Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 309676 / HA ZA 08-1567
Uitspraak: 13 januari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],
beiden wonende te Harderwijk,
eisers,
advocaat mr. C.A. Busquet,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. N.C.M. Koch.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser 1]", "[eiser 2]" en tezamen (in enkelvoud) als "[eisers]", respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 17 juni 2008 en de door [eisers] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 20 augustus 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 7 januari 2009;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met productie;
- akte aan de zijde van [eisers]
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 In 2004 heeft de heer [X] (hierna: [X]), op dat moment werkzaam bij Financial Design B.V. (hierna: Financial Design), [eisers] geadviseerd over het terugbrengen van de maandelijkse hypotheeklasten in verband met zijn lagere inkomen.
2.2 Na een tweetal gesprekken heeft [X] op 30 november 2004 een advies uitgebracht onder de naam Financial Design, welk advies is uitgevoerd. Het advies (hierna: het advies) hield in dat de spaarhypotheek zou worden afgelost met de daaraan gekoppelde spaarpolissen en voor het restant zou een nieuwe hypotheek worden afgesloten. De begeleidende brief van [X] bij het adviesrapport luidt – voor zover van belang – als volgt:
“ (…)
Betreft: Uitgebreid hypotheekadvies
(…)
In het bijgaande rapport is rekening gehouden met de volgende aspecten; a. Uw totale investering bij aankoop van uw eigen woning; b. Uw vermogenspositie op dit moment; c. De inkomens- en fiscale gegevens zoals u die aan ons hebt verstrekt; d. Uw risicoprofiel voor de aflossing van uw hypotheeklening op lange termijn.
Uitgaande van deze informatie is een strategie aangeboden, gericht op het voldoen aan uw financiële wensen en doelstelling. (…) Desondanks kunnen wij ons voorstellen dat u een toelichting wenst op bepaalde onderdelen. Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen. Onze gegevens zijn:
Financial Design
(…)
Bij het samenstellen van dit rapport zijn we uiterst zorgvuldig te werk gegaan. Geanticipeerd is op toekomstige veranderingen. De werkelijkheid blijft gelukkig niet helemaal voorspelbaar. Daarom kunnen aan dit rapport geen rechten ontleend worden (…).
Met vriendelijke groet,
Financial Design
[handtekening]
[X]
Financieel adviseur”
2.3 Op bladzijde 3 van voornoemd adviesrapport is onder ‘Overzicht financieringsopzet en gegevens onderpand’ als ‘Overige fin. kosten (bijv. boeterente)’ een bedrag van € 12.719,- opgenomen.
2.4 Op enig moment is de naam van Financial Design gewijzigd in Emy Holding B.V. (hierna: Emy). Op 9 september 2005 heeft [gedaagde] de aandelen van Emy overgenomen en sindsdien is [gedaagde] bestuurder, enig aandeelhouder en penvoerder van Emy.
2.5 [X] heeft in maart 2006 de belastingaangifte voor het jaar 2005 verzorgd voor [eisers] [X] was op dat moment werkzaam bij [gedaagde]. De aan [eisers] gerichte brief die betrekking heeft op voornoemde aangifte luidt – voor zover van belang – als volgt:
“ (…)
Aangifte Belasting ‘05
(…)
De aangifte is ingevuld met de door jullie verstrekte gegevens, er kan daarom geen aanspraak bij ons liggen bij afwijking door de inspecteur van belasting.
(…)
Met vriendelijke groet,
[gedaagde]
[handtekening]
[X]
Accountmanager Zakelijk & Particulier
(…)”
2.6 In brieven van 24 mei 2007 heeft de belastingdienst aan [eisers] aangekondigd van plan te zijn af te wijken van de aangifte over het jaar 2005.
2.7 [eisers] heeft in verband met het voornemen van de belastingdienst contact gezocht met [X] en met zijn hulp heeft [eisers] op 4 juni 2007 bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de belastingdienst. Op 11 juni 2007 heeft de belastingdienst aangegeven bij haar voornemen tot afwijking van de aangifte te blijven.
2.8 Op 26 juni 2007 heeft de belastingdienst de herziene aanslagen 2005 opgelegd, hetgeen betekende dat [eiser 1] € 5.676,- en [eiser 2] € 4.223,- moest betalen.
