Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 293911 / HA ZA 07-2601
Uitspraak: 6 januari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[de curator], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.A. Krol,
- tegen -
1. [gedaagde 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 2],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. D.H. Sterke.
Partijen blijven hierna aangeduid als de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Gedaagden gezamenlijk worden ook wel aangeduid als [gedaagden] De failliet wordt hierna aangeduid als [bedrijf 1].
1. het verloop van de procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 12 oktober 2007, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 2 april 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 juni 2008;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- de akte houdende vermeerdering van eis in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte houdende producties, aan de zijde van de curator;
- de antwoordakte vermeerdering van eis in conventie, met producties, aan de zijde van [gedaagden];
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 24 december 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de door [gedaagden] op 24 april 2009 in het geding gebrachte stukken;
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 11 mei 2009;
- de stukken van het op 28 september 2007 ten verzoeke van de curator en ten laste van [gedaagde 1] onder [gedaagde 1] gelegde conservatoire beslag.
2. De feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. [gedaagde 3] is via de besloten vennootschap met [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) bestuurder van [bedrijf 1]. Samen met haar echtgenoot [gedaagde 2] exploiteerde zij de onderneming van [bedrijf 1], een [bedrijf] in Rotterdam.
2.2. [bedrijf 2] heeft de aandelen in [bedrijf 1] op 6 oktober 2006 verkregen van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]), ingevolge een koopovereenkomst van 8 september 2006. De aandelen in [bedrijf 3] worden gehouden door [persoon 2], broer van [gedaagde 2]. [persoon 1] is de vader van [persoon 2] en [gedaagde 2].
2.3. De Coöperatieve Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde U.A. (hierna: de Rabobank) heeft aan [bedrijf 1] een krediet in rekeningcourant verstrekt. De zekerheden voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf 1] jegens de Rabobank bestonden – voor zover hier relevant – uit:
- een bezitloos pandrecht op de voorraden en inventaris van [bedrijf 1] (gevestigd bij onderhandse akte d.d. 19 november 1999);
- een door [persoon 1] op 29 september 2006 gestelde bankborgtocht van € 75.000,--;
- een door [gedaagde 2] op 29 september 2006 gestelde bankborgtocht van € 50.000,-, en
- een door [gedaagde 3] op 29 september 2006 gestelde bankborgtocht van € 50.000,--.
2.4. Bij akte van oprichting d.d. 24 februari 2007 is [gedaagde 1] opgericht. Deze vennootschap drijft een [onderneming] aan het adres [adres] te [woonplaats]. [gedaagde 3] is bestuurder van [gedaagde 1].
2.5. Bij brief van 20 september 2007 aan [bedrijf 3] heeft mr. Sterke namens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de in 2.2 bedoelde koopovereenkomst van 8 september 2006 ontbonden op grond van dwaling en bedrog. Dit heeft geleid tot een procedure bij deze rechtbank, welke procedure als gevolg van een schikking inmiddels is geroyeerd.
2.6. Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 25 september 2007 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
2.7. Op 28 september 2007 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen onder [gedaagde 1].
2.8. De inventaris en de voorraad van de failliet zijn op verzoek van de curator getaxeerd door [persoon 3]. [persoon 3] heeft de liquidatiewaarde van de inventaris getaxeerd op € 3.900,-- en de onderhandse verkoopwaarde op € 41.000,-- (beide bedragen exclusief BTW). De liquidatiewaarde van de voorraad is getaxeerd op € 500,-- en de onderhandse verkoopwaarde op € 3.000,--. De inventaris en de voorraad zijn voor respectievelijk € 75.000,-- en € 10.000,-- verkocht aan [persoon 2].
2.9. In een gesprek op 3 oktober 2007 tussen de curator en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aangegeven dat er gegevens van [bedrijf 1] nog niet in grootboekrekeningen waren verwerkt en er geen jaarrekeningen waren opgemaakt vanwege de onduidelijkheid van de beginbalans en de waarde van het bedrijf ten tijde van de overname in 2006.
2.10. De Rabobank heeft [persoon 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] na het faillissement van [bedrijf 1] aangesproken tot betaling ingevolge de in 2.3 bedoelde borgtochten. [persoon 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben verweer gevoerd tegen de vordering van de Rabobank en in die procedure de curator in vrijwaring opgeroepen (zaak-/rolnummers: 307147 / HA ZA 08-1221 en 316388 / HA ZA 08-2445).
3. Het geschil
3.1. De curator vordert in conventie – na eiswijziging en zakelijk weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a) voor recht te verklaren dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] en hen te veroordelen tot betaling van dat tekort, op te maken bij staat, althans [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat;
b) [gedaagden] te veroordelen tot betaling van € 15.644,89 en € 7.327,21 met rente, en
c) [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten.
3.2. Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.3. [gedaagden] vorderen in reconventie een verklaring voor recht dat de curator onrechtmatig althans onzorgvuldig heeft gehandeld jegens hen en veroordeling van de curator, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan hen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.4. Het verweer van de curator strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagden], met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hieronder ingegaan bij de beoordeling.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
A Inleiding
4.1. De kern van het geschil is drieledig. De curator stelt [gedaagden] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 BW Pro (kennelijk onbehoorlijk bestuur). Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat [bedrijf 1] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratie) en 2:394 BW (publicatie jaarrekening). Daarnaast verwijt de curator [gedaagden] dat zij [bedrijf 1] stelselmatig hebben leeggehaald, hetgeen volgens haar paulianeus en/of onrechtmatig is jegens de crediteuren. [gedaagden] betwisten dit en verwijten op hun beurt de curator dat zij haar taak niet goed uitvoert.
4.2. Hierna zal in § B eerst worden ingegaan op een aantal procedurele aspecten. Daarna zal in § C worden ingegaan op het beroep van de curator op artikel 2:248 BW Pro, gevolgd door een beoordeling van het verwijt dat [gedaagden] de vennootschap (stelselmatig) hebben leeggehaald (§ D). In § E volgt de slotsom van § C en § D. Daarna wordt in § F ingegaan op de vordering in reconventie, het gestelde onzorgvuldig handelen van de curator.
B Procedurele aspecten
B.1 Eisvermeerdering
4.3. Bij akte vermeerdering van eis in conventie, conclusie van dupliek in reconventie, akte houdende producties, heeft de curator haar eis vermeerderd. [gedaagden] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar wordt verworpen. De eisvermeerdering ziet op het verhaal van bepaalde uitgaven van [bedrijf 1], welke uitgaven (of soortgelijke uitgaven) reeds onderdeel uitmaakten van het processuele debat voor de eiswijziging. De eiswijziging komt er op neer dat bepaalde posten separaat worden gevorderd en daarmee losgekoppeld worden van de onder 3.1.a bedoelde vordering. Hoewel aan gedaagden kan worden toegegeven dat de eiswijziging niet ten goede komt aan de overzichtelijkheid van de processtukken van de curator, is de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
B.2 Feitelijke onderbouwing vordering curator
4.4. De curator maakt in haar feitelijke onderbouwing van haar vordering niet steeds helder welke punten zien op de gestelde gebreken van de administratie en welke op het gestelde paulianeus/onrechtmatig handelen. De rechtbank zal de verschillende punten behandelen daar waar dit het meest voor de hand ligt, wat voor sommige punten betekent dat deze tweemaal aan de orde zullen komen. Voor zover dit er toe leidt dat bepaalde punten niet worden betrokken in de context waarin de curator dit had beoogd, komt dit voor haar risico.
