Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 315702 / HA ZA 08-2354
Vonnis van 3 februari 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[x],
gevestigd te [adres],
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[y],
gevestigd te [adres],
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. M.A.T. Schroots.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
- de conclusie van antwoord in het incident;
- het vonnis van 24 december 2008, waarbij het [gedaagde] is toegestaan [a ] en [b ], beiden wonende te [adres] (hierna: [a ]), in vrijwaring op te roepen;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met een productie;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft in mei 1997 in twee delen een hypothecaire geldlening verstrekt aan [a ] Omdat [a ] niet aan hun verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening voldeden, heeft ING bij brief van 2 mei 2006 aan [eiser] opdracht gegeven over te gaan tot executoriale verkoop van het onderpan[adres].
2.2. Per brief van 10 juli 2006 heeft [eiser] [gedaagde] de volgende opdracht verstrekt:
“Hierbij verzoek ik u wederom om collegiale samenwerking inzake de voorgenomen executieveiling van [adres], eigendom van [a ] en [b ].
Met uw goedvinden wil ik de gebruikelijke afspraken maken, zoals:
Mijn kantoor zal zorgdragen voor:
1. Het veilingschema, advertentie, volmacht;
2. Het proces-verbaal van inzet en afslag, eventuele aktes de command, gunning, kwijting, enz.
3. Het contact met ING Bank N.V.
Uw kantoor zal zorgdragen voor:
1. Het plaatsen van de advertentie (aanplakken indien plaatselijk gebruik), het uitbrengen van exploiten, het organiseren van de veiling ter plaatse, waaronder het huren van een veilinglokaal, het houden van de zitting, de afslager, (mogelijke bezichtiging van het onderpand, fotomateriaal enz.). (…)
2. Het contact met aspirant-kopers, het ontvangen van en uitbetaling/verdeling van de koopsom, het verzorgen van royementsvolmachten en royementsakten, waarborgsommen enz. (…)
Alle stukken, waaronder een kopie van de geplaatste advertentie en kopieën van de uitgebrachte exploiten, onderhandse biedingen enz. verzoek ik u aan mij, ter doorzending aan ING Bank N.V., te doen toekomen. (…)”
[gedaagde] heeft deze opdracht aanvaard bij brief van 11 juli 2006.
2.3. [gedaagde] heeft vervolgens, op basis van opgaven van ING en [eiser] (aanzeggings-)exploten uitgebracht en een concept proces-verbaal opgesteld. Daarin is uitgegaan van de twee door ING opgegeven leningdelen.
2.4. De bungalow is geveild op 19 september 2006. De opbrengst bedroeg € 620.000,--.
2.5. Per brief van 21 september 2006 heeft [eiser] aan [gedaagde] doorgezonden de gunningbrief met aflossingsnota van ING van dezelfde datum. De totalen van deze aflossingsnota’s bedragen € 243.484,54 resp. € 216.234,66, totaal derhalve € 459.719,20.
2.6. Op 25 oktober 2006 heeft [gedaagde] aan [eiser] een concept eindafrekening gestuurd. Volgens dit concept wordt van de netto-veilingopbrengst aan ING betaald – conform de onder 2.4 genoemde aflossingsnota’s, vermeerderd met dagrente – een bedrag van € 459.783,87, en aan de overige belanghebbenden (beslagleggers en [a ]) een bedrag van € 154.041,14.
2.7. Op 1 november 2009 vernam [eiser] van ING dat er nog een derde leningdeel van in totaal € 313.261,75 bestond. Op diezelfde dag is door [gedaagde] de akte van kwijting gepasseerd, waarbij de koopsom is gestort op de derdenrekening van [gedaagde].
2.8. In een e-mailbericht van 24 oktober 2006 heeft [gedaagde] [eiser] voor de eerste maal gevraagd om de beschikking ex artikel 3:270 lid 3 BW Pro. [gedaagde] heeft dit verzoek herhaald bij e-mail van 9 november, 23 november en 15 december 2006. Vervolgens heeft [gedaagde] per e-mail van 19 december 2006 aan [eiser] geschreven:
“Hierbij vraag ik nogmaals aa[adres]. Partijen wachten nu al 7 weken op het geld uit de veiling. Wat is de reden dat de benodigde verklaring nog niet is afgegeven door de Rechtbank? Ik word regelmatig gebeld door de voormalig eigenaar en zijn schuldeisers met deze vraag. Is dit dossier voor Kerst af te ronden?”
2.9. Bij verzoekschrift ex artikel 3:270 lid 3 BW Pro van 15 november 2006, door de rechtbank ’s-Hertogenbosch ontvangen op 20 november 2006, is de voorzieningenrechter in die rechtbank verzocht goed te keuren de verklaring van ING dat zij op 2 november 2006 van [a ] nog te vorderen had een bedrag van
“773.166,57 plus rente p.m., althans het bedrag dat onder de notaris rust, welk bedrag door de [notaris] aan ING uitgekeerd kan worden, uit de door de koper onder de notaris gestorte koopsom betreffende de litigieuze onroerende zaak.”
Bij beschikking van 8 december 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch de verklaring van ING goedgekeurd. Bij faxbericht van 19 december 2006 heeft [eiser] de beschikking aan [gedaagde] toegezonden.
2.10. Op 20 resp. 21 december 2006 heeft [gedaagde] aan ING betaald een bedrag van € 459.783,87 en aan beslagleggers en [a ] een bedrag van € 154.041,14.
2.11. Bij dagvaarding van 27 mei 2008 heeft ING [eiser] aangesproken tot betaling van € 154.041,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2007 en met kosten (hierna: de hoofdzaak). [eiser] heeft vervolgens een incidentele vordering ingesteld tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde], welke vordering is toegewezen bij incidenteel vonnis van de rechtbank [adres] van 3 september 2008.
2.12. Bij vonnis van 13 mei 2009 heeft de rechtbank Rotterdam [eiser] in de hoofdzaak veroordeeld:
- aan ING te betalen een bedrag van € 154.041,14, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 26 februari 2007;
- in de proceskosten in de hoofdzaak: € 4.155,-- aan vast recht, € 85,44 aan verschotten en € 2.842,-- aan salaris voor de advocaat;
- in de nakosten: € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien [eiser] 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan het vonnis te voldoen;
- met betrekking tot de (na)kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,-- ingeval van betekening: deze kosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis te voldoen, met veroordeling van [eiser], voor het geval voldoening van die (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van deze termijn voor voldoening.
2.13. [eiser] heeft de schade vergoed aan ING.
3. De vordering
3.1. De vordering luidt [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan [eiser] te betalen al datgene waartoe [eiser] in de hoofdzaak jegens ING is veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in de vrijwaring.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt [eiser] – zakelijk weergegeven – aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag:
3.4. [gedaagde] heeft een tweede beroepsfout gemaakt door aan de beslagleggers en aan [a ] een bedrag van € 154.041,14 te betalen. Op het moment van de betaling aan de beslagleggers en aan [a ] had het [gedaagde] duidelijk moeten zijn dat deze betaling niet mocht worden verricht. Uit de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch blijkt immers dat een vordering van € 773.166,57 was goedgekeurd. Door over de tegenstrijdigheid tussen het in die beschikking genoemde bedrag en de aanvankelijke veronderstelling dat slechts sprake was van twee leningdelen geen vragen te stellen en over te gaan tot betaling aan de beslagleggers en [a ], is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst van opdracht. Zonder deze tekortkoming had niets eraan in de weg gestaan dat op 20 december 2006 de gehele executieopbrengst aan ING zou zijn uitgekeerd. [gedaagde] is hiervoor jegens [eiser] aansprakelijk op dezelfde manier als ING [eiser] aansprakelijk houdt voor haar schade, nu [eiser] een deel van haar notariële ambtsverrichtingen heeft uitbesteed aan [gedaagde].
4. Het verweer
4.1. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, althans, bij toewijzing, tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de veroordeling althans daaraan de voorwaarde te verbinden dat [eiser] voor een gelijk bedrag zekerheid stelt, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in de onderhavige procedure, in het ondervrijwaringsincident en in de ondervrijwaringsprocedure, te vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente. [gedaagde] heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:
4.3. Van de tweede door [eiser] gestelde beroepsfout is evenmin sprake. Voor het gedrag van [gedaagde] geldt als maatstaf of [gedaagde] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. De bijzondere zorgplicht van de notaris speelt daarbij in het onderhavige geval geen rol. [eiser] wist dat sprake was van een derde leningdeel, maar heeft verzuimd dit aan [gedaagde] mede te delen. Voor [gedaagde] was er onder de omstandigheden van het geval geen aanleiding bijzondere aandacht te besteden aan het verzoekschrift waarop de beschikking van 8 december 2009 werd gegeven. Dat [gedaagde] is overgegaan tot betaling zonder met het derde leningdeel rekening te houden, kan haar daarom niet worden verweten, zodat van een tekortkoming geen sprake is.
4.4. Zo al een tekortkoming aangenomen zou worden, is deze niet toerekenbaar aan [gedaagde], nu [eiser] heeft verzuimd aan [gedaagde] mede te delen dat sprake was van een derde leningdeel.
4.5. Causaal verband tussen een eventuele toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] en de gestelde schade ontbreekt. Het verdelingsvoorstel van 25 oktober 2006 moet worden gezien als een bindende afspraak tussen de partijen bij die afspraak. [gedaagde] had derhalve niet over kunnen gaan tot betaling van de volledige netto-veilingopbrengst aan ING, omdat dat in strijd zou zijn met die bindende afspraak.
4.6. De schade is ontstaan als gevolg van een fout die in de relatie tot [gedaagde] overwegend althans grotendeels mede aan [eiser] is te wijten, zodat [eiser] deze schade op grond van artikel 6:101 BW Pro, met toepassing van de billijkheidscorrectie, geheel althans grotendeels voor eigen rekening moet nemen.
5. De beoordeling
5.1. Wat betreft de door [eiser] in de dagvaarding gestelde eerste beroepsfout van [gedaagde] – wegens het passeren van de akte van kwijting zonder dat de beschikking ex artikel 3:270 lid 3 BW Pro beschikbaar was en wegens de verplichting de koopsom in een depot te storten – overweegt de rechtbank als volgt. Nadat [gedaagde] bij conclusie van antwoord gemotiveerd had betwist dat het haar verweten handelen als een beroepsfout gekwalificeerd zou kunnen worden en erop heeft gewezen dat [eiser] daar voor wat betreft de gestelde verplichting tot storting in een depot geen gevolgtrekking aan heeft verbonden, is [eiser] hierop niet nader ingegaan. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat [eiser] genoemde verwijten niet handhaaft, zodat aan deze verwijten voorbij zal worden gegaan.
5.2. Daarmee is in deze procedure aan de orde de vraag of [gedaagde] jegens [eiser] aansprakelijk is omdat zij op 20 en 21 december 2006 uit de netto-executieopbrengst een bedrag van € 154.041,14 heeft betaald aan de beslagleggers en aan [a ] De rechtbank oordeelt daarover als volgt.
5.3. Nu tussen partijen een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen, dient beoordeeld te worden of [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze overeenkomst. De rechtbank stelt daarbij voorop dat als maatstaf voor het handelen van [gedaagde] heeft te gelden of [gedaagde] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris heeft betracht. Anders dan [gedaagde] betoogt, is er geen aanleiding uit te gaan van een lichtere maatstaf om de enkele reden dat sprake is van een collegiale opdracht. [gedaagde] heeft deze opdracht immers aangenomen als notaris en zij heeft ook als notaris uitvoering gegeven aan deze opdracht, onder meer door het houden van de veiling, het in ontvangst nemen van de koopsom en de verdeling en uitbetaling daarvan. Uiteraard gaat het hierbij om de zorg die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mocht worden verwacht in de gegeven omstandigheden, dat wil zeggen in het geval van een notaris die een dergelijke collegiale opdracht ontvangt. Ook dan mag echter een hoge mate van zorgvuldigheid van een notaris worden verwacht.
5.4. De rechtbank is van oordeel dat van [gedaagde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris had mogen worden verwacht dat zij de gelegenheid zou hebben genomen de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch en het daaraan gehechte verzoekschrift zorgvuldig te lezen. Volgens de tussen haar en [eiser] overeengekomen taakverdeling was [gedaagde] verantwoordelijk voor de verdeling en uitbetaling van de executieopbrengst. Het betreft hier een taak die op grond van de wet (artikel 3:270 BW Pro) aan de notaris is toebedeeld. In een geval als het onderhavige is op grond van artikel 3:270 lid 3 BW Pro voor die uitbetaling een verklaring van de hypotheekhouder vereist, die is goedgekeurd door de voorzieningenrechter. In casu is deze goedkeuring neergelegd in de beschikking van 8 december 2006. Een behoorlijke vervulling van de hiervoor genoemde taak van [gedaagde] brengt mee dat die beschikking door [gedaagde] zorgvuldig wordt gelezen, alvorens tot uitbetaling over te gaan.
Als [gedaagde] de beschikking voldoende zorgvuldig zou hebben gelezen, zou zij zelfstandig hebben kunnen vaststellen dat haar eerdere – op basis van de op dat moment beschikbare informatie overigens terecht aangenomen – veronderstelling dat de vordering van ING uit twee leningdelen bestond, onjuist was. Het verzoekschrift, dat slechts twee pagina’s beslaat, vermeldt reeds onder 1. de hoogte van de vordering van ING (€ 653.443,51, met rente en kosten), terwijl zowel onder 6. en 10. van het verzoekschrift als in de conclusie het eindbedrag van deze vordering ad € 773.166,57 staat vermeld.
5.5. Nu [gedaagde] deze zorgvuldigheid kennelijk niet in acht heeft genomen, is sprake van een tekortkoming van [gedaagde]. Deze tekortkoming kan [gedaagde] ook worden toegerekend, nu deze is te wijten aan haar schuld. Dat, zoals [gedaagde] terecht stelt (zie nog hierna, onder 5.7), van [eiser] mocht worden verwacht dat zij [gedaagde] expliciet had gewezen op het bestaan van het derde leningdeel doet daaraan niet af.
5.6. Wat het causaal verband betreft tussen de tekortkoming van [gedaagde] en de schade overweegt de rechtbank als volgt. Volgens [gedaagde] zou het verdelingsvoorstel van 25 oktober 2006 eraan in de weg hebben gestaan dat zij de volledige netto-executieopbrengst zou hebben uitbetaald aan ING. Dit betoog faalt. Volgens het systeem van artikel 3:270 BW Pro keert de notaris aan de hypotheekhouder/verkoper uit wat blijkens diens verklaring is verschuldigd, mits deze verklaring, zoals in casu, vergezeld gaat van een beschikking van de voorzieningenrechter. Het restant wordt vervolgens verdeeld tussen de overige schuldeisers, ofwel volgens een vast te stellen rangregeling, ofwel volgens een verdeling die tussen deze schuldeisers is overeengekomen. In dit geval zou het resultaat van deze regeling erop zijn neergekomen dat de volledige netto-executieopbrengst zou zijn uitgekeerd aan ING, en dat er niets zou zijn overgebleven voor de beslagleggers en [a ] Deze laatsten zouden hooguit de mogelijkheid hebben gehad ex artikel 3:272 lid 2 resp Pro. lid 1 BW rekening en verantwoording te vragen van ING, om aldus inzicht te krijgen in de berekening van de vordering van ING.
Een en ander zou slechts anders zijn als ING zich jegens de beslagleggers en [a ] expliciet verbonden zou hebben genoegen te nemen met het in het verdelingsvoorstel van 25 oktober 2006 genoemde bedrag, maar dat is gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat ING geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit door [gedaagde] opgestelde verdelingsvoorstel is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat de beslagleggers en [a ] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat ING zich ten opzichte van hen verbond genoegen te nemen met uitkering van de in dat voorstel genoemde bedragen.
De gestelde schade staat dan ook in causaal verband tot de tekortkoming van [gedaagde], zodat deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.
5.7. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de vergoedingsplicht van [gedaagde] moet worden verminderd, nu de schade mede een gevolg is van de hierna te noemen omstandigheden, die tussen partijen niet ter discussie staan en die aan [eiser] kunnen worden toegerekend:
- De taakverdeling tussen [gedaagde] en [eiser] bracht mee, dat [eiser] verantwoordelijk was voor de contacten met ING, en dus, dat [gedaagde] van [eiser] afhankelijk was voor het verkrijgen van informatie over de hoogte van de vordering van ING;
- [gedaagde] heeft in het verdelingsvoorstel van 25 oktober 2006 tot uitgangspunt genomen de bedragen zoals opgenomen in de aflossingsnota’s van ING, door [eiser] toegestuurd aan [gedaagde];
- [eiser] hoorde op 1 november 2006 van ING dat sprake was van een derde leningdeel van ING, welk derde leningdeel noch in de hiervoor genoemde aflossingsnota’s, noch in het hiervoor genoemde verdelingsvoorstel was opgenomen;
- [eiser] heeft [gedaagde] niet op de hoogte gesteld van het bestaan van dit derde leningdeel (anders dan door toezending van de beschikking van 8 december 2006 en het verzoekschrift waarop deze beschikking werd gegeven);
- [eiser] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het verdelingsvoorstel van 25 oktober 2006;
- [eiser] was bekend dat de beslagleggers en [a ] bij [gedaagde] aandrongen op betaling en dat [gedaagde] spoedig tot uitbetaling van de executieopbrengst wilde overgaan;
- [eiser] was bekend dat [gedaagde] wat die uitbetaling betreft alleen nog in afwachting was van de beschikking ex artikel 3:270 lid 3 BW Pro.
[eiser] had zich onder de genoemde omstandigheden bewust moeten zijn van het risico dat [gedaagde] genoemde beschikking en het daaraan gehechte verzoekschrift enigszins gehaast – [gedaagde] wilde immers spoedig tot betaling overgaan – en onvoldoende zorgvuldig – er was voor [gedaagde] immers geen bijzondere aanleiding te veronderstellen dat de informatie in het verzoekschrift zou afwijken van de eerder aan haar verstrekte informatie – zou lezen, zodat het haar niet duidelijk zou worden dat haar eerdere – aan [eiser] bekende – veronderstelling ten aanzien van de omvang van de vordering van ING, onjuist was. Daarmee had [eiser] zich bewust moeten zijn van het risico dat [gedaagde] tot betaling conform het verdelingsvoorstel van 25 oktober 2006 zou overgaan. Van [eiser] had om die reden mogen worden verwacht dat zij niet zou volstaan met enkele doorzending van de beschikking van 8 december 2006, maar dat zij [gedaagde], zo niet al reeds op 1 november 2006, dan toch in ieder geval op 19 december 2006 expliciet had gewezen op het bestaan van het derde leningdeel. In dat geval zou, zo ligt voor de hand, [gedaagde] niet tot uitbetaling conform het verdelingsvoorstel van 26 oktober 2006 zijn overgegaan, maar zou zij, conform het onder ?5.6 geschetste systeem, de volledige executieopbrengst aan ING hebben uitbetaald.
De schade is daarmee mede een gevolg van omstandigheden die aan [eiser] kunnen worden toegerekend, nu [eiser] de schade had kunnen voorkomen door [gedaagde] expliciet te wijzen op het bestaan van het derde leningdeel
5.8. Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals [eiser] stelt, zij twijfelde of de vordering van ING met betrekking tot het derde leningdeel zou worden goedgekeurd. Die twijfel hoefde er immers niet aan in de weg te staan dat [eiser] [gedaagde] reeds op voorhand in kennis stelde van de mogelijkheid dat dit derde leningdeel onderdeel uitmaakte van de vordering van ING, terwijl [eiser] in ieder geval op 19 december 2006 wist dat dit derde leningdeel onderdeel uitmaakte van de vordering van ING. Toen was de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch haar immers bekend. Op dat moment had zij [gedaagde] er expliciet op kunnen wijzen dat in (het verzoekschrift dat heeft geleid tot) die beschikking werd uitgegaan van een vordering tot een hoger bedrag dan tot dan toe in de veronderstelling van [gedaagde] het geval was, met alle gevolgen van dien voor het verdelingsvoorstel en, in aansluiting daarop, de hoogte van het aan ING uit te betalen bedrag.
5.9. Tegenover de hierboven onder 5.7 genoemde, aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden, staat de aan [gedaagde] toe te rekenen omstandigheid dat [gedaagde] de beschikking en het daaraan gehechte verzoekschrift onvoldoende zorgvuldig heeft gelezen. Zoals de rechtbank onder 5.5 heeft overwogen, heeft [gedaagde] daardoor, bij de uitoefening van een haar op grond van de wet toevertrouwde taak (artikel 3:270 lid 3 BW Pro), niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelende notaris in acht genomen. Zoals reeds onder 5.6 is overwogen, is de schade een gevolg van deze aan [gedaagde] toe te rekenen omstandigheid.
5.10. De rechtbank is van oordeel dat de aan [eiser] en [gedaagde] toe te rekenen omstandigheden ieder voor 50% tot de schade hebben bijgedragen. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie is geen plaats.
5.11. [gedaagde] heeft de hoogte van de schade niet betwist. Dat brengt mee dat [gedaagde] aan [eiser] dient te vergoeden 50% van hetgeen waartoe [eiser] in de hoofdzaak jegens ING is veroordeeld en derhalve:
- (50% van € 154.041,14 =) € 77.020,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 26 februari 2007;
- (50% van (€ 4.155,-- + € 85,44 + € 2.842,-- + € 131) =) € 3.606,72, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na 13 mei 2009.
Voor veroordeling van [gedaagde] in de eventuele verhoging van de nakosten in verband met betekening van het vonnis in de hoofdzaak is geen plaats, nu een eventuele betekening van het vonnis in de hoofdzaak voor rekening en risico van [eiser] komt en behoort te blijven.
5.12. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval en na afweging van de belangen van partijen geen aanleiding de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring ten aanzien van deze veroordeling te weigeren, noch om hieraan de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Nu [gedaagde] is veroordeeld tot betaling van een geldsom, wordt [eiser] vermoed belang te hebben bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad, terwijl uit het betoog van [gedaagde] niet kan worden afgeleid dat sprake is van een restitutierisico.
5.13. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in de onderhavige procedure compenseren in die zin, dat beide partijen hun eigen kosten dragen. Voor toewijzing van de vordering van [gedaagde] tot veroordeling van [eiser] in de nakosten is om die reden geen plaats.
5.14. Wat de proceskosten in het incident betreft heeft [gedaagde] betoogd dat het incident voorkomen had kunnen worden, nu zij [eiser] reeds op 1 april 2008 heeft verzocht een eventuele vrijwaringsdagvaarding uit te brengen op een ruime termijn, zodat [gedaagde] [a ] op de voet van artikel 210 lid 1 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering in rechte had kunnen betrekken, maar [eiser] aan dit verzoek niet heeft voldaan. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] haar niet eens gemeld dat zij door ING in rechte was betrokken en raakte zij daarvan pas op de hoogte toen de dagvaarding in vrijwaring aan haar werd betekend. [eiser] heeft dit laatste niet betwist, en evenmin dat [gedaagde] genoemd verzoek heeft gedaan, maar er ten verwere op gewezen dat het haar, gelet op het feit dat de rechtbank [eiser] bij vonnis van 3 september 2008 heeft toegestaan [gedaagde] te dagvaarden tegen de roldatum van 1 oktober 2008, niet vrijstond de dagvaarding uit te brengen op een ruimere termijn.
Nu [eiser] reeds op 27 mei 2008 was gedagvaard door ING, wist zij al geruime tijd dat zij [gedaagde] op enig moment in vrijwaring op zou gaan roepen. Gelet op het verzoek van [gedaagde] had het voor de hand gelegen dat [eiser] [gedaagde] hiervan reeds in een eerder stadium op de hoogte had gesteld. [gedaagde] had de dagvaarding aan [a ] dan reeds kunnen voorbereiden en deze vóór de eerstdienende dag in de procedure tegen [eiser] kunnen uitbrengen aan [a ] Doordat [gedaagde] nu pas door middel van de dagvaarding in vrijwaring ermee bekend raakte dat [eiser] door ING in rechte was betrokken en zij zelf in die procedure in vrijwaring werd opgeroepen, is [gedaagde] deze mogelijkheid ontnomen en is het vrijwaringsincident noodzakelijk geworden. [eiser] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten in het incident, nu uit het voorgaande volgt dat [eiser] dit incident nodeloos heeft veroorzaakt. De gevorderde wettelijke rente over deze proceskosten is toewijsbaar vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis.
5.15. Voor veroordeling van [eiser] in de kosten van de ondervrijwaringsprocedure is reeds daarom geen plaats, nu [eiser] in de (onderhavige) vrijwaringsprocedure gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Voor zover [gedaagde] in de ondervrijwaringsprocedure eveneens in het gelijk zou worden gesteld, zal zij in die procedure aanspraak kunnen maken op vergoeding van de proceskosten in de ondervrijwaringsprocedure.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 77.020,57 (zevenenzeventigduizend twintig euro en zevenenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 26 februari 2007 tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 3.606,72 (drieduizend zeshonderdzes euro en tweeënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 14 dagen na 13 mei 2009,
6.3. compenseert de proceskosten in de onderhavige zaak, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.4. veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 452,-- aan salaris voor de advocaat,
6.5. bepaalt met betrekking tot de kosten van het incident dat [eiser] deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en veroordeelt [eiser], voor het geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die kosten, te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening,
6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.?