2.9 Toen het niet lukte om in overleg met [X] tot een oplossing te komen, heeft [eisers] contact opgenomen met [gedaagde]. Op 31 juli 2007 is de heer [Y] (hierna: [Y]) van [gedaagde] bij [eisers] thuis geweest om over de belastingaanslagen te praten. Daarbij heeft [Y] aangegeven dat het zinloos zou zijn bezwaar te maken tegen de aanslagen. Omdat [Y] [eisers] verzocht om één en ander op papier te zetten, heeft [eisers] nog op 31 juli 2007 een brief geschreven aan [Y]. Deze brief van [eisers] luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
Geachte heer [Y]
Naar aanleiding van het gesprek van heden hierbij in het kort onze visie.
(…)
Daar wij een oplossing zochten voor de hoge maandlasten en het volste vertrouwen hadden in het advies van [Y] / [gedaagde] Groep worden wij nu geconfronteerd met een belastingaanslag van € 9.899,00.
Wij vragen u bij deze uw verantwoordelijkheid in deze zaak te nemen en wachten uw antwoord af.
(…)”
2.10 Op 7 augustus 2007 heeft [X] een e-mail naar [Y] van [gedaagde] gestuurd. De inhoud van deze e-mail luidt – voor zover van belang – als volgt:
“ (…)
Onderwerp:RE: [eiser 1]/ [eiser 2]
Gezien mijn berekening, en naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud heb ik wel degelijk rekening gehouden met eventuele kosten, zij [de rechtbank begrijpt dat met zij wordt bedoeld [eisers]] hebben immers nooit aangegeven dat het anders was en of moest.
(…)”
2.11 Per brief van 10 augustus 2007 heeft [Y] gereageerd op de onder 2.9 bedoelde brief van [eisers] De brief van [Y] luidt – voor zover van belang – als volgt:
“ (…)
In antwoord op uw schrijven en het gesprek met ondergetekende, van dinsdag 31 juli 2007 jl., volgt hier onze reactie.
In uw brief van 31 juli 2007 refereert u naar een adviestraject gedurende de periode december 2004/januari 2005. Deze activiteiten vielen destijds onder de verantwoording van Financial Design. [X] was, zoals u weet, destijds in dienst van bovengenoemd bedrijf.
Uit het dossier, en persoonlijke toelichting van [X], blijkt dat tijdens het genoemde adviestraject wel degelijk rekening is gehouden met onvoorziene kosten. Deze kosten zijn toegelicht en staan ook vermeldt in de diverse berekeningen. Op basis van deze berekeningen bent u akkoord gegaan met het destijds gegeven advies en de daaruit voortvloeiende consequenties.
[gedaagde] Groep B.V. accepteert dan ook geen enkele aansprakelijkheid in deze kwestie.
(…)”
2.12 Op 28 augustus 2007, 12 september 2007 en 7 november 2007 heeft [eisers] [gedaagde] gesommeerd de schade bestaande uit het bedrag van de aan hen opgelegde naheffingen te vergoeden.
3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.676,- aan [eiser 1] en een bedrag van € 4.223,- aan [eiser 2], beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2007, dan wel vanaf 7 september 2007, buitengerechtelijke kosten ad
€ 768,- per persoon en tot betaling van de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 De rechtsbetrekking uit hoofde waarvan het financiële advies is gegeven, dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming haar verplichtingen uit die overeenkomst van opdracht. [gedaagde] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur verwacht mocht worden door [eisers] niet te informeren over het feit dat het advies zou leiden tot een naheffing van de fiscus. [gedaagde] heeft daardoor haar zorgplicht zoals bedoeld in artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geschonden en is aansprakelijk voor de daardoor door [eisers] geleden schade. Daarnaast is [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de geleden schade.
3.2 De schade die [eisers] heeft geleden als gevolg van het handelen van [gedaagde] bestaat uit het bedrag van de naheffingen, te weten € 5.676,- voor [eiser 1] en € 4.223,- voor [eiser 2].
3.3 [eisers] maakt aanspraak op de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 24 mei 2007, de datum waarop de schade is ontstaan, dan wel vanaf 7 september 2007, het moment vanaf wanneer [gedaagde] in verzuim verkeert.