B.3 Stukken uit andere procedures
4.5. Partijen hebben stukken overlegd uit andere procedures. De rechtbank heeft hiervan slechts kennis genomen indien en voor zover daarbij duidelijk aangegeven is wat de relevantie van die stukken is voor het onderhavige geschil.
C Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro
C.1 Inleiding
4.6. Krachtens artikel 2:248 BW Pro is iedere bestuurder in geval van faillissement van een vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW Pro). Indien niet voldaan is aan de verplichtingen zoals opgenomen in de artikelen 2:10 BW of 2:394 BW, dan wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt tevens vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (artikel 2:248 lid 2 BW Pro). Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke uitleg van deze bepaling mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW Pro). De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was (artikel 2:11 BW Pro).
4.7. Tussen partijen staat vast dat in de relevante periode [bedrijf 2] bestuurder was van [bedrijf 1], dat [gedaagde 3] bestuurder van [bedrijf 2] was en dat [gedaagde 2] feitelijk beleidsbepaler was van [bedrijf 1]. Als zodanig kunnen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] beiden op grond van artikel 2:248 BW Pro worden aangesproken. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] (middellijk/feitelijk) bestuurder van [bedrijf 1] is (geweest). [gedaagde 1] kan daarom niet op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk gesteld worden.
C.2 Schending publicatieplicht?
4.8. De curator heeft gesteld dat [gedaagden] niet hebben voldaan aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 2:394 BW Pro (welke bepaling handelt over de verplichtingen met betrekking tot de openbaarmaking van de jaarrekening), maar zij heeft deze stelling op geen enkele manier nader uitgewerkt. De curator volstaat met een enkele verwijzing naar voornoemd wetsartikel. Welke jaarrekeningen te laat gedeponeerd zouden zijn, stelt zij niet en dit blijkt ook overigens niet uit het dossier. De rechtbank gaat aan deze grondslag van de vordering dan ook voorbij.
C.3 Schending boekhoudplicht?
4.9. Artikel 2:10 lid 1 BW Pro bepaalt dat het bestuur verplicht is van de vermogens¬toestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
4.10. Volgens de curator hebben [gedaagden] deze plicht verzaakt. De curator verwijt [gedaagden] concreet het volgende:
a. nagenoeg het grootste gedeelte van de omzet moest contant worden betaald en werd niet geadministreerd;
b. uit de administratie van de failliet volgt dat in één jaar tijd ca. € 186.000,-- aan de boedel is onttrokken door middel van kasopnamen, uitbetalingen op valse facturen, betaling van management fees etc.;
c. in de administratie van de failliet zijn diverse valse facturen aangetroffen op naam van [bedrijf 4], een Belgische vennootschap van [gedaagden] Voor deze facturen zijn geen onderliggende overeenkomsten, noch andere verplichtingen aangetroffen;
d. er zijn in de administratie vier facturen voor management fees van [bedrijf 4] aangetroffen voor een totaal bedrag van € 77.900,--, welke bedrag per kas is uitbetaald;
e. in de kasstukken over de maand december 2006 staat een post storting van € 40.759,85 bij de uitgaven, zulks zonder dat aan deze uitgaven boekstukken dan wel andere financiële verplichtingen van de failliet ten grondslag liggen en zonder dat dit bedrag op de rekeningen van de failliet is bijgeschreven;
f. op 30 december 2006 is een bedrag van € 2.325,60 en een bedrag van € 2.915,70 naar [bedrijf 4] overgemaakt, zonder dat daaraan boekstukken dan wel andere financiële verplichtingen van de failliet tegenover staan;
g. afrekeningen van de pinautomaat werden gestort op het rekeningnummer van [bedrijf 4], in ieder geval tot bedragen van € 1.915,80, € 2.264,44 en € 1.231,--;
h. uit de administratie van de failliet volgt dat de kas achteraf is aangepast en er ongeboekte stukken in zijn verwerkt, zo wordt bijvoorbeeld in de maand september 2007 een bedrag van € 22.456,85 als kruisposten weggeboekt;
i. er zijn bedragen van € 2.683,80, € 2.683,80 en € 2.236,50 betaald op facturen van [bedrijf 4] voor etaleren en reiskosten, zonder dat daar verplichtingen en/of overeenkomsten aan ten grondslag liggen;
j. uit de administratie van de failliet volgt dat op diverse data in de periode 9 oktober 2006 – 23 juli 2007 verschillende bedragen op de rekening van [bedrijf 4] zijn gestort, in totaal € 21.500,--;
k. van de onder j. bedoelde bedragen is in twee termijnen een bedrag van € 15.000,-- door [bedrijf 4] teruggestort op de rekening van [bedrijf 1] in de vorm van een “lening”;
l. uit de kasstukken blijkt dat op diverse data in de periode 25 maart 2007 – 15 september 2007 verschillende bedragen zijn opgenomen, tot een bedrag van € 46.902,60. Uit de administratie blijkt niet van een rekening-courantverhouding dan wel een onderliggende financiële verplichting voor de uitbetaling van deze bedragen;
m. De onderneming had niet failliet hoeven gaan: anders dan [gedaagden] stellen, is geen verlies geleden van € 44.977,81 maar een winst van € 17.802,67;
n. uit de aan de curator overhandigde administratie volgt een concurrente crediteurenpost van € 45.544,73, terwijl er ter verificatie een bedrag van € 185.863,66 voorlopig concurrent is ingediend; op grond van de bij de curator ingediende administratie zou er een preferente schuldenlast zijn van € 4.113,03, terwijl er een bedrag van € 367.392,73 preferent ter verificatie is ingediend;
o. uit de deels opgestelde administratie volgt dat er een rekening-courant is met [bedrijf 2] en [bedrijf 4], beide vennootschappen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], tot een bedrag van € 2.579,28;
p. de grootboekrekening 2005 (de tussenrekening pintransacties) vertoont een tekort van € 11.697,96, hetgeen inhoudt dat deze pintransacties in de kassa zijn ontvangen en het geld uit de kassa is gehaald zonder dat daar bonnen en/of facturen tegenover staan;
q. uit de uitgebreide verdichte winst- en verliesrekening volgt dat er ten onrechte een bedrag van € 2.512,13 aan etalageverzorging is betaald;
r. uit de grootboekrekening 4300 volgt dat er ten onrechte een bedrag van € 2.236,50 aan [bedrijf 4] is betaald. Er zijn ook management fees betaald aan [gedaagde 3]. Er is dus sprake van dubbel betaalde werkzaamheden terwijl voorts de aan de betalingen ten grondslag liggende overeenkomsten ontbreken;
s. er is ten onrechte een bedrag van € 15.644,89 aan kosten voor juridische bijstand ten laste van de failliete onderneming gebracht (grootboekrekening 4531);
t. de post 9999, zijnde de verschillenrekening, vertoont een tekort van € 43.568,75;
u. tussentijdse jaarstukken en tussentijdse winst- en verliesrekeningen ontbraken en een deel van de administratie was niet bijgewerkt.
4.11. [gedaagden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop in het hiernavolgende, voor zover nodig, zal worden ingegaan.
