hebben hun processuele positie ten aanzien van het besluit, en alles wat daar op volgt, te bepalen.
In zijn uitspraak van 7 december 2005 (LJN AU8309) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) geoordeeld dat: “Weliswaar heeft de NMa in het primaire besluit vastgesteld dat de gedraging van G-Star een inbreuk vormt, maar daaraan heeft de NMa in dat besluit voor G-Star geen rechtsgevolgen verbonden. De inbreuk is niet aan G-Star, maar aan Secon toegerekend. Ook de boete is niet aan G-Star, maar aan Secon opgelegd. De omstandigheid dat G-Star ten tijde van de inbreuk een dochteronderneming van Secon was, en eventuele afspraken tussen Secon en G-Star over betaling van de boete, brengen niet mee dat het belang van G-Star rechtstreeks is betrokken bij het primaire besluit. Uit het voorgaande volgt dat G-Star geen belanghebbende bij het primaire besluit is en dat zij om die reden daartegen geen bezwaar kon maken.”
Gelet op deze uitspraak van het CBb is de rechtbank van oordeel dat nu de overtreding niet aan Lavason en Voilier is toegerekend en de boete niet aan hen is opgelegd, zij geen rechtstreeks belang hebben bij het primaire besluit. De bij de overdracht van de aandelen gemaakte afspraken over de betaling van de boete maken dat niet anders. Er is hooguit sprake van een afgeleid, parallel belang. Alle eiseressen hebben immers een belang bij niet-oplegging van de boete dan wel vermindering van de boete. Het enkele feit dat Lavaredo en Vannel hun beroep tegen het bestreden besluit kunnen intrekken zonder dat Lavason en Volier dat kunnen voorkomen, maakt dat niet anders.
Met betrekking tot de adressering van het besluit verenigt de rechtbank zich met hetgeen verweerder terzake heeft gesteld. Toerekening van de overtreding aan de toenmalige aandeelhouders Lavason en Vollier lag niet in de rede, omdat enerzijds daartoe geen verplichting bestond en anderzijds beide ondernemingen voor 50% aandeelhouders waren en er geen feiten en omstandigheden zijn aangedragen of gebleken die erop zouden kunnen duiden dat Lavaredo niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalde. De door eiseressen gemaakte vergelijking met zaak 3938_568 gaat niet op, omdat er geen sprake is van gelijke gevallen. In de onderhavige zaak hadden Lavason en Voilier ten tijde van de overtreding gedeelde zeggenschap (beiden 50%). In zaak 3938_568 was er sprake van volledige zeggenschap van de moedermaatschappij (100%) in de dochtermaatschappij ten tijde van de overtreding. Om die reden is in die zaak de overtreding mede toegerekend aan de moedermaatschappij.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder Lavason en Voilier terecht niet ontvangen in hun bezwaar. Hun beroep moet dan ook ongegrond worden verklaard.
Beroep Lavaredo en Vannel
Lavaredo en Vannel (hierna: eiseres) heeft door deelname aan de versnelde procedure de feiten niet betwist en bovendien erkent zij ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan. De rechtbank is van oordeel dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd terzake een boete op te leggen. Eiseres betwist dit ook niet. Haar beroepsgronden zien op de boete.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.
Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) in verband met de aanbesteding van werken in de B&U-sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de B&U-sector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw.
In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:
“13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag)
14. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3938, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking B&U-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: Aanbestedingsomzet). Tot de Aanbestedingsomzet 2001dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of
andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft er rekening meegehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
IJkjaarcorrectie
Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de B&U-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 11% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de B&U-deelsector van 11% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 41%, oftewel factor 1,41 voor de B&U-deelsector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 41%
brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 41% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.
Eiseres betoogt dat de ijkjaarcorrectie en het niet hanteren van de door haar aangedragen alternatieve berekeningsmethode, onvoldoende gemotiveerd is. Zij acht een boetegrondslag die gebaseerd is op de gemiddelde aanbestedingsomzet over de periode van 1998-2001 in dit kader representatiever. Zij meent dat de boete nu een uitkomst is van een zuiver rekenkundig model, hetgeen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Verweerder heeft aan de hand van de door eiseres overgelegde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 73% (1,73) bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 41%. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dan ook de boetegrondslag vastgesteld op een bedrag waarbij de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet uit de jaren van de overtreding 41% meer bedraagt en de boetegrondslag voor eiseres gecorrigeerd tot € 2.931.398,--. De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar betoog dat de gekozen boetegrondslag voor haar onredelijk uitpakt.
Beroep op boeteverlaging wegens toestand van insolventie in 2003
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder bij het bepalen van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar slechte financiële situatie in 2003. Indien de aandelen in de onderneming niet voor € 1,-- zouden zijn overgedragen was zij failliet gegaan. Verweerder heeft in andere zaken, zoals in zaak 4582 in de GWW-sector en zaak 3938_518 in de B&U-sector, ook rekening gehouden met een situatie van insolventie. Bij het opleggen van de boete had naar de mening van eiseres een boete van nihil of een symbolische boete van € 1000,--, opgelegd moeten worden.
Verweerder hanteert als hoofdregel dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. Hieruit volgt het toetsingscriterium van verweerder bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid; de boete dient het faillissement van een onderneming waarschijnlijk te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd. Het waarschijnlijke faillissement moet daarbij een direct gevolg zijn van de door verweerder opgelegde boete. Het toetsingscriterium maakt dat de beoordeling van de hardheid moet plaatsvinden op basis van de meest recente financiële gegevens van de onderneming. Een onderneming die in bezwaar (opnieuw) een beroep doet op de hardheid dient de meest recente stukken met betrekking tot haar financiële situatie te overleggen.