3.4 Voorts vordert [eisers] vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, conform rapport Voorwerk II berekend op € 768,- per persoon. De buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt ten behoeve van het aanmaken van het dossier, het vergaren van informatie, het voeren van correspondentie, het sommeren van gedaagde en het opvragen van uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie en het handelsregister.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] in zijn vordering, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 [eisers] heeft de verkeerde vennootschap gedagvaard. De overeenkomst van opdracht is destijds gesloten met Financial Design. Financial Design is een nog steeds bestaande vennootschap, die verder is gegaan onder de naam Emy.
4.2 Indien wordt aangenomen dat [gedaagde] de contractspartij van [eisers] is, verwijst zij naar de onder 2.2 bedoelde begeleidende brief bij het adviesrapport waarin staat vermeld dat: “Bij het samenstellen van dit rapport zijn we uiterst zorgvuldig te werk gegaan. Geanticipeerd is op toekomstige veranderingen. De werkelijkheid blijft gelukkig niet helemaal voorspelbaar. Daarom kunnen aan dit rapport geen rechten ontleend worden en hebben wij de intentie om periodiek Uw situatie en wensen te peilen om de juiste koers vast te houden.” Door deze exoneratieclausule kan de adviseur c.q. de vennootschap waar die adviseur werkzaam is, niet aansprakelijk worden gesteld. [gedaagde] hanteert ook een dergelijke exoneratieclausule. In de correspondentie die [gedaagde] voert staat vermeld: “Fiscale en juridische adviezen verstrekken wij zonder daarvoor aansprakelijkheid te aanvaarden, naar beste weten en kennis.”
4.3 [gedaagde] heeft voldaan aan de op haar als opdrachtnemer rustende zorgplicht. [X] heeft [eisers] gewezen op de fiscale gevolgen van de nieuwe financieringsopzet. Deze financiële consequenties zijn in het advies ook aan de orde gesteld. In het advies is immers rekening gehouden met een bedrag van € 12.719,- aan overige financiële kosten.
4.4 De nieuwe financieringsopzet heeft naast nadelen ook voordelen opgeleverd. Het onvoorziene voordeel is groter dan het nadeel. [eisers] kreeg van de notaris een bedrag van € 22.562,26 uitgekeerd. Het onvoorziene voordeel dient verrekend te worden met de schade.
4.5 [eisers] heeft geen buitengerechtelijke kosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Er is alleen gecorrespondeerd met DAS Rechtsbijstand. Door de advocaat zijn geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht.
5 De beoordeling
5.1 [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eisers] de verkeerde partij heeft gedagvaard, zodat hij niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen.
5.2 [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd. Op 9 september 2005 heeft [gedaagde] de aandelen van Emy overgenomen en sindsdien is zij de bestuurder en enig aandeelhouder van die vennootschap. Ter onderbouwing van haar verweer heeft [gedaagde] een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende Emy overgelegd. [gedaagde] is tevens penhouder van die vennootschap en van al haar overige deelnemingen en heeft haar best gedaan om tot een oplossing te komen. Daarmee is [gedaagde] evenwel niet de toenmalige contractspartij van [eisers] In haar brief van 10 augustus 2007 heeft [gedaagde] [eisers] erop gewezen dat de activiteiten met betrekking tot het advies onder de verantwoordelijkheid van Financial Design vielen. Dat [gedaagde] enig aandeelhouder en tevens bestuurder van Emy is en de activiteiten van Emy inmiddels zijn gewijzigd, maakt nog niet dat [gedaagde] aansprakelijk is dan wel dat het financieel advies gegeven door haar dochter onder haar verantwoordelijkheid valt. Gerechtvaardigd vertrouwen is daarvoor onvoldoende.
5.3 [eisers] heeft in zijn reactie op dit verweer gesteld dat er een aantal omstandigheden is waardoor hij erop mocht vertrouwen dat [gedaagde] de juiste procespartij in onderhavige kwestie is. Het gaat om de volgende omstandigheden:
- [X] heeft voor zijn brieven, onder andere de onder 2.5 bedoelde brief, aan [eisers] gebruik gemaakt van het briefpapier van [gedaagde]. De briefwisseling tussen [X] en [eisers] na de overname is steeds afkomstig van [gedaagde];
- [X] was in dienst van een dochteronderneming van [gedaagde];
- [eisers] heeft over onderhavige kwestie alleen contact gehad met [gedaagde];
- [gedaagde] heeft, ook in het voortraject van deze procedure, altijd inhoudelijk gereageerd en daarbij heeft zij nooit aangegeven dat zij niet de juiste partij was;
- Alleen [gedaagde] heeft zich als procespartij gepresenteerd. Zij heeft zelfs getracht een minnelijke regeling te treffen met [eisers];
- Er is sprake van een wirwar van B.V.’s en holdings die nauw met elkaar zijn verweven. Het is niet aan [eisers] om de structuur te ontwarren. Emy is voor [eisers] een onbekende rechtspersoon.
5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat het door [eisers] gestelde ondeugdelijke financieel advies van 10 november 2004 is uitgebracht door Financial Design en dat [eisers] destijds met Financial Design de overeenkomst van opdracht voor financieel advies heeft gesloten. Eveneens staat vast dat de naam van Financial Design op enig moment is gewijzigd in Emy, van wie [gedaagde] op 9 september 2005 enig aandeelhouder en bestuurder is geworden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enige wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming dan wel de uitvoering van de tussen [eisers] en Financial Design gesloten overeenkomst van opdracht. Evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde] rechtsopvolger van Emy is waardoor [gedaagde] op die manier in de rechten van Emy dan wel Financial Design zou zijn getreden. De rechtbank is derhalve van oordeel dat [gedaagde] niet is aan te merken als contractuele wederpartij van [eisers], zodat [eisers] [gedaagde] niet vanwege een tekortkoming in de nakoming van een tussen hen bestaande overeenkomst kan aanspreken.
5.5 Niettemin kan een moedermaatschappij zoals [gedaagde] jegens de schuldeisers van haar dochter aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad indien de moeder een (zorg)plicht tot handelen had, maar dit heeft nagelaten. Voor zover [eisers] met zijn stelling dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde] de aan te spreken partij is in onderhavige kwestie, heeft bedoeld een beroep te doen op voornoemde doorbraak van aansprakelijkheid, oordeelt de rechtbank als volgt.
5.6 De rechtbank stelt voorop dat de enkele aandeelhoudersband tussen moeder en dochter onvoldoende is om een zorgplicht van de moeder jegens de schuldeisers van de dochter op te baseren. Pas indien sprake is van bijkomende omstandigheden (zoals indringende beleidsbemoeienis of opwekking van vertrouwen c.q. van schijn van kredietwaardigheid door de moeder) komt doorbraak van aansprakelijkheid in beeld. (HR 21-04-2009, LJN BI4770)
5.7 Bij de beoordeling van de vraag of op [gedaagde] vanwege door haar opgewekt vertrouwen een dergelijke zorgplicht rust, zijn de volgende omstandigheden van belang.
Na het opleggen van de naheffingen door de belastingdienst heeft [eisers] geprobeerd in overleg met [X] tot een oplossing te komen. Toen dat niet lukte, heeft hij contact opgenomen met [gedaagde]. De vaste contactpersoon bij [gedaagde] werd [Y]. [eisers] heeft na het ontstaan van het geschil alleen contact gehad over het geschil met [gedaagde]. [Y] is op 31 juli 2007 bij [eisers] thuis geweest om de kwestie te bespreken. [gedaagde] heeft zowel mondeling als in diverse briefwisselingen steeds inhoudelijk gereageerd. Bij brief van 10 augustus 2007 heeft [gedaagde] aangegeven dat de activiteiten met betrekking tot het financiële advies destijds onder verantwoording van Financial Design vielen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enig moment in haar contacten met [eisers] heeft medegedeeld of heeft laten blijken dat zij zich aansprakelijk achtte voor de door [eisers] gestelde geleden schade of dat zij voor vergoeding van de gestelde door haar dochter veroorzaakte schade zou zorgen. De onweersproken mededelingen van [Y] ten tijde van het gesprek op 31 juli 2007 richting [eisers] dat ‘hij namens [gedaagde] met hen wilde bezien of er een oplossing zou kunnen worden gevonden’ en ‘dat [gedaagde] bij het uitvoeren van de voorgestelde oplossing de kosten van de notaris op zich zou nemen’, kunnen, ook bezien in samenhang met het feit dat [gedaagde] vervolgens inhoudelijk is ingegaan op de kwestie, niet als aanvaarding van de aansprakelijkheid jegens [eisers] worden gezien. Dat [gedaagde] steeds inhoudelijk op de kwestie is ingegaan en zelfs heeft getracht tot een minnelijke regeling te komen, is ook op zichzelf onvoldoende om aanvaarding van aansprakelijkheid te kunnen aannemen. [gedaagde] heeft immers in de brief van 10 augustus 2007 als eerste schriftelijke reactie op de aansprakelijkstelling door [eisers], expliciet aangegeven dat de activiteiten die betrekking hebben op het financiële advies onder de verantwoordelijkheid van destijds Financial Design vielen. Het is na deze mededeling in die brief vervolgens de eigen keuze van (de advocaat van) [eisers] geweest om alleen [gedaagde] aan te spreken en te dagvaarden in verband met de geleden schade. De omstandigheid dat [X] in dienst was van een dochteronderneming van [gedaagde] is eveneens onvoldoende om de zorgplicht voor [gedaagde] op te baseren, nu (zoals reeds onder 5.6 geoordeeld is), de enkele aandeelhoudersband tussen moeder en dochter daarvoor onvoldoende is. Evenmin kan de omstandigheid dat gebruik is gemaakt van briefpapier van [gedaagde] leiden tot die zorgplicht, omdat uit de inhoud van de brieven niet kan worden afgeleid dat [gedaagde] aansprakelijkheid jegens [eisers] heeft aanvaard. [gedaagde] heeft in de briefwisseling juist de aansprakelijkheid afgewezen. De door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden rechtvaardigen aldus naar het oordeel van de rechtbank, ook indien zij in onderling verband en samenhang worden beschouwd, niet de conclusie dat [gedaagde] aansprakelijkheid heeft aanvaard, of dat [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt de aansprakelijkheid te aanvaarden.
5.8 De gestelde omstandigheden dat aan de zijde van [gedaagde] onduidelijkheid bestaat over de verbanden tussen de diverse ondernemingen en de hoedanigheid van de onderneming en dat Emy voor [eisers] een onbekende rechtspersoon is – wat daar ook verder van zij –, laat het voorgaande onverlet. Het is immers aan [eisers] als eiser om zorgvuldig te handelen bij het uitbrengen van de dagvaarding, omdat daaruit dient te blijken tegen wie de rechtsgevolgen die met de dagvaarding worden beoogd, kunnen worden ingeroepen. Van de eisende partij wordt verwacht dat hij zich van tevoren vergewist van de identiteit en hoedanigheid van zijn wederpartij en dat hij deze met de juiste naam in het exploot vermeldt. [eisers] had ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op eenvoudige wijze, door het opvragen van een uittreksel van de Kamer van Koophandel van Financial Design, kunnen nagaan wie op dat moment de juiste procespartij was.
5.9 Voor zover [eisers] met zijn stelling heeft bedoeld dat [gedaagde] in de persoon van [Y] namens haar dochtermaatschappij handelde in de gevoerde overleggen en in de briefwisselingen en [gedaagde] aldus als vertegenwoordiger van haar dochter optrad, kan dit [eisers] niet baten. Immers de als vertegenwoordiger optredende (rechts)persoon wordt geen partij. [gedaagde] zou juist in dat geval door het opgewekt vertrouwen haar dochter binden, zodat [eisers] ook dan de verkeerde partij gedagvaard heeft.
5.10 Voor het geval dat [eisers] heeft bedoeld te stellen dat op het moment dat [X] bij [gedaagde] in dienst trad, al de door hem verstrekte en uitgevoerde adviezen met de uit die adviezen voortvloeiende gevolgen overgingen naar [gedaagde] en aldus onder de verantwoordelijkheid van [gedaagde] kwamen te vallen, heeft [eisers] daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en evenmin zijn die gebleken. De rechtbank gaat daaraan derhalve als onvoldoende onderbouwd voorbij.
5.11 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet gebleken is dat [eisers] van [gedaagde] wegens een tekortkoming van een tussen hen geldende overeenkomst of uit onrechtmatige daad schadevergoeding kan vorderen. De vordering van [eisers] zal derhalve worden afgewezen.
5.12 [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van [eisers];
veroordeelt [eisers] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 303,- aan vast recht en op € 1.356,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink.
Uitgesproken in het openbaar.
2107/777