Ad a (niet geadministreerde omzet)
4.12. Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagden] - kort gezegd - aangevoerd dat weliswaar af en toe de lonen van het personeel en andere kleine uitgaven via de kas werden betaald (vanwege een debetsaldo op de bankrekening) maar dat deze uitgaven steeds zijn geadministreerd en dat dit kan worden geverifieerd aan de hand van de maandelijkse kasoverzichten die aan de curator zijn overhandigd. Pinbetalingen zijn voorts, aldus [gedaagden], tot de ontvangst van het giro- of bankafschrift, geadministreerd onder “kruisposten”. Tegenover dit gemotiveerde verweer had het op de weg van de curator gelegen om haar stelling bij conclusie van repliek in conventie met concrete feiten en/of omstandigheden (nader) te onderbouwen. Zij heeft echter volstaat met een herhaling van haar stelling. Hiermee heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht en de rechtbank gaat aan dit verwijt daarom voorbij.
Ad b (onttrekkingen tot € 186.000,--)
4.13. Uit de processtukken van de curator leidt de rechtbank af dat de gestelde onttrekkingen van € 186.000,-- grotendeels samenvallen met de punten (c) - (g). Voorzover de curator de post van € 186.000,-- als separate post heeft bedoeld, heeft zij haar stellingen onvoldoende onderbouwd: dat er sprake zou zijn van een verschil van € 15.000,-- tussen een geboekt en een niet geboekt kasstuk over de maand november 2006 is in elk geval onvoldoende. Ook terzake van deze stelling geldt daarom dat de curator niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
Ad c, d, f, g, i, j, k, l, o, q en r (betalingen aan [bedrijf 4]/opnamen periode 25 maart 2007 – 15 september 2007)
4.14. Tegen de hiervoor onder c, d, f, g, i, j, k en l weergegeven stellingen van de curator is door [gedaagden] bij conclusie van antwoord in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Nu de curator in haar conclusie van repliek deze stellingen niet heeft herhaald, noch is ingegaan op het verweer van [gedaagden], heeft zij bedoelde stellingen onvoldoende (nader) onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Aldus resteren de stellingen zoals hiervoor weergegeven onder o, q en r.
4.15. Ten aanzien van de stelling dat uit de administratie volgt dat er een rekening-courant is met [bedrijf 2] en [bedrijf 4] tot een bedrag van € 2.579,28 (o) wordt het volgende overwogen. De enkele omstandigheid dat er een rekening courant verhouding bestaat met een of meer andere vennootschappen waar de feitelijk bestuurders een belang in hebben, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat de boekhouding niet op orde is. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet voldoende concreet gesteld of gebleken.
4.16. De onder (q) weergegeven omstandigheid kan niet leiden tot de conclusie dat de administratie niet op orde was: immers, kennelijk is er een bedrag van € 2.512,13 aan etalageverzorging betaald en is deze betaling in de administratie is verwerkt. Dit laat overigens de mogelijke onrechtmatigheid van de betaling onverlet; hierop wordt in § D teruggekomen.
4.17. Volgens [gedaagden] betreft het aan [bedrijf 4] betaalde bedrag van € 2.236,50 (grootboekrekening 4300) reiskosten die buiten de managementvergoeding om werden gefactureerd (r). Ook hier geldt dat, nu er kennelijk is betaald en deze betaling is geadministreerd, niet gezegd kan worden dat de administratie op dit punt niet deugt. Dat wil ook hier niet zeggen dat het een terecht betaald bedrag betreft, zie terzake § D.
Ad e en h (posten € 40.759,85 en € 22.456,85 in resp. december 2006 en september 2007)
4.18. [gedaagden] hebben in dit verband betoogd dat door het veranderen van het boekhoudprogramma in de maanden oktober, november en december 2006 tijdelijk het woord “storting” is gebruikt voor “kruisposten”, maar dat het steeds om pintransacties gaat. Het bedrag van € 40.759,85 is afgeboekt in de kas en bij de bank bijgeboekt: dit bedrag is terug te vinden door alle kruisposten (stortingen) bij bank/giro van december 2006 bij elkaar op te tellen. Het bedrag van € 22.456,85 is terug te vinden door alle kruisposten van de bankafschriften van de maand september 2007 bij elkaar op te tellen, aldus [gedaagden]
Gelet op dit verweer had het op de weg van de curator gelegen om in haar conclusie van repliek in conventie nadere feiten en of omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar stelling dat aan de post storting in december 2006 van € 40.759,85 geen boekstukken dan wel andere financiële verplichtingen van de failliet ten grondslag liggen en zonder dat dit bedrag op de rekeningen van de failliet is bijgeschreven. Datzelfde geldt voor haar stelling dat uit de wegboeking van het bedrag van € 22.456,85 als kruispost in de maand september 2007 volgt dat de kas achteraf is aangepast en er ongeboekte stukken in zijn verwerkt. De curator is echter in het geheel niet meer op deze posten teruggekomen. Daarom oordeelt de rechtbank dat de curator haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.
Ad p (tekort grootboekrekening 2005 (de tussenrekening pintransacties) van € 11.697,96)
4.19. [gedaagden] hebben het volgende verweer gevoerd:
- twee voor [bedrijf 1] bestemde pinbetalingen (ad – in totaal – € 4.180,24) zijn inderdaad bij [bedrijf 4] terecht gekomen. Deze betalingen hadden ten doel crediteuren van [bedrijf 1] te betalen, hetgeen niet via de bankrekening van [bedrijf 1] kon omdat deze steeds een debetsaldo vertoonde. Met bedoeld bedrag zijn in elk geval voor een bedrag van € 3.000,93 crediteuren van [bedrijf 1] voldaan. De onderliggende facturen bevinden zich in de administratie. Het resterende bedrag (€ 1.179,31) zou door [persoon 1] kunnen worden verantwoord aan de hand van de administratie die bij de curator is;
- Voorts heeft de curator een fout gemaakt ten aanzien van bedragen van de tussenrekening pinverschillen die via de pin op de bank- of girorekening van de [bedrijf 1] terecht zijn gekomen (ad – in totaal – € 4.182,35);
- een en ander leidt tot de slotsom dat nog een bedrag van (€ 11.697,96 minus € 4.180,24 minus € 4.182,35 =) € 3.335,37 aan de hand van het kasboek moet worden verantwoord; welk kasboek in het bezit is van de curator.
De curator heeft nog niet op dit verweer van [gedaagden] kunnen reageren.
Ad m (faillissement was niet nodig, er was wel winst)
4.20. De rechtbank begrijpt niet welke consequenties de curator wil verbinden aan haar stelling dat een faillissement niet nodig was. Als de curator hiermee heeft willen betogen dat de administratie zo slecht was, dat [gedaagden] ten onrechte gedacht hebben dat een faillissement onvermijdbaar was, dan geldt dat de curator hiervoor onvoldoende heeft gesteld. Wat betreft de stelling dat er een winst van € 17.802,67 is gerealiseerd, terwijl uit de door [gedaagden] aan de curator gegeven stukken zou blijken dat er verlies is geleden, geldt het volgende. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat hieruit blijkt dat de administratie ondeugdelijk is. Volgens [gedaagden] klopt de berekening van de curator niet omdat zij geen juiste beginbalans heeft opgemaakt – zodat de beginwaarden onjuist zijn – en omdat zij bovendien ten onrechte heeft nagelaten in haar verlies- en winstrekening alle posten met betrekking tot salariskosten (waaronder de managementfees uitbetaald aan [bedrijf 4]) op te nemen. De curator heeft nog niet op dit verweer kunnen reageren.
Ad n (Ten aanzien van de stellingen dat uit de aan de curator overhandigde administratie volgt dat er concurrente vorderingen zijn voor een bedrag van € 45.544,73 en preferente vorderingen voor een bedrag van € 4.113,03, terwijl voor een bedrag van € 185.863,66 (concurrent) resp. € 367.392,73 (preferent) vorderingen ter verificatie zijn ingediend
4.21. De enkele omstandigheid dat de boekhouding op dit punt niet in overeenstemming is met het bedrag aan ter verificatie ingediende vorderingen, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de boekhouding niet op orde is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers niet gezegd dat de vorderingen terecht ter verificatie zijn ingediend.
Ad s (juridische kosten)
4.22. De administratie is op dit punt niet ondeugdelijk: er is immers geadministreerd dat er kennelijk een bedrag aan juridische kosten is betaald. Op de vraag of deze kosten ten onrechte ten laste van de [bedrijf 1] zijn gebracht, zal in § D worden ingegaan.
Ad t (tekort verschillenrekening van € 43.568,75)
4.23. Volgens [gedaagden] heeft de curator abusievelijk de management fee geboekt onder de post verschillenrekening in plaats van onder de rekening salarissen; als aan de creditzijde van de verschillenrekening een tegenboeking plaatsvindt onder de post salariskosten, is het “tekort” opgeheven, aldus [gedaagden] De curator heeft nog niet op dit verweer kunnen reageren.
Ad u (geen tussentijdse jaarstukken en - winst/verliesrekening en gedeeltelijke administratie niet verwerkt))
4.24. De curator heeft gesteld dat er geen tussentijdse jaar¬stukken en winst- en verliesrekeningen waren en dat er gedeeltelijke administratie was die niet was bijgewerkt. Ten aanzien van de niet aanwezige tussentijdse jaarstukken en winst- en verliesrekening geldt dat de curator nalaat om toe te lichten waarom dit er aan in de weg staat dat de rechten en verplichtingen van de failliet uit de wel aanwezige administratie kon worden gekend. Daarom gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij. Ten aanzien van de stelling dat de administratie niet was bijgewerkt en dat er daardoor geen inzicht was in de financiële situatie van de failliet, geldt dat de curator dit niet voldoende concreet en feitelijk heeft onderbouwd - wat was er niet bijgewerkt en waarom leidde dit er toe dat er geen inzicht was in de rechten en verplichtingen van de failliet? - zodat ook hieraan voorbijgegaan wordt.
Tot slot
4.25. Anders dan de curator kennelijk voorstaat, leidt het – tussen partijen vaststaande – gegeven dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tijdens het gesprek op 3 oktober 2007 aan de curator hebben aangegeven dat er bepaalde gegevens nog niet in de grootboekrekeningen waren verwerkt niet zonder meer tot de conclusie dat de boekhoudplicht is geschonden. Het komt er immers op aan of de rechten en verplichtingen te allen tijde kunnen worden gekend, niet zozeer om de vraag hoe deze worden bijgehouden. Zeker nu het hier een relatieve kleine onderneming betreft, had het op de weg van de curator gelegen om nader uit te werken waarom het niet bijgewerkt zijn van de grootboekrekeningen er aan in de weg stond dat het vereiste inzicht werd geboden.
4.26. Over het verdere procesverloop ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagden] wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt het volgende overwogen. De rechtbank zal eerst vaststellen of de boekhoudplicht is geschonden. Indien dit niet het geval is, dan kan de (impliciet) primaire vordering van de curator niet toegewezen worden. Indien de boekhoudplicht is geschonden, zal vervolgens nader worden ingegaan op het verweer van [gedaagden] dat het handelen van [persoon 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
D Stelselmatig leeghalen c.q. paulianeus handelen
4.27. De curator verwijt [gedaagden] dat er op grote schaal onttrekkingen hebben plaatsgevonden, terwijl het voor gedaagden voorzienbaar was dat deze onttrekkingen zouden leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers en dat als gevolg daarvan de schuldeisers ook daadwerkelijk zijn benadeeld. De rechtbank zal deze verwijten hierna bespreken, waarbij zij voorop stelt dat ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geldt dat zij als feitelijk beleidsbepaler en als bestuurder van [bedrijf 1] aansprakelijk kunnen zijn jegens de gezamenlijke schuldeisers wegens onbetaald gebleven vorderingen op [bedrijf 1], indien en voorzover ieder van hen een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden van de door de curator gestelde benadeling. Ten aanzien van [gedaagde 1] geldt dat gesteld noch gebleken is dat zij feitelijk beleidsbepaler of bestuurder was van [bedrijf 1]. Dit sluit aansprakelijkheid niet uit, maar vergt wel een uitleg die de curator vooralsnog niet heeft gegeven. Zo geldt voor een groot deel van de verwijten die de curator aan gedaagden maakt, dat het de rechtbank niet duidelijk is welke rol [gedaagde 1] zou hebben gespeeld. De rechtbank zal in het verdere verloop van de procedure de persoonlijke verwijtbaarheid van ieder van gedaagden nader beoordelen.
4.28. De curator maakt [gedaagden] concreet de volgende verwijten:
a. uit de administratie van de failliet volgt dat in één jaar tijd ca. € 186.000,-- aan de boedel is onttrokken door middel van kasopnamen, uitbetalingen op valse facturen, betaling van management fees etc.;
b. in de administratie van de failliet zijn diverse valse facturen aangetroffen op naam van [bedrijf 4]. Voor deze facturen zijn geen onderliggende overeenkomsten, noch andere verplichtingen aangetroffen;
c. er zijn in de administratie vier facturen voor management fees van [bedrijf 4] aangetroffen voor een totaal bedrag van € 77.900,--, welke bedrag per kas is uitbetaald;
d. in de kasstukken over de maand december 2006 staat een post storting van € 40.759,85 bij de uitgaven, zulks zonder dat aan deze uitgaven boekstukken dan wel andere financiële verplichtingen van de failliet ten grondslag liggen en zonder dat dit bedrag op de rekeningen van de failliet is bijgeschreven;
e. op 30 december 2006 is een bedrag van € 2.325,60 en een bedrag van € 2.915,70 naar [bedrijf 4] overgemaakt, zonder dat daaraan boekstukken dan wel andere financiële verplichtingen van de failliet tegenover staan;
f. afrekeningen van de pinautomaat werden gestort op het rekeningnummer van [bedrijf 4], in ieder geval tot bedragen van € 1.915,80, € 2.264,44 en € 1.231,--;
g. uit de administratie van de failliet volgt dat de kas achteraf is aangepast en er ongeboekte stukken in zijn verwerkt, zo wordt bijvoorbeeld in de maand september 2007 een bedrag van € 22.456,85 als kruisposten weggeboekt;
h. er zijn bedragen van € 2.683,80, € 2.683,80 en € 2.236,50 betaald op facturen van [bedrijf 4] voor etaleren en reiskosten, zonder dat daar verplichtingen en/of overeenkomsten aan ten grondslag liggen;
i. uit de administratie van de failliet volgt dat op diverse data in de periode 9 oktober 2006 – 23 juli 2007 verschillende bedragen op de rekening van [bedrijf 4] zijn gestort, in totaal € 21.500,--;
j. van de onder i. bedoelde bedragen is in twee termijnen een bedrag van € 15.000,-- door [bedrijf 4] teruggestort op de rekening van [bedrijf 1] in de vorm van een “lening”;
k. uit de kasstukken blijkt dat op diverse data in de periode 25 maart 2007 – 15 september 2007 verschillende bedragen zijn opgenomen, tot een bedrag van € 46.902,60. Uit de administratie blijkt niet van een rekening-courantverhouding dan wel een onderliggende financiële verplichting voor de uitbetaling van deze bedragen;
l. uit de deels opgestelde administratie volgt dat er een rekening-courant is met [bedrijf 2] en [bedrijf 4], beide vennootschappen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], tot een bedrag van € 2.579,28;
m. de grootboekrekening 2005 (de tussenrekening pintransacties) vertoont een tekort van € 11.697,96, hetgeen inhoudt dat deze pintransacties in de kassa zijn ontvangen en het geld uit de kassa is gehaald zonder dat daar bonnen en/of facturen tegenover staan;
n. uit de uitgebreide verdichte winst- en verliesrekening volgt dat er ten onrechte een bedrag van € 2.512,13 aan etalageverzorging is betaald;
o. uit de grootboekrekening 4300 volgt dat er ten onrechte een bedrag van € 2.236,50 aan [bedrijf 4] is betaald. Er zijn ook management fees betaald aan [gedaagde 3]. Er is dus sprake van dubbel betaalde werkzaamheden terwijl voorts de aan de betalingen ten grondslag liggende overeenkomsten ontbreken;
p. er is ten onrechte een bedrag van € 15.644,89 aan kosten voor juridische bijstand ten laste van de failliete onderneming gebracht (grootboekrekening 4531);
q. de post 9999, zijnde de verschillenrekening, vertoont een tekort van € 43.568,75;
r. op het huurpand van de failliet aan [het winkelcentrum] is een schriftelijk verhuisbericht aangetroffen met daarop het adres van [gedaagde 1] alsmede telefoonnummers;
s. de dure oogapparatuur (inclusief een zogeheten Fundus-camera) en een onderhandenwerkkast met schriftelijke gegevens van [bedrijf 1] is ontvreemd en bevindt zich in de vestiging van [gedaagde 1];
t. leveranties in de weken voor het faillissement zijn onbetaald gebleven en niet in het pand van [bedrijf 1] aangetroffen;
u. de huur van [bedrijf 1] werd al vanaf augustus 2007 niet meer betaald, terwijl vanaf die datum de vestiging van [gedaagde 1] werd gehuurd, waar de onderneming met hetzelfde personeel, hetzelfde onderhanden werk en dezelfde voorraad werd voortgezet, met briefpapier met dezelfde indeling en met dezelfde oogarts;
v. op de vestiging van [bedrijf 1] is een handgeschreven verdeling van de personeelsbezetting van de vestigingen van [bedrijf 1] en [gedaagde 1] aangetroffen.
4.29. [gedaagden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop in het hiernavolgende, voor zover nodig, zal worden ingegaan.
Ad a (onttrekkingen tot € 186.000,--)
4.30. Zoals hiervoor al in 4.13 is overwogen, heeft de curator haar onder (a) weergegeven stelling onvoldoende onderbouwd.
Ad b, c, e, f, h, i, j, k, l, n en o (betalingen aan [bedrijf 4]/opnamen periode 25 maart 2007 – 15 september 2007)
4.31. Zoals hiervoor ook in 4.14 is overwogen, heeft de curator de onder b, c, e, f, h, i, j en k weergegeven stellingen na het gemotiveerde verweer van [gedaagden] bij conclusie van antwoord in conventie niet herhaald, noch is zij ingegaan op het verweer van [gedaagden] en heeft zij aldus bedoelde stellingen onvoldoende (nader) onderbouwd.
4.32. Ten aanzien van de stelling dat uit de administratie volgt dat er een rekening-courant is met [bedrijf 2] en [bedrijf 4] tot een bedrag van € 2.579,28 (l) wordt het volgende overwogen. De enkele omstandigheid dat er een rekening courant verhouding bestaat met een of meer andere vennootschappen rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat er sprake van onrechtmatige onttrekkingen, laat staan dat [gedaagden] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat [gedaagde 3] een belang heeft in deze vennootschappen is onvoldoende. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
4.33. Uit het enkele gegeven dat uit de uitgebreide verdichte winst- en verliesrekening volgt dat er een bedrag van € 2.512,13 aan etalageverzorging is betaald (n), volgt voorts niet dat dit bedrag ten onrechte is betaald. Het had op de weg van de curator gelegen haar stelling met feiten en/of omstandigheden te onderbouwen en in dat verband in te gaan op de door [gedaagden] in de conclusie van antwoord neergelegde stelling dat [gedaagde 3] etalagewerkzaamheden voor [bedrijf 1] verrichtte en daarvoor facturen stuurde. De curator heeft dit echter nagelaten: de enkele vaststelling dat er ook een managementver¬goeding werd betaald, laat onverlet dat er daarnaast aanvullende vergoedingen overeen¬gekomen kunnen zijn, zoals [gedaagden] (in de kern genomen) stellen.
4.34. Hetzelfde geldt voor de betaling van een bedrag van € 2.236,50 aan reiskosten (o). De curator heeft naar aanleiding van het verweer van [gedaagden] op dit punt haar stelling dat deze kosten ten onrechte zijn vergoed, niet op een voor de rechtbank inzichtelijke wijze nader onderbouwd.
Ad d en g (posten € 40.759,85 en € 22.456,85 in resp. december 2006 en september 2007)4.35. Gelijk in 4.18 is overwogen geldt dat de curator haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd omdat zij na het verweer van [gedaagden] terzake niet meer op deze posten is ingegaan.
Ad m (tekort grootboekrekening 2005 (de tussenrekening pintransacties) van € 11.697,96)
4.36. Zoals hiervoor in 4.19 al is overwogen, heeft de curator nog niet kunnen reageren op het door [gedaagden] gevoerde verweer dat:
- twee voor [bedrijf 1] bestemde pinbetalingen (ad – in totaal – € 4.180,24) zijn inderdaad bij [bedrijf 4] terecht gekomen. Deze betalingen hadden ten doel crediteuren van [bedrijf 1] te betalen, hetgeen niet via de bankrekening van [bedrijf 1] kon omdat deze steeds een debetsaldo vertoonde. Met bedoeld bedrag zijn in elk geval voor een bedrag van € 3.000,93 crediteuren van [bedrijf 1] voldaan. De onderliggende facturen bevinden zich in de administratie. Het resterende bedrag (€ 1.179,31) zou door [persoon 1] kunnen worden verantwoord aan de hand van de administratie die bij de curator is;
- Voorts heeft de curator een fout gemaakt ten aanzien van bedragen van de tussenrekening pinverschillen die via de pin op de bank- of girorekening van de [bedrijf 1] terecht zijn gekomen (ad – in totaal – € 4.182,35);
- een en ander leidt tot de slotsom dat nog een bedrag van (€ 11.697,96 minus € 4.180,24 minus € 4.182,35 =) € 3.335,37 aan de hand van het kasboek moet worden verantwoord.
Ad p (juridische kosten)
4.37. In de antwoordakte vermeerdering van eis in conventie hebben [gedaagden] aangevoerd dat deze kosten nog in de rekening courant verhouding tussen de dochter ([bedrijf 1]) en de moeder ([bedrijf 2]) verwerkt hadden moeten worden. Daarmee is erkend dat de vennootschap kosten heeft gedragen die voor rekening van haar aandeelhouder hadden moeten komen. Dat gezegd zijnde, is de vervolgvraag of [gedaagden] (of één van hen) hiervan een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden. De curator dient zich hierover nader uit te laten, nu zij nog niet in de gelegenheid is geweest om te reageren op het verweer dat de kosten nog in rekening-courant verwerkt moesten worden.
Ad q (tekort verschillenrekening van € 43.568,75)
4.38. Zoals hiervoor in 4.23 al is overwogen, heeft de curator nog niet kunnen reageren op het door [gedaagden] gevoerde verweer dat de curator abusievelijk de management fee heeft geboekt onder de post verschillenrekening in plaats van onder de rekening salarissen en dat als aan de creditzijde van de verschillenrekening een tegenboeking plaatsvindt onder de post salariskosten, het “tekort” is opgeheven. De curator zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld, waarbij de curator tevens concreet dient aan te geven op welke wijze zij van oordeel is dat het volgens haar bestaande tekort heeft geleid tot een onttrekking aan de vennootschap en hoe daarvan een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden aan een of meerdere gedaagden.
Ad r, s,t, u en v (verhuisbericht, huur, vervreemding oogapparatuur en onderhanden werk, voorraad, voortzetting onderneming door [gedaagde 1], briefpapier en oogarts)
4.39. De curator stelt dat [gedaagde 1] de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 1] heeft overgenomen. Ten aanzien van een deel van de verwijten die de curator aan [gedaagden] in dit verband maakt, geldt dat de curator haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] Dit betreft de navolgende punten:
- [gedaagden] hebben gemotiveerd betwist dat er een courante voorraad was om te verkopen. Zij stellen dat er de laatste tweeënhalve maand voor het faillissement door de leveranciers niet meer werd geleverd. De curator heeft nagelaten om in reactie hierop concreet aan te geven welke voorraden er meegenomen zouden zijn. Ook heeft zij nagelaten om aan te geven welke leveranciers in de weken voor het faillissement nog hadden geleverd, zoals zij zonder nadere onderbouwing bij dagvaarding heeft gesteld. De curator stelt in de kern dat zij vermoedt dat er voorraden zijn onttrokken. Dit is echter geen voldoende concrete onderbouwing van haar stelling en de rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij.
- Ten aanzien van het onderhanden werk geldt dat [gedaagden] gemotiveerd hebben aangegeven dat dit is achtergebleven bij de vestiging van [bedrijf 1], waarop de curator niet meer heeft gereageerd. De rechtbank gaat daarom ook aan deze stelling voorbij.
- Ten aanzien van het personeel geldt dat de curator niet duidelijk heeft gemaakt welke personeelsleden van de failliet op kosten van de failliet hebben gewerkt in de nieuwe vestiging en welke kosten hiermee gepaard zouden zijn gegaan. [gedaagden] hebben aangegeven dat één personeelslid een deel van zijn tijd heeft gewerkt bij de nieuwe winkel. Zij stellen tevens dat de nieuwe winkel pas kort voor faillissement is geopend, waaruit de rechtbank afleidt dat het in hun visie slechts gaat om de inzet van één persoon gedurende (een deel van) enkele weken. Gelet op de gemotiveerde betwisting en het gebrek aan (nadere) onderbouwing van de zijde van de curator, gaat de rechtbank voorbij aan de stellingen van de curator ten aanzien van het personeel.
- Ten aanzien van de inventaris (niet zijnde oogapparatuur) geldt dat de rechtbank uit de stellingen van partijen afleidt dat het met name gaat om een kassa, een fax, een afleverkast, een vaatwasser en een koffiemachine. [gedaagden] voeren aan dat dergelijke apparatuur ook bij de failliet aanwezig was ten tijde van het faillissement. De failliet had deze zaken dubbel en [gedaagde 1] hebben de dubbele en niet gebruikte zaken op zakelijke voorwaarden overgenomen van de failliet. De curator heeft hierop onvoldoende concreet gereageerd. De enkele opmerking van de curator dat deze zaken van de failliet waren en dus niet meegenomen mochten worden, is geen inhoudelijke reactie op het verweer dat deze goederen niet nodig waren en op zakelijke voorwaarden zijn verkocht. Dit betekent dat de rechtbank bij gebrek aan voldoende onderbouwing voorbijgaat aan de stelling dat er inventaris zou zijn ontvreemd.
- Ten aanzien van de huur van de nieuwe winkel stelt de curator dat deze ten laste is gekomen van de failliet, maar dit standpunt is op geen enkele wijze onderbouwd en is door [gedaagden] gemotiveerd en onder overlegging van producties betwist. De rechtbank gaat bij gebrek aan onderbouwing aan deze stelling voorbij.
4.40. De curator verwijt [gedaagden] verder dat alle oogapparatuur, inclusief de Fundus camera, de diensten van de oogarts en het telefoonnummer van de oogarts zijn ontrokken aan de onderneming van de failliete vennootschap en dat de gezamenlijke crediteuren hierdoor schade hebben geleden. Verder verwijt zij [gedaagden] dat zij een verhuisbericht hadden opgehangen en dat [gedaagde 1] briefpapier gebruiken met dezelfde layout als door de failliet werd gebruikt. [gedaagden] betwisten deze stellingen grotendeels. De feitelijke gegrondheid van de stellingen van de curator kan in conventie in het midden blijven. Het is niet in geschil dat de curator beslag heeft gelegd onder [gedaagde 1] en dat daar toen oogapparatuur is aangetroffen, welke later door [gedaagden] aan de curator zijn afgegeven inclusief de Fundus camera. Verder heeft de curator apparatuur teruggekregen van de zwager van [gedaagde 2]. Dat er andere apparatuur verdwenen zou zijn, is door de curator niet gesteld. De curator heeft vervolgens de onderneming van de failliet (inclusief de apparatuur) verkocht aan de hoogste bieder (hierop wordt hierna in reconventie nader ingegaan). De curator is dus niet de executiewaarde van de apparatuur misgelopen, omdat zij deze na de afgifte door [gedaagden] en door de zwager van [gedaagde 2] alsnog heeft kunnen realiseren. De curator stelt ook niet dat zij een hogere opbrengst had gerealiseerd zonder de hiervoor genoemde door haar aan [gedaagden] verweten gedragingen. De curator stelt evenmin dat er door de failliet voorafgaand aan het faillissement omzet zou zijn misgelopen door de hiervoor bedoelde gedragingen van [gedaagden], zodat dit evenmin schade vormt. Andere schade is evenmin voldoende onderbouwd gesteld. De enige schade die de curator concreet benoemt, is het verlies van verhaal van de gezamenlijke crediteuren en de extra kosten van de boedel voor het terughalen van de zaken. Voor het eerste, het verhaal, geldt dat de curator niet, althans niet voldoende concreet onderbouwd, stelt dat de gezamenlijke crediteuren binnen of buiten faillissement meer hadden kunnen realiseren dan de door de curator gerealiseerde executieopbrengst. Als de curator beoogd heeft om dit te betogen, had het in het licht van de onderbouwde stellingen van [gedaagden] over de financiële gevolgen van de mislukte overname op haar weg gelegen om dit nader te onderbouwen. Wat betreft de extra kosten van de boedel, geldt dat de curator nalaat om dit standpunt concreet te onderbouwen en aan te geven hoeveel tijd zij bezig is geweest met de verkoop van de winkel en hoeveel tijd zij kwijt zou zijn geweest indien de zaken er vanaf dag 1 hadden gestaan. Dat de curator tijd kwijt is aan de verschillende procedures in dit faillissement, mag juist zijn, maar staat hier verder los van.
E Slotsom boekhouding/onrechtmatig handelen
4.41. Het voorgaande leidt tot een tweedeling van de verschillende posten:
b) Voor zover in het voorgaande is aangegeven dat de curator heeft nagelaten haar stellingen voldoende concreet te onderbouwen, gaat de rechtbank aan de betreffende stellingen voorbij.
b) Voor zover in het voorgaande is aangegeven dat de curator nog niet heeft kunnen reageren op het verweer van gedaagden, zal zij in de gelegenheid gesteld worden om dit bij conclusie na tussenvonnis alsnog te doen. Dit betreft de volgende kwesties:
- de kwestie met betrekking tot het tekort op de grootboekrekening 2005 (de tussenrekening pintransacties) van € 11.697,96 (zie 4.19 en 4.36 hiervoor);
- de kwestie met betrekking tot het tekort op de verschillenrekening van € 43.568,75 (zie 4.23 en 4.38 hiervoor);
- de kwestie of er winst was gemaakt of verlies was geleden (zie 4.20 hiervoor);
- de kwestie met betrekking tot de juridische kosten (zie 4.37).
4.42. Alle overige beslissingen in conventie worden aangehouden.
F Vordering in reconventie
4.43. Volgens [gedaagden] heeft de curator jegens hen onrechtmatig althans onzorgvuldig gehandeld. [gedaagden] stellen daartoe een aanzienlijk aantal feiten en omstandigheden, zonder dat van al deze feiten en omstandigheden duidelijk wordt gemaakt waarom dit er toe zou leiden dat de curator schadeplichtig is jegens [gedaagden] De rechtbank vat de door [gedaagden] aan de curator gemaakte verwijten als volgt samen:
a) de curator heeft zich alleen laten voorlichten door [persoon 2] en heeft niet geluisterd naar de verhalen van [gedaagden];
b) de curator heeft ten onrechte geen gevolg gegeven aan de onder 2.5 bedoelde buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst van 8 september 2006 door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en heeft de handelingen van [persoon 2] ten tijde van de aandelenoverdracht ten onrechte niet als paulianeus aangemerkt;
c) de curator heeft de Rabobank onjuist voorgelicht met betrekking tot de waarde van de voorraad ten tijde van het faillissement;
d) de curator heeft ondanks waarschuwingen van [gedaagden] de boedel voor een te lage prijs verkocht aan [persoon 2], terwijl zij wist of had kunnen weten dat [persoon 2] hiervan zou (kunnen) profiteren en terwijl zij wist of had kunnen weten dat eerdere (onrechtmatige) handelingen van [persoon 2] de aanleiding zijn geweest van het faillissement;
e) de curator heeft de boekhouding onjuist geïnterpreteerd;
f) de curator heeft ten onrechte beslagen gelegd in de winkel van [gedaagde 1] en [gedaagde 1] gedwongen om inventarisgoederen die [gedaagde 1] had gekocht van [bedrijf 1] terug te geven, wat [gedaagde 1] onder voorbehoud van alle rechten heeft gedaan.
De curator heeft bestreden dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld.
4.44. De rechtbank stelt voorop dat een curator ingevolge artikel 68 Fw Pro belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Deze taak verricht de curator in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, maar de curator dient ook belangen van maatschappelijke aard in de beleidsafweging te betrekken. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat de eventuele aansprakelijkheid van de curator dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (zie HR 19 april 1996, NJ 1996, 727). Binnen dit toetsingskader dient te worden beoordeeld of de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden]
Ad a: de curator heeft zich alleen laten voorlichten door [persoon 2] en heeft niet geluisterd naar de verhalen van [gedaagden]
4.45. De curator heeft bestreden dat zij zich alleen heeft laten voorlichten door [persoon 2] en niet heeft geluisterd naar [gedaagden] Vast staat dat er gesprekken zijn gevoerd tussen partijen, in elk geval op de dag van het faillissement en op 3 oktober 2007. Dat de curator vervolgens een aantal maatregelen heeft genomen die [gedaagden] niet aanstonden, is in het licht van de in 4.44 weergegeven omschrijving van de taak van de curator onvoldoende om in zijn algemeenheid de conclusie te rechtvaardigen dat de curator zich alleen heeft laten voorlichten door [persoon 2] en niet heeft geluisterd naar [gedaagden] Andere feiten of omstandigheden die deze conclusie wel zouden kunnen rechtvaardigen zijn – anders dan in het kader van de onder b t/m f bedoelde verwijten die hierna worden besproken – door [gedaagden] niet gesteld.
Ad b: de curator heeft ten onrechte geen gevolg gegeven aan de onder 2.5 bedoelde buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst van 8 september 2006 door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en de handelingen van [persoon 2] ten tijde van de aandelenoverdracht ten onrechte niet als paulianeus aangemerkt
4.46. [gedaagden] verwijten de curator voorts dat zij in haar hoedanigheid van curator van [bedrijf 1] partijdig en onzorgvuldig is opgetreden nadat haar bekend was geworden dat [persoon 2] de voorraad vóór de aandelenoverdracht had ontrokken aan [bedrijf 1]. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben de onder 2.5 bedoelde koopovereenkomst van 8 september 2006 buitengerechtelijk ontbonden teneinde de curator een middel aan te reiken om de paulianeuze handelingen van [persoon 2] ten tijde van de aandelenoverdracht te kunnen vernietigen. De curator heeft daar echter geen gevolg aan gegeven. Door de handelwijze van de curator hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] schade geleden, omdat zij door de Rabobank zijn aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten (zie 2.10).
4.47. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Voor zover [gedaagden] betogen dat de curator opvolging had moeten geven aan de ontbinding, slaagt dit betoog niet. De ontbinding betrof de koopovereenkomst tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 2]. Het gevolg van de ontbinding is dat op de partijen bij deze overeenkomst de verplichting rustte om de koop en levering van de aandelen in de failliete vennootschap ongedaan te maken. Eventuele rechten van de koper terzake rustte dan ook niet bij de curator, maar bij [bedrijf 2]. Het verwijt dat de curator opvolging had moeten geven aan de ontbinding, mist dan ook feitelijke grondslag.
4.48. Ten aanzien van de stelling dat de curator ten onrechte heeft nagelaten [persoon 2] aan te spreken wegens vermeende paulianeuse onttrekkingen door [persoon 2], geldt het volgende. In de kern genomen zou een eventuele vordering van de curator op [persoon 2] hetzelfde onderwerp betreffen als de vordering die [bedrijf 2] heeft ingesteld op [bedrijf 3] in de onder 2.5 bedoelde procedure. Kort gezegd, [persoon 2] zou voorafgaand aan de verkoop van [bedrijf 1] aan [gedaagden] zaken uit de vennootschap hebben onttrokken en kosten ten onrechte ten laste van de vennootschap hebben gebracht. Tussen de direct betrokken partijen, [bedrijf 2] en [bedrijf 3], is inmiddels een regeling getroffen. [gedaagden] hebben de inhoud van deze regeling in deze procedure niet bekend gemaakt en gesteld noch gebleken is dat er voor [bedrijf 2] en uiteindelijk voor [gedaagden] een betere regeling uitgekomen zou zijn indien ook de curator een vordering op [persoon 2] gesteld zou hebben (met alle kosten en procesrisico’s van dien). Dit had wel op hun weg gelegen, omdat zij de curator aansprakelijk stellen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verwijt van [gedaagden] dat de curator een pauliana-vordering op [persoon 2] had moeten stellen. Hierbij wordt uitdrukkelijk in het midden gelaten of de curator tot het instellen van een dergelijke vordering gehouden was of dat de curator kon menen dat het belang van de boedel er niet mee gebaat was dat zij zich in het geschil met [persoon 2] mengde omdat zij daarbij in belangrijke mate afhankelijk was van informatie die haar werd aangeleverd door of namens [gedaagden] die in deze een eigen belang hebben.
Ad c: de curator heeft de Rabobank onjuist voorgelicht met betrekking tot de waarde van de voorraad ten tijde van het faillissement
4.49. [gedaagden] verwijten de curator voorts dat zij de Rabobank onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot de aanwezige voorraad en dat daardoor die voorraad voor een te laag bedrag is verkocht, waardoor zij zijn benadeeld.
4.50. Volgens [gedaagden] was ten tijde van het faillissement van [bedrijf 1] een voorraad aanwezig met een (inkoop)waarde van € 146.000,--. De curator heeft ter comparitie d.d. 11 mei 2009 gesteld dat zij na het faillissement de aanwezige voorraad direct heeft laten taxeren. De curator heeft verder gesteld dat de taxateur tegen haar heeft gezegd dat de voorraad bestond uit heel veel goedkope brillen die niet meer courant waren en dat de curator van diverse mensen heeft vernomen dat er vlak voor het faillissement vuilniszakken met inventaris zijn meegenomen door [gedaagden] [gedaagden] betwisten niet dat [persoon 3] de executiewaarde van de voorraad heeft gewaardeerd op € 500,-- en de onderhandse verkoopwaarde op € 3.000,--. [gedaagden] betwisten verder niet dat de curator van derden heeft gehoord dat zij inventaris zouden hebben meegenomen, maar wel dat zij dit gedaan zouden hebben.
4.51. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de curator niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [gedaagden]: de curator diende na het uitspreken van het faillissement binnen beperkte tijd een beslissing te nemen over de afwikkeling van de aanwezige voorraad. Geconfronteerd met informatie dat [gedaagden] een deel van de voorraad zou hebben onttrokken en met een taxatierapport waaruit een geringe waarde van de voorraad bleek, handelde de curator niet onzorgvuldig door de bank te adviseren in te stemmen met een verkoopopbrengst van € 10.000,--. Daarbij mocht de curator ook meewegen dat de taxateur had aangegeven dat de voorraad bestond uit heel veel goedkope brillen die niet meer courant waren, omdat dit een verklaring vormt voor de door de taxateur vastgestelde waarde. De stelling van [gedaagden] dat een potentiële koper ([persoon 4]) de waarde van de voorraad zou hebben geschat op ca € 149.000,-- leidt niet tot een ander oordeel, alleen al niet omdat niet is gesteld of gebleken dat de curator hiervan op de hoogte was toen zij de Rabobank informeerde over de waarde van de voorraad en toen zij de voorraad verkocht. Dat de voorraad voor ca € 450.000,-- in de nieuwe winkel van [persoon 2] is verkocht - zoals [gedaagden] stellen - is kennis die eerst later is verkregen en vormt in het licht van de in 4.44 weergegeven uitgangspunten geen aanleiding voor een ander oordeel.
4.52. De curator zou mogelijk wel onzorgvuldig hebben gehandeld indien er een ander, hoger, bod had gelegen, maar [gedaagden] stellen onvoldoende concrete feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat dit het geval is. Weliswaar stellen zij dat [persoon 4] een bod zou hebben uitgebracht, maar gelijktijdig stellen zij ook dat [persoon 4] geen bod op de voorraad heeft uitgebracht omdat deze voorraad niet in zijn concept paste.
4.53. Ten aanzien van het taxatierapport wordt nog het volgende overwogen. [gedaagden] hebben geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de curator niet op het taxatierapport mocht vertrouwen. De enkele omstandigheid dat dit rapport slechts uit één pagina bestaat (zoals beide partijen op de comparitie hebben verklaard) is - anders dan [gedaagden] voorstaat - daartoe niet voldoende. Dat betekent dat, ook al zou de waarde van de voorraad in werkelijkheid hoger liggen, de curator mocht uitgaan van de in het taxatierapport genoemde waarden en de Rabobank dienovereenkomstig mocht informeren.
4.54. [gedaagden] stellen dat de curator niet alleen de Rabobank maar ook andere derden onjuist heeft geïnformeerd, met als gevolg dat [gedaagden] schade hebben geleden. De rechtbank gaat hieraan voorbij, nu deze stelling niet geconcretiseerd is; niet is duidelijk welke derden het betreft en welke schade [gedaagden] zouden hebben geleden.
Ad d: verkoop aan [persoon 2]
4.55. Tussen partijen staat vast dat de inventaris en de voorraad van [bedrijf 1] voor respectievelijk € 75.000,-- en € 10.000,-- is verkocht aan [persoon 2]. De rechtbank is van oordeel dat de curator hiermee niet tekortgeschoten is in haar taken, nog daargelaten dat [gedaagden] nalaten aan te geven welke schade zij hierdoor lijden. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
4.56. De curator is na het uitspreken van het faillissement geconfronteerd met een geschil tussen [gedaagden] en [persoon 2]. Zij heeft - naar gedaagden niet betwisten - van derden informatie gekregen die er op wees dat [gedaagden] een deel van de voorraad hadden meegenomen. [gedaagden] wezen vervolgens op hun beurt de curator er op dat zij [persoon 2] moest aanspreken. Tegen deze achtergrond kon de curator redelijkerwijs menen dat de boedel er het meest bij gebaat was om in de periode na het uitspreken van het faillissement de aanwezige voorraad en inventaris, na taxatie, uit te winnen door verkoop aan de hoogste bieder, ongeacht de vraag wie dat was.
4.57. De curator heeft vervolgens aan de hoogste bieder verkocht tegen een prijs die hoger lag dan de getaxeerde waarde. [gedaagden] hebben weliswaar ter comparitie gesteld dat de eerder genoem[persoon 4] een bod zou hebben uitgebracht van € 120.000,--, maar stellen tegelijkertijd dat [persoon 4] heeft afgezien van een dergelijk bod op de voorraden omdat deze niet pasten in zijn concept. Tegenover de betwisting van de curator van de stelling dat er een hoger bod lag, hebben [gedaagden] dan ook geen nadere voldoende concrete feiten of omstandigheden ter onderbouwing gesteld. Daarom gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij. Dat de curator zou hebben geweten dat [persoon 2] de gekochte goederen vervolgens zou doorverkopen met winst, maakt haar handelen niet onzorgvuldig. Het komt immers vaker voor dat opkopers in een faillissement de bedoeling hebben om door te verkopen en er is niet, althans niet voldoende concreet onderbouwd, gesteld dat de curator een reële mogelijkheid had om te verkopen aan de koper van [persoon 2].
Ad e en f: Onjuiste interpretatie boekhouding en onterechte beslagen
4.58. Op de vraag of de curator de boekhouding onjuist heeft geïnterpreteerd en of zij ten onrechte beslagen heeft gelegd, en voorts of dit dan onrechtmatig handelen van de curator jegens [gedaagden] oplevert, zal worden ingegaan nadat in conventie nader zal zijn geoordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank
alvorens verder te beslissen:
in conventie:
- verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 februari 2010 voor het nemen van conclusies na tussenvonnis met betrekking tot de kwesties genoemd onder 4.41 onder b, voor het eerst aan de zijde van de curator;
- houdt elke verdere beslissing aan;
in reconventie
- houdt elke beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn
Uitgesproken in het openbaar.
1775/1876