In het kader van de marginale toets die zij kan verrichten is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is. Het wettelijk vastgestelde boetemaximum biedt in beginsel voldoende waarborg tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de (totale) omvang en macht van de onderneming. Het anderszins rekening houden met de financiële positie, de winstmarges of behaalde winsten van de onderneming zou (kunnen) neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens.
Verweerder heeft gesteld dat in de gevallen waarnaar eiseres heeft verwezen de ondernemingen in staat van faillissement dan wel reeds failliet waren verklaard en dat verweerder daarom heeft afgezien van het opleggen van een boete. Ter zitting heeft eiseres ter verdere onderbouwing van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel nog verwezen naar verweerders besluit in zaak 5433_36. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat verweerder in die zaak anders dan in de zaak van eiseres wel rekening heeft gehouden met de slechte financiële omstandigheden van de onderneming op een eerder moment dan het moment waarop het boetebesluit is genomen. Verweerder heeft op deze stelling ter zitting geen inhoudelijke reactie kunnen geven. In verband hiermee heeft de rechtbank het onderzoek in deze zaak heropend en bepaald dat verweerder de rechtbank nader informeert over de specifieke omstandigheden van de zaak 5433_36.
Bij brief van 22 juli 2009 heeft verweerder onder meer een toelichting hardheidsbeoordeling in zaak 5433_36 overgelegd, waarin is ingegaan op de specifieke omstandigheden van die zaak. De rechtbank is uit deze specifieke omstandigheden gebleken dat het betoog van eiseres dat verweerder in die zaak bij de beoordeling van het hardheidsverweer wel rekening heeft gehouden met de slechte financiële omstandigheden van de onderneming op een eerder moment dan het moment waarop het boetebesluit is genomen, niet juist is. Gebleken is dat de onderneming in die zaak in bezwaar alsnog ter onderbouwing van haar betoog met actuele en door een accountant gecontroleerde gegevens is gekomen. Deze gegevens zijn door verweerder aan zijn accountant voorgelegd en vervolgens heeft een beoordeling van het hardheidsverweer plaatsgevonden. Het is op grond van die, op dat moment meest recente financiële gegevens, dat verweerder in zijn wijzigingsbesluit in die zaak tot boetematiging heeft besloten. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat eiseres gesteld noch (cijfermatig) heeft onderbouwd dat de actuele financiële positie van de onderneming (op het moment van het primaire besluit of ten tijde van het nemen van het bestreden besluit)
aanleiding zou moeten zijn de boete te matigen. De situatie van eiseres is derhalve niet vergelijkbaar met zaak 5433_36. Eiseres heeft in een reactie hierop bij brief van 3 november 2009 gesteld dat, als gevolg van de financiële en economische crisis, de financiële omstandigheden van eiseres inmiddels zodanig zijn dat betaling van de boete zou leiden tot continuïteitsproblemen. Zij heeft daarbij een brief van 23 oktober 2009 van haar accountant overgelegd alsmede het rapport inzake de jaarrekening 2008 van Lavaredo Holding B.V.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres hiermee nog steeds niet heeft onderbouwd dat haar financiële positie op het moment van het primaire besluit of ten tijde van het bestreden besluit aanleiding zou moeten zijn de boete te matigen. De rechtbank kan zich vinden in de weerlegging van de stelling van eiseres hieromtrent zoals neergelegd in verweerders brief van 17 november 2009. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook geen aanleiding hoeven te zien tot matiging van de opgelegde boete.
Matiging wegens financiële situatie Lavason en Voilier
De rechtbank is van oordeel dat verweerder, nu de overtreding niet is toegerekend en de boete niet is opgelegd aan Lavason en Voilier, terecht de financiële situatie van deze twee ondernemingen niet in aanmerking heeft genomen. Het betalen van de boete door deze twee ondernemingen komt voort uit de afspraken die eiseressen onderling hebben gemaakt, waarmee verweerder geen rekening hoeft te houden. Verweerder heeft terecht gesteld dat een andere opvatting de handhaving van het mededingingsrecht door middel van boeteoplegging door een bestuursorgaan illusoir zou kunnen maken, omdat immers nooit kan worden uitgesloten dat partijen afspreken dat derden de boete voor hun rekening nemen.
Preventieve werking
Eiseres voert aan dat de kans op herhaling van de overtreding gering is en dat om die reden de boete verlaagd zou moeten worden. De twee directieleden uit de periode van de overtreding zijn thans niet meer in de positie om het beleid te bepalen. De kans op recidive is om die reden gering.
De rechtbank verenigt zich met het oordeel van verweerder dat onder preventieve werking van sancties niet alleen valt de speciale preventie waar eiseres op doelt, maar ook generale preventieve werking. Het zijn bovendien de ondernemingen die zijn beboet en niet de twee door de ondernemingen specifiek genoemde personen. Dat deze personen thans niet meer in de positie zijn om namens eiseres in strijd met de Mw te handelen, is - wat hiervan ook zij - in het kader van de preventieve werking van de opgelegde sanctie daarom niet van belang.
Redelijke termijn
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de redelijke termijn heeft geschonden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het rapport “B&U-activiteiten” op 8 september 2005 aan eiseres. Na ruim
twee jaar en zeven maanden, op 25 april 2008, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
In het hoger beroep tegen de uitspraken van 22 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam
(LJN AX8425 en AX 8428) heeft het CBb bij uitspraken van 3 juli 2008 (LJN BD6629 en BD6635) geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseres behoort maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Net als in haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN BD7003) is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van het bestreden besluit de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseressen ongegrond moet worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. A Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 2 februari 2010
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: