ECLI:NL:RBROT:2010:BL4454

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 295927 / HA ZA 07-2874

Vonnis van 3 februari 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PARTNERS IN FINANCE ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V.,

gevestigd te Rockanje,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. C.E. Pfeiffer,

tegen

1. [gedaagde],

wonende te [adres],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2],

gevestigd te [adres],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VALEUR ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V.,

gevestigd te Stellendam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. I.J.A. Tax.

Eiseres in conventie, verweerster in reconventie, blijft hierna aangeduid als PiF; gedaagden in conventie, eisers in reconventie blijven hierna gezamenlijk aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Valeur.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 oktober 2009 waarin een comparitie van partijen is bepaald, alsmede de daarin genoemde processtukken

- het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2009.

1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1. PiF exploiteert een onderneming op het gebied van administratieve, accountantsgerelateerde en aanverwante activiteiten.

2.2.[x] (hierna: [x]) is AA-accountant. Hij is bestuurder / enig aand[y]n [y] (hierna: [y]). Tot 2002 was [y] enig aandeelhouder van PiF.

2.3. In 2002 heeft[y] de helft van haar aandelen in PiF verkocht aan [a ]rna: [z[a ] (hierna: [a ]) is bestuurder / enig aande[a ] van [z].

2.4. [gedaagde 1] is AA-accountant. Hij was in de periode van 1996 tot en met 2005 werkzaam bij diverse grotere accountantskantoren. Hij is sinds 2005 bestuurder / enig aandeelhouder van [gedaagde 2].

2.5. [gedaagde 2] i.o. heeft op 23 augustus 2005 een derde van de aandelen in PiF gekocht van [z] en [y]. De koopsom was € 85.000,00. In de "Koopovereenkomst aandelen" (hierna: de koopovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:

"Artikel 8

1 Het is verkoper dan wel koper verboden zelf in enigerlei vorm een bedrijf gelijk of gelijksoortig of verwant aan die van de vennootschap te vestigen te drijven of mede te drijven of te doen drijven, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. In onderling overleg kan ontheffing worden verleend.

2 Bij overtreding van het in het vorige lid omschreven verbod, verbeurt de verkoper ten behoeve van de koper een dadelijk opvorderbare boete van € 2.000 voor iedere overtreding en van € 1.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de gebondenheid tot vergoeding van alle schaden, kosten en interessen.

3 Partijen komen overeen dat indien binnen een termijn van één jaar zich de situatie voordoet dat één der partijen de samenwerking opzegt, de koper zijn aandelen zal terugverkopen aan de verkoper tegen de zelfde waarderingsmethodieken zoals de koop per overdrachtsdatum heeft plaatsgevonden."

De koopovereenkomst is ondertekend door [x] als vertegenwoordiger van[y], [a ] als vertegenwoordiger van [z] en [gedaagde 1] als vertegenwoordiger van [gedaagde 2] i.o.

2.6. [y], [z] en [gedaagde 2] i.o. hebben op 23 augustus 2005 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen.

"Artikel 2: Samenwerking

2.1 De Aandeelhouders gaan hierbij een samenwerkingsverband aan. Het doel van de samenwerking is enerzijds het beheren en bezitten van Aandelen alsmede het (direct en indirect) voeren van de Onderneming.

[…]

Artikel 3: Bestuur

3.1 Het Bestuur bestaat uit 2 personen te weten[x] AA en [gedaagde 1] AA.

[…]

Artikel 4: Besluitvorming Algemene Vergadering

4.1 Voor zover wettelijk toegestaan komen de Aandeelhouders in aanvulling op artikel 28 van de Statuten hierbij overeen dat de volgende besluiten van de Algemene Vergadering slechts kunnen worden genomen, met een meerderheid van 3/4 van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waar het gehele geplaatste kapitaal aanwezig c.q. vertegenwoordigd is:

[…]

j) besluit ter zake van benoeming, ontslag, bezoldiging en décharge c.q. kwijting van het bestuur;

k) vaststellen van de managementvergoeding van de aandeelhouders;

[…]

m) besluit tot vaststelling van de jaarrekening;

[…]

4.2 Indien in de Algemene Vergadering waarin één van de in lid 1 genoemde besluiten ter discussie staat niet het gehele geplaatste kapitaal aanwezig c.q. vertegenwoordigd is en derhalve geen rechtsgeldig besluit kan worden genomen, zal na vijftien dagen doch binnen 30 dagen na deze vergadering een tweede Algemene Vergadering worden gehouden waarin die in lid 1 genoemde besluiten met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen genomen kunnen worden."

De aandeelhoudersovereenkomst is ondertekend door [x] als vertegenwoordiger van [y], [a ] als vertegenwoordiger van [z] en [gedaagde 1] als vertegenwoordiger van [gedaagde 2] i.o.

2.7. In de jaarrekening over het eerste half jaar van 2006 van PiF is in het hoofdstuk achtergestelde langlopende schulden onder meer vermeld dat de lening van [gedaagde 2] per 30 juni 2006 € 10.000,00 bedroeg.

2.8. De statuten van PiF zijn op 27 november 2006 gewijzigd. In de Statuten is onder meer het volgende bepaald.

"Bestuur

Artikel 15

[…]

5. de bestuursleden zijn afzonderlijk zelfstandig volledig bevoegd.

[…]

Besluitvorming

Artikel 24

[…]

2. Alle besluiten van de algemene vergadering waaromtrent bij de wet of bij deze statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen."

2.9. De op 23 augustus 2005 door [gedaagde 2] gekochte aandelen zijn op 27 november 2006 aan haar geleverd. In de daartoe opgemaakte notariële akte is onder meer opgenomen:

"DIREKTIEWIJZIGING

[…]

De algemene vergadering besluit tot het benoemen van [gedaagde 1] voornoemd tot mededirecteur van de vennootschap voor onbepaalde tijd […]"

Uit de akte blijkt voorts dat [x] op dat moment directeur van PiF is.

2.10. [gedaagde 2] heeft [gedaagde 1] tot 1 oktober 2007 als accountant uitgeleend aan PiF. [gedaagde 2] ontving van PiF een managementvergoeding voor deze werkzaamheden.

2.11. Op 17 juli 2007 heeft een vergadering plaats gevonden waarbij [gedaagde 1], [x] en [a ] aanwezig waren. Uit de door één van de aanwezigen gemaakte aantekeningen blijkt dat toen de conclusie is getrokken: "Als we op deze manier verder gaan is het gedoemd te mislukken". Afgesproken is dat [gedaagde 1] een voorstel doet voor splitsing van de werkzaamheden, met behoud van een gezamenlijke naam.

2.12. Bij brief van 23 augustus 2007 heeft [gedaagde 1] aan PiF meegedeeld dat hij de samenwerking per 1 oktober 2007 wil beëindigen wegens verschil van inzicht en gebrek aan vertrouwen tussen [x], [a ] en hem. Daarbij is meegedeeld dat het zowel de uitoefening van de werkzaamheden voor PiF betreft als het aandeelhouderschap.

2.13. Vodafone heeft bij brief van 24 augustus 2007 aan PiF meegedeeld dat het mobiele nummer [nummer] per die datum is overgedragen aan een andere contractant.

2.14. [c] en [d ] zijn beiden als assistent-accountant werkzaam geweest bij PiF en [gedaagde 1] was toen intern voor hen verantwoordelijk. Zij hebben bij identieke brieven van 27 augustus 2007 te kennen gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst willen beëindigen. Zij hebben verzocht de opzegtermijn met een maand te verkorten en het overeengekomen concurrentiebeding te beperken tot de klanten van [x].

2.15. Op 20 september 2007 is een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) gehouden, waarbij alle aandeelhouders vertegenwoordigd waren. Op de agenda stond onder meer de overdracht van klantendossiers door [gedaagde 1] aan [x], door [gedaagde 1] ten laste van PiF gedane betalingen aan [gedaagde 2], schorsing van [gedaagde 1] als bestuurder van PiF in het geval van onvoldoende rechtvaardiging / verantwoording door [gedaagde 1] en handhaving huidige betalingssystematiek indirecte en extra gewerkte uren. De ava heeft [gedaagde 1] op 20 september 2007 met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder van PiF.

2.16. Bij brief van 24 september 2007 heeft PiF de door [gedaagde 1] bediende klanten meegedeeld dat [gedaagde 1] zijn werkzaamheden en het bestuurderschap bij PiF heeft opgezegd per 1 oktober 2007 waarna het hem niet is toegestaan klanten van PiF te blijven bedienen, ook niet als het initiatief daarvoor uitgaat van de klant. Voorts is meegedeeld dat [gedaagde 1] onvoldoende heeft meegewerkt aan de overdracht van het dossier van de klant aan PiF.

2.17. Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Rotterdam blijkt dat Valeur sinds 24 september 2007 is ingeschreven en dat de akte van oprichting dateert van 21 september 2007. Als telefoonnummer is [nummer] vermeld. [gedaagde 2] is bestuurder / enig aandeelhouder. De bedrijfsomschrijving luidt: het (voor haar rekening doen) optreden als openbaar accountant door daartoe bevoegde personen, al dan niet in samenwerking met (andere) openbaar accountants en/of beoefenaren van een ander vrij beroep.

2.18. Op 25 september 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan PiF verlof verleend tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van [gedaagden]

2.19. De twee assistent-accountants die ontslag hebben genomen bij PiF en voor Valeur zijn gaan werken, hebben PiF in kort geding gedagvaard en gevorderd - voor zover thans van belang - dat het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst en het daaraan verbonden boetebeding voor de duur van de aanhangige bodemprocedure wordt geschorst. De kantonrechter heeft deze vordering op 25 oktober 2007 afgewezen.

2.20. Bij brief van 15 januari 2008 heeft PiF [gedaagde 2] uitgenodigd voor de ava van 31 januari 2008. Op de agenda stond onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2006 en het verlenen van decharge aan de bestuurders voor het in 2006 gevoerde beleid.

2.21. [gedaagde 1] heeft [x] en [a ] bij e-mailbericht van 30 januari 2008 laten weten dat hij tot dat moment geen door het bestuur opgemaakte jaarrekening 2006 heeft mogen ontvangen, zodat hij deze niet heeft kunnen beoordelen. Hij acht het daarom nutteloos de ava te houden.

2.22. Op 31 januari 2008 is een ava gehouden. Blijkens de daarvan opgemaakte notulen heeft [gedaagde 2] de oproepingsbrief die per aangetekende post met handtekening retour aan haar is verzonden, niet afgehaald, lag de jaarrekening op het kantoor ter inzage en kon op verzoek een afschrift worden verstrekt en heeft [gedaagde 2] geen gebruik gemaakt van deze rechten. Verder is vermeld dat [gedaagde 2] zonder kennisgeving afwezig is. De ava is vervolgens enige tijd geschorst, waarna is overgegaan tot de presentatie van de jaarrekening 2006. Aan [x] is decharge verleend voor het in 2006 gevoerde beleid. Aan [gedaagde 1] is geen decharge verleend. Voorts is de jaarrekening conform het door het bestuur opgestelde jaarverslag vastgesteld.

2.23. Op 22 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [gedaagden] verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van PiF.

2.24. Op 10 juni 2008 is een ava gehouden waarin de jaarrekening 2007 is vastgesteld en aan [x] decharge is verleend. De besluiten daartoe zijn genomen in een ava waarvoor [gedaagde 2] wel is opgeroepen, maar niet verschenen.

2.25. Op 26 juni 2009 is een ava gehouden waarin de jaarrekening 2008 is vastgesteld. Het besluit daartoe is genomen in een ava waarvoor [gedaagde 2] wel is opgeroepen, maar niet verschenen.

3. Het geschil

3.1. PiF heeft bij conclusie van repliek in conventie haar eis gewijzigd. [gedaagden] heeft hiertegen bij conclusie van dupliek in conventie bezwaar gemaakt, maar dit bezwaar niet gemotiveerd. In het tussenvonnis van 14 oktober 2009 (hierna: het tussenvonnis) is uitgegaan van de gewijzigde eis van PiF. Geoordeeld wordt dat deze eiswijziging niet in strijd is met een goede procesorde zodat deze is toegestaan.

3.2. Tijdens de comparitie heeft PiF aangekondigd haar eis (opnieuw) te willen wijzigen. Zij heeft de eisvermeerdering schriftelijk neergelegd in door haar overgelegde aantekeningen ten behoeve van de comparitie. Zij heeft tijdens de comparitie eveneens verklaard dat zij haar eis wenst te verminderen, hetgeen haar te allen tijde is toegestaan. Tegen de eisvermeerdering is geen bezwaar gemaakt door [gedaagden] en deze is niet in strijd met een goede procesorde. De eisvermeerdering wordt daarom toegestaan.

3.3. Tijdens de comparitie heeft [gedaagden] aangekondigd zijn eis te willen vermeerderen in die zin dat hij ook vernietiging wenst te vorderen van het vaststellingsbesluit d.d. 26 juni 2009 van de jaarrekening 2008. Hij heeft deze wijziging schriftelijk weergegeven in de door hem overgelegde pleitnota ten behoeve van de comparitie. PiF heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging op de grond dat deze in strijd is met de goede procesorde omdat hierdoor een onredelijke vertraging in de procedure optreedt. Dit bezwaar wordt ongegrond verklaard. Ho[gedaagde 1]gden] de eiswijziging laat heeft aangekondigd en de bijbehorende producties laat in het geding heeft gebracht, is van een onredelijke vertraging in onvoldoende mate sprake omdat dezelfde vordering reeds voor de jaarrekening 2007 is gedaan en de gronden voor beide vorderingen - nagenoeg - hetzelfde zijn. Ook de indiening van de op de eiswijziging betrekking hebbende stukken zal worden toegestaan. Uit het hierna volgende zal blijken dat de rechtbank haar oordeel niet baseert op nieuwe argumenten en stukken van [gedaagden], zodat PiF niet in haar belangen is geschaad.

3.4. Voor de duidelijkheid en volledigheid worden hierna de vorderingen in conventie en in reconventie weergegeven, hoewel deze ook reeds in het tussenvonnis zijn opgenomen. Voor het verweer tegen deze vorderingen wordt verwezen naar dit tussenvonnis.

de vordering in conventie

3.5. PiF vordert, na eiswijziging, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1. te verklaren voor recht, dat [gedaagden] allen, dan wel op zich, jegens PiF,

primair: gehandeld hebben in strijd met het bepaalde in de artikelen 2:8 en 2:9 en 6:248 BW, waardoor zij verplicht zijn de schade die PiF daardoor heeft geleden en nog verder zal lijden aan haar te vergoeden, nader op te maken bij staat;

subsidiair: toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verbintenissen jegens PiF, waardoor zij verplicht zijn de schade die PiF daardoor heeft geleden en nog verder zal lijden aan haar te vergoeden, nader op te maken bij staat;

meer subsidiair: een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens PiF, die hen is toe te rekenen en voor de gevolgen waarvan zij aansprakelijk zijn, nader op te maken bij staat;

2. [gedaagden] te veroordelen tot vergoeding aan PiF van de schade nader op te maken bij staat, voor welke schade zij conform de onder sub 1 gevorderde verklaring voor recht aansprakelijk zijn,

alsmede

[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen bij wijze van voorschot aan PiF te betalen wegens schadevergoeding:

A. aan hoofdsom door [gedaagde 1] een bedrag van € 1.156.884,00, door [gedaagde 2] een bedrag van € 1.156.884,00, door Valeur een bedrag van € 536.290,60, althans bedragen aan hoofdsom door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

B. de wettelijke rente over de onder 2A bedoelde hoofdsommen vanaf 24 augustus 2007, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;

C. de beslagkosten tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum beslag tot de dag der algehele voldoening;

alles met (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.

de vordering in reconventie

3.6. [gedaagden] vordert, na wijziging van eis,

voorwaardelijk:

voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat aan PiF een beroep toekomt jegens [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] op enig concurrentiebeding,

- te bepalen dat de duur en reikwijdte van dit beding worden beperkt in die zin dat het hen niet verboden zal zijn concurrerende activiteiten te ontplooien, doch slechts om werkzaamheden te verrichten voor partijen die in de periode 1 oktober 2005 tot 1 oktober 2007 klant waren bij PiF en die aldaar niet via het netwerk van [x] en/of [a ] bij PiF terecht zijn gekomen, waarbij de visie daaromtrent van de desbetreffende klant van PiF doorslaggevend dient te worden geacht. Een en ander met als gevolg dat het concurrentiebeding geen betrekking zal hebben op oud-klanten van PiF die via [gedaagde 1] bij PiF terecht zijn gekomen, alsmede

- te bepalen dat de duur van het concurrentiebeding wordt beperkt tot 1 jaar, althans een door de rechtbank te bepalen periode;

voorts

om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. het bestuurs- en/of aandeelhoudersbesluit tot (i) verhoging van de managementvergoedingen, (ii) tot vaststelling van de jaarrekening 2007 en tot vaststelling van de jaarrekening 2008, en (iii) tot dechargeverlening aan de heer [x] over 2006 en 2007 te vernietigen op grond van artikel 2:15 BW;

II. PiF te veroordelen tot betaling aan [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 1] van een bedrag van € 77.952,35, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 januari 2009, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan de dag van betaling;

III. PiF te bevelen de contact- en adresgegevens van [gedaagden] definitief te verwijderen van de website, het briefpapier en andersoortige (externe) berichtgevingen van PiF, welk bevel binnen één week na de betekening van het vonnis dient te worden nageleefd, bij gebreke waarvan PiF een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor elke dag of deel daarvan dat PiF niet voldoet aan het bevel;

IV. PiF te veroordelen in de proceskosten, die van de conservatoire beslagen daaronder begrepen.

4. De verdere beoordeling

4.1. De rechtbank zal hetgeen beide partijen in conventie over de reconventionele vordering en - omgekeerd - in reconventie over de conventionele vordering hebben gesteld, in de beoordeling in conventie respectievelijk in reconventie betrekken. Voor zover de andere partij nog niet heeft kunnen reageren op een nieuw standpunt, zal deze partij daartoe zo nodig alsnog in de gelegenheid worden gesteld.

4.2. Zoals in het tussenvonnis is overwogen houdt de vordering van PiF verband met de beëindiging van de samenwerking van [x], [a ] en [gedaagde 1] als accountants per 1 oktober 2007 door [gedaagde 1]. Deze samenwerking vond plaats binnen PiF, waarin allen aandelen hebben via een door ieder van hen gehouden en gecontroleerde holding.

in conventie

4.3. PiF heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Valeur hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:8, 2:9 en/of 6:248 BW. Zij heeft daartoe - zeer verkort weergegeven - onder meer aangevoerd dat:

- [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in strijd met een contractuele bepaling (middellijk) via Valeur activiteiten ontplooien die concurreren met die van PiF,

- [gedaagde 1] actief het klantenbestand van PiF dat door [gedaagde 1] werd bediend heeft benaderd onder gelijktijdige weigering deze klanten en hun dossiers aan PiF over te dragen terwijl hij een opzegtermijn van één maand in acht heeft genomen waardoor een deugdelijke overdracht van de klanten op voorhand onmogelijk was, alsmede een tweetal werknemers van PiF heeft benaderd om over te stappen naar Valeur; hiervoor is ook [gedaagde 2] aansprakelijk,

- [gedaagde 2] middels [gedaagde 1] bedragen aan zichzelf en [gedaagde 1] heeft betaald ten laste van de bankrekening van PiF zonder dat daarvoor een titel bestond dan wel zonder dat de daarvoor benodigde onderliggende stukken aan PiF waren verstrekt,

- [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben geweigerd om namens PiF de tijdsbesteding en gewerkte uren over de maanden augustus en september 2007 van [gedaagde 1] en de werknemers voor wie hij intern verantwoordelijk was te (doen) declareren aan de klanten,

- Valeur misbruik maakt van de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad c.q. het handelen in strijd met art. 2:8, 2:9 en 6:248 BW van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] en dat [gedaagde 2] misbruik maakt van de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad c.q. het handelen in strijd met art. 2:8, 2:9 en 6:248 BW van [gedaagde 1],

PiF stelt subsidiair dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Valeur door de hiervoor omschreven gedragingen wanprestatie hebben gepleegd en meer subsidiair dat sprake is van onrechtmatig handelen.

4.4. De rechtbank zal eerst de aan [gedaagde 2] gerichte verwijten van PiF bespreken. Daarna zullen de verwijten aan het adres van [gedaagde 1] en ten slotte die aan Valeur aan de orde komen.

4.5. het handelen van [gedaagde 2]

4.5.1. De rechtbank begrijpt hetgeen door PiF is aangevoerd aldus dat zij van mening is dat [gedaagde 2] als aandeelhouder van PiF jegens haar in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW door - hoewel zij gebonden is aan een concurrentiebeding - niet te verhinderen dat haar bestuurder / enig aandeelhouder [gedaagde 1] activiteiten is gaan verrichten die concurrerend zijn met de activiteiten van PiF.

Volgens PiF heeft [gedaagde 2] hierdoor in strijd met het tussen de holdings gesloten concurrentiebeding indirect concurrerende activiteiten ontplooid. Zij is bestuurder / enig aandeelhouder van Valeur, welke vennootschap een onderneming drijft die zich bezig houdt met accountantswerkzaamheden en waarvoor de bestuurder / enig aandeelhouder van [gedaagde 2], [gedaagde 1], werkzaamheden verricht. [gedaagden] betwist met diverse argumenten dat een concurrentiebeding is overeengekomen en dat [gedaagde 2] daaraan is gebonden.

4.5.2. Bij de beantwoording van de vraag of een concurrentiebeding is overeengekomen wordt voorop gesteld dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mogen toekennen aan een omstreden bepaling in een overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mogen verwachten, de omstandigheden van het geval van belang zijn, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan.

Indien het een overeenkomst betreft die is aangegaan tussen gelijkwaardige, professionele partijen - zoals het geval is bij de koopovereenkomst - en die betrekking heeft op een commerciële transactie, geldt als uitgangspunt dat het nodige gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen. De overige omstandigheden van het geval kunnen maken dat aan deze taalkundige betekenis minder gewicht toekomt.

In algemene zin heeft PiF omtrent de omstandigheden waaronder de overeenkomsten zijn gesloten aangevoerd dat zij niet zijn opgesteld door een jurist, dat partijen "leentjebuur" hebben gespeeld bij een bestaande overeenkomst en dat de overeenkomstsluitende partijen vanwege het late tijdstip van ondertekening vermoeid waren. [gedaagden] heeft betwist dat deze omstandigheden zich voordeden dan wel van belang zijn voor het uitleggen van de koopovereenkomst. De rechtbank overweegt dat van professionele partijen mag worden verwacht dat zij ten aanzien van bedingen in financieel belangrijke contracten de nodige tijd en moeite steken in de formulering daarvan teneinde geschillen in de uitleg te voorkomen. Daarom wordt geoordeeld dat de door PiF genoemde omstandigheden niet maken dat aan de taalkundige betekenis minder gewicht toekomt dan hiervoor omschreven, zodat daarvan bij de hierna volgende beoordeling in beginsel zal worden uitgegaan.

4.5.3. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] is dat geen concurrentiebeding is overeengekomen. Dit standpunt kan echter niet als juist worden aanvaard. In de koopovereenkomst is in art. 8 lid 1 immers een bepaling opgenomen die inhoudt dat het zowel[y] en [z] als [gedaagde 2] - kort gezegd - verboden is zich op enigerlei wijze bezig te houden met een gelijksoortig of verwant bedrijf als PiF. Anders dan [gedaagden] meent, geeft lid 2 van genoemd artikel aan het in lid 1 bepaalde geen andere inhoud, maar bevat het in aanvulling daarop een boetebeding. In lid 3 van genoemd artikel is geregeld op welke wijze de koopprijs moet worden bepaald wanneer één van de partijen de samenwerking binnen één jaar opzegt. De inhoud daarvan maakt niet dat het in lid 1 bepaalde voor niet overeengekomen moet worden gehouden.

[gedaagden] heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [y] en [z] redelijkerwijs moesten uitgaan van de door [gedaagden] voorgestane uitleg van art. 8 lid 1 van de koopovereenkomst en dat zij niet mochten verwachten dat een concurrentiebeding als verwoord in genoemd artikel was overeengekomen. Hij zal daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering.

[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat partijen hebben bedoeld een relatiebeding overeen te komen. Hiervoor geldt eveneens dat [gedaagden] heeft nagelaten concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit dit is af te leiden. Ook op dit punt zal hij daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering.

4.5.4. Volgens PiF is aan het concurrentiebeding een boetebeding verbonden dat niet alleen voor [y] en [z], maar ook voor [gedaagde 2] geldt. Dit is door [gedaagden] bestreden met als argument dat in art. 8 lid 2 van de koopovereenkomst alleen een boeteverplichting is opgele[a ]] en [z] en niet aan [gedaagde 2] omdat voorkomen moest worden dat de investering van [gedaagde 2] waardeloos zou blijken vanwege concurrerende activiteiten.

4.5.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de uitleg van de koopovereenkomst is de rechtbank van oordeel dat niet is overeengekomen dat ook [gedaagde 2] een boete verbeurt bij overtreding van het concurrentiebeding. PiF heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit is af te leiden dat [gedaagden] moest verwachten dat het boetebeding niet alleen ten behoeve van [gedaagde 2] gold, maar ook ten laste van haar. PiF zal daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering. Gelet op het hiervoor overwogene omtrent de uitleg van de koopovereenkomst is er geen aanleiding om geen doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 8 lid 2. Anders dan PiF meent, maakt deze uitleg het overeengekomen concurrentiebeding niet zinledig. Indien wordt vastgesteld dat het concurrentiebeding relevant is in de rechtsverhouding tussen partijen en is geschonden, is de daarvoor aansprakelijke (rechts-) persoon gehouden eventuele door PiF geleden en te lijden schade te vergoeden en komt het door PiF onder 2. gevorderde aan de orde.

4.5.6. Al het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank tot het oordeel komt dat tussen [y], [z] en [gedaagde 2] een concurrentiebeding zonder boetebeding ten laste van [gedaagde 2] is overeengekomen en dat [gedaagde 2] is gebonden aan dit concurrentiebeding. Dit betekent dat [y], [z] en [gedaagde 2] noch direct, noch indirect activiteiten mogen verrichten die concurreren met PiF. Dit houdt tevens in dat iedere holding eveneens de verplichting op zich heeft genomen ervoor te zorgen dat haar bestuurder / enig aandeelhouder geen concurrerende activiteiten verricht. In het navolgende zullen argumenten van PiF en [gedaagden] die uitgaan van een andersluidend standpunt niet worden besproken omdat zij daarbij geen belang hebben.

4.5.7. [gedaagden] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding geen werking heeft omdat [gedaagde 2] de koopovereenkomst op dat punt buitengerechtelijk heeft ontbonden. [gedaagden] heeft deze verklaring echter afgelegd in de procedure tussen PiF en [gedaagden] Nu een dergelijke verklaring in elk geval (ook) gericht dient te zijn aan de wederpartijen - te weten [y] en [z] - terwijl deze niet in de procedure zijn betrokken, heeft geen ontbinding plaats gevonden. Daarbij laat de rechtbank de vraag of er gronden zijn voor een dergelijke ontbinding buiten beschouwing. De bepaling waarin het concurrentiebeding is opgenomen heeft onverkort haar werking behouden.

4.5.8. [gedaagden] heeft voorts aangevoerd dat de uitzondering van art. 8 lid 3 van de koopovereenkomst zich voordoet omdat [gedaagde 1] heeft opgezegd binnen één jaar nadat de aandelen op 27 november 2006 aan [gedaagde 2] waren geleverd. Volgens [gedaagden] volgt uit deze bepaling dat concurrentie in dat geval is toegestaan. Daarbij ziet [gedaagden] er echter aan voorbij dat een terugkoopregeling is overeengekomen voor de situatie dat één van partijen de samenwerking binnen één jaar opzegt. Dit kan moeilijk anders begrepen worden dan dat de samenwerking niet langer geduurd mag hebben dan één jaar. Daarvan is geen sprake, nu onbetwist is dat partijen vanaf het sluiten van de koopovereenkomst op 23 augustus 2005 hebben samengewerkt en deze samenwerking ongeveer twee jaar heeft geduurd.

4.5.9. [gedaagden] heeft vervolgens aangevoerd dat het niet redelijk is dat PiF een beroep kan doen op een concurrentiebeding omdat zij degene is die aanleiding heeft gegeven voor het einde van de samenwerking. [gedaagden] beroept zich daarbij kennelijk op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 2 BW.

De rechtbank is echter van oordeel dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PiF een beroep doet op het concurrentiebeding, reeds omdat niet gezegd kan worden dat het uitsluitend aan PiF is te wijten dat de samenwerking is geëindigd. Zoals uit de door [gedaagden] overgelegde aantekeningen van de vergadering d.d. 17 juli 2007 blijkt zou hij een voorstel zou doen voor splitsing van de werkzaamheden met behoud van een gezamenlijke naam en uit niets blijkt dat hij deze optie serieus heeft onderzocht of anderszins heeft geprobeerd de samenwerking te continueren. Hij is juist overgegaan tot algehele beëindiging daarvan.

4.5.10. [gedaagden] heeft nog aangevoerd dat PiF geen partij is bij de koopovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst, zodat iedere vordering die op deze overeenkomsten is gebaseerd moet worden afgewezen. Daarbij ziet [gedaagde 1] er echter aan voorbij dat PiF haar primaire vordering jegens [gedaagde 2] heeft gebaseerd op handelen in strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW. De koopovereenkomst kan in dat kader een rol spelen.

4.5.11. Volgens PiF handelt [gedaagde 2] in elk geval sinds 24 augustus 2007 in strijd met het concurrentiebeding omdat Valeur op die datum is ingeschreven in het handelsregister. [gedaagden] heeft erkend dat Valeur een onderneming drijft die zich bezig houdt met soortgelijke of verwante activiteiten als PiF, dat [[gedaagde 2] bestuurder is van Valeur en dat de bestuurder van [gedaagde 2], [gedaagde 1], werkzaamheden verricht voor Valeur. Aldus is in strijd met het concurrentiebeding gehandeld.

4.5.12. De vervolgens te beantwoorden vraag is of [gedaagde 2] door de concurrerende activiteiten in strijd handelt met het bepaalde in art. 2:8 BW. In dat artikel is bepaald dat de vennootschap en de degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap en de overige betrokkenen zorgvuldigheid moeten betrachten in al hun gedragingen, hetgeen inhoudt dat zij zich bij de behartiging van het eigen belang steeds mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de overige bij die rechtspersoon betrokken personen en hen na afweging ontziet indien zij onevenredig in die belangen zouden worden geschaad. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer in aanmerking worden genomen de aard van de rechtspersoon, de positie van de betrokkenen binnen de rechtspersoon, de aard van de in het geding zijnde belangen en de ernst van het door één of meer betrokkenen te lijden nadeel.

4.5.13. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort dat PiF een beperkt aantal aandeelhouders heeft, te weten [y], [z] en [gedaagde 2] en dat de bestuurders / enig aandeelhouder van de holdings samenwerken binnen de door PiF gedreven onderneming. Deze holdings hebben zich in de koopovereenkomst gebonden aan een concurrentiebeding. Daarnaast zijn de bestuurders van [y] en [gedaagde 2] ook bestuurder van PiF. Dit alles leidt ertoe dat de hiervoor omschreven norm ook geldt voor de aandeelhouders van PiF.

4.5.14. [gedaagden] heeft aangevoerd dat art. 2:8 BW alleen geldt voor handelingen in de sfeer van de rechtspersoon omdat is bepaald dat de daarbij betrokkenen zich als zodanig jegens elkaar gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Volgens [gedaagden] zijn de concurrerende activiteiten enkel te beschouwen als externe activiteiten en heeft [gedaagde 2] deze verricht anders dan in hoedanigheid van aandeelhouder. Dit standpunt deelt de rechtbank niet. [gedaagde 2] heeft zich bij het sluiten van de koopovereenkomst gebonden aan een concurrentiebeding en in elk geval daardoor zijn concurrerende activiteiten binnen de sfeer van de rechtspersoon gebracht. Zij heeft zich immers als aandeelhouder van PiF verbonden zich te onthouden van concurrerende activiteiten. Anders dan [gedaagden] meent, is in de wetsgeschiedenis geen aanwijzing te vinden dat concurrerende gedragingen niet zijn te beschouwen als gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder. In het door [gedaagden] aangehaalde wetsontwerp is juist vermeld dat hinderlijk of onaanvaardbaar gedrag - waaronder naar mag worden aangenomen concurrerend gedrag - kan leiden tot een actie tot vergoeding van de schade.

4.5.15. [gedaagden] heeft voorts aangevoerd dat het toetsingscriterium van art. 2:8 lid 2 BW moet worden gehanteerd zodat beoordeeld moet worden of toepassing van een krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kennelijk doelt [gedaagden] er daarbij op dat het [gedaagde 2] in beginsel vrij staat indirect concurrerende activiteiten te ontplooien tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij ziet [gedaagden] er echter aan voorbij dat [gedaagde 2] die vrijheid heeft opgegeven door een concurrentiebeding overeen te komen.

4.5.16. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde 2] zich bij de behartiging van haar eigen belang steeds mede moest laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van PiF. Omdat PiF door de concurrerende activiteiten onevenredig in haar belangen wordt geschaad en daarop gelet op het overeengekomen concurrentiebeding, niet bedacht hoefde te zijn, had [[gedaagde 2] de belangen van PiF moeten ontzien. Omdat zij dat niet heeft gedaan zal voor recht worden verklaard dat [gedaagde 2] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 2:8 BW en dat zij verplicht is de schade die PiF daardoor heeft geleden en nog verder zal lijden aan haar te vergoeden.

Nu [gedaagde 2] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 2:8 BW, behoeven de artikelen 2:9 en 6:248 BW waarop PiF haar primaire vordering heeft gebaseerd geen bespreking.

4.5.17. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel, heeft PiF geen belang bij een afzonderlijk oordeel over haar verwijt aan het adres van [gedaagde 2] dat deze door middel van haar bestuurder actief het klantenbestand en twee werknemers van PiF heeft benaderd. Deze gedragingen van [gedaagde 1] gaan op in het handelen in strijd met het concurrentiebeding.

4.5.18. Met betrekking tot de andere verwijten van PiF, te weten dat [[gedaagde 2] bedragen aan zichzelf en [gedaagde 1] heeft laten betalen ten laste van de bankrekening van PiF en heeft geweigerd over de maanden augustus en september 2007 declaraties aan klanten te verzenden, heeft PiF onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom deze gedragingen aan [gedaagde 2] in haar hoedanigheid van aandeelhouder verweten kunnen worden. De gedragingen zien in beginsel op activiteiten van een bestuurder. Het wordt er daarom voor gehouden dat [[gedaagde 2] door de hiervoor vermelde gedragingen van [gedaagde 1] niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidsnorm van art. 2:8 BW.

Evenmin kan worden gezegd dat [gedaagde 2] hiervoor als bestuurder aansprakelijk is, reeds omdat [gedaagde 2] geen bestuurder van PiF is. Voorts is niet duidelijk welke mogelijk tussen PiF en [gedaagde 2] geldende contractuele bepaling volgens PiF moet worden aangevuld of buiten toepassing gelaten of op welke gronden [gedaagde 2] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 6:248 BW.

4.5.19. Vervolgens is aan de orde of [gedaagde 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens PiF wegens de hiervoor beschreven gedragingen van [gedaagde 1]. PiF heeft echter niet aangevoerd waarom de gedragingen van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] zouden kunnen worden toegerekend. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 2] heeft gewanpresteerd is daarom voor wat betreft deze gedragingen niet toewijsbaar.

4.5.20. Tot slot is met betrekking tot [gedaagde 2] aan de orde of de bewuste gedragingen van [gedaagde 1] zijn te beschouwen als een onrechtmatige daad van [gedaagde 2]. PiF heeft daartoe aangevoerd dat [gedaagde 2] misbruik heeft gemaakt van de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [gedaagde 1]. Onduidelijk is echter op welke wijze [gedaagde 2] heeft geprofiteerd van de bedoelde gedragingen van [gedaagde 1]. Zoals hierna zal worden besproken betreft het alleen het niet meewerken aan het declareren aan de klanten van PiF en PiF heeft niet geconcretiseerd dat en op welke wijze [gedaagde 2] hiervan heeft geprofiteerd. De meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht is daarom voor wat betreft de hiervoor onder ?4.5.18 omschreven gedragingen van [gedaagde 1] niet toewijsbaar.

4.6. het handelen van [gedaagde 1]

4.6.1. De rechtbank begrijpt hetgeen door PiF is aangevoerd aldus dat zij van mening is dat [gedaagde 1] wegens de hem verweten gedragingen de hem opgedragen bestuurstaak niet behoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:9 BW en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt waardoor hij aansprakelijk is jegens de vennootschap voor deze tekortkoming. Zoals onder ?4.3 is overwogen doelt PiF op het ontplooien van concurrerende activiteiten, het actief benaderen van het klantenbestand van PiF en twee van haar medewerkers, het ten laste van de bankrekening van PiF betalen van bedragen aan [gedaagde 2] en zichzelf en het weigeren over de maanden augustus en september 2007 declaraties aan klanten te verzenden.

4.6.2. Voorop wordt gesteld dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vereist is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

4.6.3. Volgens PiF kan [gedaagde 1] een ernstig verwijt worden gemaakt omdat hij in strijd met het concurrentiebeding, dat ook voor hem rechtstreeks geldt, concurrerende activiteiten heeft ontplooid. De contractsluitende partijen hebben in de visie van PiF beoogd art. 8 lid 1 van de koopovereenkomst niet alleen te laten gelden voor de holdings, maar ook voor de bestuurder van iedere holding zodat ook [x], [a ] en [gedaagde 1] aan dit beding zijn gebonden. Dit is door [gedaagden] bestreden.

4.6.4. Het standpunt van PiF dat het overeengekomen concurrentiebeding tevens heeft te gelden voor de bestuurder van iedere holding in die zin dat [gedaagde 1] rechtstreeks aan het beding is gebonden kan, gelet op hetgeen onder ?4.5.2 is overwogen, niet als juist worden aanvaard. Uit de tekst van genoemde bepaling volgt dit niet, hetgeen een indicatie is dat partijen niet bedoeld hebben dit over een te komen. PiF heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit is af te leiden dat [gedaagden] ondanks de tekst van de bepaling redelijkerwijs de door PiF voorgestane betekenis aan het concurrentiebeding moest toekennen en niet mocht verwachten dat het beding alleen voor de holdings gold. Gelet hierop zal PiF niet worden toegelaten tot bewijslevering. Geconcludeerd wordt dat er geen aanleiding is voor een andere uitleg dan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bepaling, wat er toe leidt dat [gedaagde 1] niet rechtstreeks aan het concurrentiebeding is gebonden.

4.6.5. Het voorgaande betekent niet dat het [gedaagde 1] zonder meer vrij stond concurrerende activiteiten te ontplooien. Daartoe wordt het volgende overwogen.

PiF heeft onbestreden aangevoerd dat een bestuurder tevens accountant dient te zijn en dat het aan de bestuurders is voorbehouden de klanten te bedienen. Geoordeeld wordt daarom dat deze accountantswerkzaamheden zodanig verbonden zijn met de hoedanigheid van bestuurder van PiF dat deze in de onderhavige omstandigheden gerekend moeten worden tot de bestuurstaken. De omzet en winst van PiF moesten immers worden behaald door de loyale inzet van beide bestuurders. Het verweer van [gedaagden] dat [gedaagde 1] geen ernstig verwijt valt te maken omdat hij de hem verweten concurrerende gedragingen - de hij heeft erkend te ontplooien - anders dan in hoedanigheid van bestuurder van PiF heeft verricht gaat daarom niet op.

Evenmin gaat het verweer op dat de concurrerende activiteiten die [gedaagde 1] heeft ontplooid toen hij geen bestuurder meer was van PiF buiten de aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vallen. [gedaagde 1] heeft als bestuurder van [[gedaagde 2] de koopovereenkomst getekend en was daardoor exact op de hoogte van de inhoud van het concurrentiebeding. Vervolgens heeft [gedaagde 1] (bestuurs-)werkzaamheden verricht voor PiF, waardoor hij gedegen kennis droeg van de werkwijze en klanten van PiF. Nu het concurrentiebeding strekt tot bescherming van de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders, stond het [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden niet vrij het concurrentiebeding te negeren en met voorbijgaan aan de belangen van PiF via Valeur activiteiten te verrichten in volle concurrentie met PiF.

Het verweer [gedaagden] dat [gedaagde 1] werkzaamheden in loondienst verricht en PiF heeft aangegeven dat zij daartegen geen bezwaar heeft gaat niet op. [gedaagde 1] is immers niet alleen werknemer van Valeur maar via [gedaagde 2] ook haar middellijk bestuurder.

4.6.6. Dat [gedaagde 1] voorbij is gegaan aan de belangen van PiF blijkt reeds uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] - naar hij heeft erkend - een aantal klanten van PiF heeft meegenomen naar Valeur. Uit een opgave van [gedaagden] tijdens de comparitie d.d. 16 juli 2008 blijkt dat toen (in elk geval) ruim 30 van de ruim 50 klanten van Valeur voorheen klant waren van PiF. Dit duidt op het actief en stelselmatig benaderen van de door [gedaagde 1] bediende klanten van PiF. Dit volgt ook uit diverse opzegbrieven van klanten van PiF waarin is vermeld dat wordt opgezegd omdat [gedaagde 1] weggaat. Deze brieven dateren van vóór de brief van PiF d.d. 24 september 2007 en [gedaagden] heeft niet aangevoerd, noch is anderszins gebleken dat PiF reeds eerder haar klanten heeft geïnformeerd over het vertrek van [gedaagde 1].

[gedaagden] heeft hieromtrent nog aangevoerd dat het door [gedaagde 1] zelf ingebrachte en geworven klanten betreft. Daarbij ziet hij er echter aan voorbij dat de klanten die hij heeft geworven gedurende de periode dat hij bestuurder van PiF was, van meet af aan klanten van PiF waren. Voor wat betreft klanten die door hem ingebracht zouden zijn - PiF heeft betwist dat daarvan sprake is - geldt dat zij vanaf het moment van inbreng klanten van PiF zijn geworden. Anders dan [gedaagden] heeft aangevoerd is daarbij niet relevant dat feitelijk sprake zou zijn van "twee kantoren" binnen PiF, zoals [gedaagden] heeft aangevoerd en door PiF is betwist.

4.6.7. Volgens PiF heeft [gedaagde 1] geweigerd mee te werken aan facturatie over de maanden augustus en september 2007. Zo heeft hij geweigerd de tijdverantwoording af te geven van de werknemers die onder zijn verantwoordelijkheid vielen. De urenstaat van één van de werknemers is juist verplaatst naar een verwisselbare schijf. In dat verband heeft PiF gewezen op de door haar overgelegde printscreens elk getiteld "snapshot recording for martinvdb on 17-9-07" waarop is te lezen dat de computer bezig is met het verplaatsen van de urenstaat augustus 2007 van "Michel" naar een verwisselbare schijf en soortgelijke printscreens waarop is te lezen dat de computer bezig is met het verplaatsen van de urenstaten augustus en september 2007 van "Alex" naar een verwisselbare schijf. Daarnaast is volgens PiF op de wel aanwezige tijdschrijflijsten in strijd met de waarheid gedeclareerd en buitensporig veel tijd op niet declarabele werkzaamheden geschreven.

[gedaagden] heeft hieromtrent aangevoerd dat hij geen gehoor kon geven aan het verzoek op 24 september 2007 samen met [x] te factureren omdat de relatie met [x] was verstoord en hij geen contact meer mocht hebben met de betrokken assistent-accountants.

Deze redenen vormen echter onvoldoende grond voor het achterwege laten van facturatie aan de door [gedaagde 1] bediende klanten van PiF. Daarbij komt dat uit de overgelegde printscreens blijkt dat het verplaatsen van de urenstaten heeft plaatsgevonden ruim vóór het verzoek is gedaan en aan [gedaagde 1] beperkingen zijn opgelegd. Door de verplaatsing zijn zij van de server van PiF verwijderd. Hierin ligt een sterke aanwijzing dat [gedaagde 1] nooit van plan is geweest mee te werken aan het factureren van de declarabele uren.

PiF heeft echter urenstaten overgelegd van de betrokken medewerkers en [gedaagde 1], zodat niet nu al vast staat dat de declarabele uren van deze urenstaten niet aan de klanten zijn gefactureerd. Hierover kan PiF zich uitlaten in de schadestaatprocedure, waarbij zij ook kan onderbouwen welke schade zij lijdt als gevolg van het schrijven van niet declarabele uren.

4.6.8. PiF heeft eveneens aangevoerd dat [gedaagde 1] de twee assistent-accountants voor wie hij intern verantwoordelijk was, heeft meegenomen naar Valeur. Daartoe heeft zij erop gewezen dat de opzegbrieven van de twee assistent-accountants zijn opgesteld door de toenmalige advocaat van [gedaagde 1], identiek zijn en vrijwel gelijk aan de opzegbrief van [gedaagde 1]. Voorts hebben zij om een verkorte opzegtermijn en beperking van het voor hen geldende concurrentiebeding verzocht zodat zij gelijktijdig met hem konden vertrekken en concurrerende werkzaamheden konden gaan verrichten. [gedaagden] heeft dit gemotiveerd bestreden.

Uitgangspunt is dat [gedaagde 1] de hem opgedragen bestuurstaak niet behoorlijk zou vervullen indien vast komt te staan dat hij actief betrokken is geweest bij het besluit van de twee assistent-accountants ontslag te nemen bij PiF en bij Valeur in dienst te treden. Hieromtrent wordt overwogen dat de beide assistent-accountants eind juli 2007 al op de hoogte waren van de wens van [gedaagde 1] om te vertrekken, hetgeen zij slechts van hem gehoord kunnen hebben. Voorts is van belang dat zij voorafgaand aan hun vertrek reeds werkzaamheden hebben verricht die verband hielden met de oprichting van Valeur. Nu [gedaagde 1] middellijk bestuurder is van Valeur, wordt het ervoor gehouden dat deze werkzaamheden zijn verricht onder verantwoordelijkheid van [gedaagde 1] (zie hiervoor ook hetgeen wordt overwogen onder ?4.6.10). Bij dit alles komt dat de assistent-accountants hebben opgezegd in de wetenschap dat zij bij Valeur aan de slag konden in verband daarmee hun opzegtermijn wensten te verkorten en hun concurrentiebeding wensten te beperken, waartoe zij met hulp van de (toenmalig) advocaat van [gedaagde 1] een brief hebben opgesteld. Gelet op dit alles in onderling verband en samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] actief betrokken is geweest bij het vertrek van de beide assistent-accountants.

4.6.9. Volgens PiF is [gedaagde 1] toezeggingen aan klanten van PiF van wie duidelijk was dat deze hem niet zouden volgen, niet nagekomen. Daardoor moest PiF deze werkzaamheden alsnog verrichten zonder dat deze gefactureerd konden worden. Daarnaast moesten ten onrechte gefactureerde bedragen volgens PiF worden gecrediteerd. Zij heeft een overzicht van de creditfacturen overgelegd en een opsomming gegeven van de redenen daarvoor. [gedaagden] heeft volstaan met een ontkenning en is niet ingegaan op de gegeven opsomming. De rechtbank houdt het er daarom voor dat de creditfacturen als gevolg van het (niet) handelen van [gedaagde 1] zijn verzonden.

4.6.10. Voorts wordt overwogen dat:

- [gedaagden] heeft erkend dat door of in opdracht van [gedaagde 1] kopieën zijn gemaakt van de dossiers van driekwart van de klanten die door hem bij PiF werden bediend,

- [gedaagden] de onderbouwde stelling van PiF dat [gedaagde 1] ter voorbereiding van de oprichting van Valeur kopieën heeft gemaakt van de gehele server van PiF niet heeft betwist,

- [gedaagde 1] heeft volstaan met het aan PiF verstrekken van een zeer summiere lijst van de door [gedaagde 1] bediende klanten met de mededeling dat PiF voor vragen contact op kon nemen, wat niet is te beschouwen als een correcte overdracht te meer omdat hij naar eigen zeggen op 17 juli 2007 heeft meegedeeld dat hij zou vertrekken zodat hij vanaf die datum tot 1 oktober 2007 in de gelegenheid is geweest zorg te dragen voor een correcte overdracht van de klanten,

- [gedaagde 1] een door PiF betaald abonnement voor een mobiele telefoon, welke telefoon hij gebruikte in het kader van zijn werkzaamheden voor PiF, zonder overleg met PiF op een andere naam heeft laten zetten en het nummer heeft vermeld op de website van Valeur,

- uit e-mailberichten van de belastingdienst blijkt dat door of in opdracht van [gedaagde 1] wijzigingen in de gegevens van klanten van PiF bij de belastingdienst zijn opgegeven voordat deze klanten door PiF bij brief van 24 september 2007 op de hoogte waren gesteld van het vertrek van [gedaagde 1].

4.6.11. Op grond van alle hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] de hem als bestuurder opgedragen taak niet naar behoren heeft vervuld en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult zal zich immers onthouden van de hiervoor omschreven gedragingen waarvan evident is dat deze nadelig zijn voor de rechtspersoon en de door de rechtspersoon gedreven onderneming. [gedaagde 1] is daarom verplicht de schade die PiF daardoor heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden. [gedaagde 1] zal veroordeeld worden deze schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden.

4.6.12. PiF heeft zich nog op het standpunt gesteld dat het docentschap van [gedaagde 1] bij de Hogeschool Rotterdam (hierna: HRO) is begonnen nadat hij een deelneming in PiF had verkregen en dat HRO daarom een klant van PiF is. Uit een door PiF overgelegde factuur blijkt dat zij aan HRO heeft gefactureerd. Volgens [gedaagden] was [gedaagde 1] al voor het docentschap benaderd voordat hij bestuurder van PiF werd en had facturatie door PiF slechts een fiscale reden. Hierop is niet gereageerd door PiF. Zij heeft volstaan met een herhaling van haar standpunt.

Werkzaamheden als docent vallen naar het oordeel van de rechtbank niet onder de werking van het concurrentiebeding. Dat ziet op administratieve, accountantsgerelateerde en daaraan verwante werkzaamheden, maar niet op werkzaamheden als docent. Nu PiF de lezing van [gedaagden] niet heeft bestreden, houdt de rechtbank het ervoor dat enkel uit fiscale motieven is besloten om de facturatie via PiF te laten plaatsvinden waardoor er met betrekking tot HRO geen sprake is van het actief benaderen van het klanten van PiF.

4.6.13. Volgens PiF heeft [gedaagde 1] bedragen van de bankrekening van PiF overgemaakt naar de bankrekeningen van [gedaagde 2] en hemzelf zonder dat daaraan originele bescheiden ten grondslag liggen. PiF heeft herhaaldelijk gevraagd om de originele bescheiden, maar [gedaagden] heeft enkel afschriften daarvan toegezonden, de rittenadministratie ontbreekt geheel en de urenverantwoording is niet onderbouwd en gespecificeerd. In totaal is in de visie van PiF daarom aan [gedaagde 2] een bedrag van € 136.191,65 en aan [gedaagde 1] een bedrag van € 28.401,75 onverschuldigd betaald.

[gedaagden] heeft ontkend dat de originele bescheiden niet in het bezit zijn van PiF. Daarnaast zijn de betalingen gedaan voor de door [gedaagde 1] verrichte werkzaamheden en gemaakte onkosten zodat zij niet ten onrechte zijn betaald, aldus [gedaagde 1].

De rechtbank overweegt dat het ontbreken van originele bescheiden niet maakt dat betalingen onverschuldigd zijn gedaan. Dit geldt te meer nu PiF heeft erkend dat zij afschriften van de bonnen en facturen heeft ontvangen. In dat opzicht had het op de weg van PiF gelegen aan de hand van deze bonnen en facturen te specificeren welke bedragen onverschuldigd zijn betaald. Dit heeft zij echter nagelaten. Met betrekking tot de rittenadministratie heeft [gedaagden] aangevoerd dat deze is te vinden op de server van PiF. Uit hetgeen PiF heeft aangevoerd over de kilometeradministratie van [x] - deze zou door [gedaagde 1] van de server zijn gehaald - volgt dat de rittenadministratie inderdaad op de server werd bijgehouden. Nu PiF niet heeft aangevoerd dat ook de kilometeradministratie van [gedaagde 1] van de server is gehaald gaat de rechtbank ervan uit dat deze daar nog is te vinden. Onduidelijk is immers waarom PiF de betreffende betalingen anders zou hebben verricht terwijl zij dat niet wenst te doen met betrekking tot de niet verantwoorde kilometervergoeding over de maanden augustus en september 2007. Voor wat betreft de niet gespecificeerde urenverantwoording over de maanden augustus en september 2007 wordt overwogen dat het ontbreken van een specificatie nog niet betekent dat de vaste managementfee onverschuldigd is betaald. De consequenties van het ontbreken van een urenverantwoording zijn voor het overige besproken onder ?4.6.7.

Gelet op het voorgaande heeft PiF haar stelling dat genoemde bedragen ten onrechte aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn betaald, onvoldoende onderbouwd. Zij zal daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering. Dit deel van het gevorderde is niet toewijsbaar.

4.6.14. De rechtbank is voorts van oordeel dat de omstandigheid dat [gedaagde 1] de kilometerregistratie over de jaren 2002 tot en met 2007 van [x] naar zijn verwisselbare schijf zou hebben verplaatst, waardoor deze niet meer voor [x] benaderbaar is, buiten beschouwing kan blijven. Indien hierdoor schade ontstaat is dat schade die [x] lijdt. Niet valt in te zien waarom [x] deze gegevens alleen in werktijd zou kunnen reproduceren zodat, anders dan PiF meent, niet inzichtelijk is welke schade PiF lijdt. Dat PiF [x] hiervoor een vergoeding wenst te geven dient als haar eigen keuze voor haar rekening te blijven.

4.6.15. De hiervoor onder ?4.6.12 tot en met ?4.6.14 beschreven gedragingen zijn niet te beschouwen als handelen in strijd met het bepaalde in de artikelen 2:8 en 6:248 BW, evenmin is sprake van wanprestatie of een onrechtmatige daad. Dat geldt ook voor de overige onbesproken gebleven gedragingen.

4.7. het handelen van Valeur

4.7.1. De rechtbank begrijpt hetgeen door PiF met betrekking tot Valeur is aangevoerd aldus dat zij van mening is dat Valeur in strijd met de jegens PiF in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen en daarom onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij weet dat zij misbruik maakt van de wanprestatie van [gedaagde 1] jegens PiF.

4.7.2. Overwogen wordt dat ten aanzien van Valeur het primair gevorderde zal worden afgewezen. Valeur is immers niet betrokken bij de organisatie van PiF, is daar evenmin bestuurder van en Valeur en PiF hebben geen overeenkomst gesloten. Deze overweging leidt er voorts toe dat ook het subsidiair gevorderde voor wat betreft Valeur niet toewijsbaar is.

4.7.3. Met betrekking tot het meer subsidiair gevorderde wordt voorop gesteld dat iemand die met een ander handelt van wie hij weet dat deze door dat handelen zal tekortschieten in de nakoming van een verbintenis jegens een ander, daarmee op zichzelf nog niet onrechtmatig handelt. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. Dezelfde normen hebben te gelden wanneer, zoals in het onderhavige geval, op de in de vorige zin bedoelde wederpartij niet een verbintenis uit overeenkomst rust, maar uit de wet.

4.7.4. Volgens PiF is aan alle criteria voor het onrechtmatigheidsoordeel voldaan. [gedaagde 1] kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt van het toebrengen van schade aan PiF, Valeur weet dit of dient dit redelijkerwijs te begrijpen en Valeur heeft bijkomende zorgvuldigheidsnormen geschonden. Dit is door [gedaagden] bestreden. Valeur was niet gebonden aan een concurrentiebeding en heeft de bij PiF vertrokken en bij haar in dienst getreden assistent-accountants geen werkzaamheden laten verrichten voor klanten die voorheen klanten van PiF waren.

4.7.5. Overwogen wordt dat Valeur een onderneming drijft die het accountantsbedrijf uitoefent en dat [gedaagde 2] bestuurder is van Valeur zodat [gedaagde 1] als bestuurder van [gedaagde 2] middellijk bestuurder is van Valeur. Nu [gedaagde 1] als bestuurder van [gedaagde 2] de koopovereenkomst heeft getekend, moet Valeur geacht worden bekend te zijn met het bestaan en de inhoud van het concurrentiebeding. Derhalve kan het niet anders dan dat Valeur ervan op de hoogte was dat haar bestuurder [gedaagde 2] gebonden is aan een concurrentiebeding en dat [gedaagde 1] klanten van PiF heeft meegenomen naar Valeur zonder dat daarvoor is betaald, waardoor hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank is daarom van oordeel dat Valeur onrechtmatig heeft gehandeld jegens PiF. Het meer subsidiair gevorderde zal worden toegewezen.

4.8. schade

4.8.1. PiF heeft gevorderd dat de door haar geleden en nog te lijden schade nader zal worden opgemaakt bij staat. Het verweer van [gedaagden] dat PiF geen belang heeft bij deze vordering omdat alle schade reeds als voorschot is gevorderd wordt verworpen. Dit staat immers niet vast. Ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen.

4.8.2. Daarnaast verlangt PiF dat [gedaagden] zal worden veroordeeld tot het betalen van een voorschot op de nog vast te stellen schadevergoeding. Daartoe heeft zij in de conclusie van repliek in conventie onder punt 51 e.v. een specificatie opgenomen.

4.8.3. De gevorderde bedragen betreffende de contractuele boete en de bedragen voldaan aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden afgewezen. De bedragen betreffende de juridische kosten van de procedure Van Loon en Van den Heuvel, alsmede de redelijke kosten ter vaststelling van de schade in de procedure tegen Van Loon en Van den Heuvel zullen eveneens worden afgewezen. Niet valt in te zien waarom PiF naast een eventuele vergoeding van proceskosten nog recht zou moeten hebben op een vergoeding van juridische kosten en evenmin waarom kosten die zien op mogelijke overtreding van het relatiebeding door Van Loon en Van den Heuvel [gedaagde 1]gden] moeten worden vergoed.

4.8.4. PiF heeft van ieder van de gedaagden afzonderlijk vergoeding gevorderd van de waarde van het klantenbestand en toezeggingen, gevolgschade aan buitengewone lasten in de jaarrekening 2007 en 2008, beslagkosten en wettelijke rente. Tijdens de comparitie op 16 juli 2008 heeft zij toegelicht dat bedoeld is dat iedere gedaagde hoofdelijk tot betaling wordt veroordeeld voor zover de totaalbedragen gelijk oplopen en de andere bedragen beoogd zijn als veroordeling tot betaling door de betreffende partij. De rechtbank zal hiervan uitgaan. Wel wordt opgemerkt dat in de specificatie (p.m.)posten voor vergoeding van wettelijke rente en beslagkosten zijn opgenomen en dat deze bedragen eveneens bij dagvaarding worden gevorderd. De rechtbank zal er in haar overwegingen van uitgaan dat PiF de opgevoerde bedragen één keer vergoed wenst te zien.

4.8.5. PiF verlangt alvast tot een bedrag van € 367.733,00 vergoeding van de waarde van het vertrokken klantenbestand. Zij baseert dat op de waarderingsmethode voor een klantenbestand in het maatschappelijk verkeer die ook is gehanteerd bij het bepalen van de koopsom van de aandelen toen [gedaagde 2] deze kocht.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat het causaal verband tussen deze schade en de gedragingen van [gedaagde 1] ontbreekt omdat de oorzaak van het vertrek van de klanten van PiF niet is gelegen in overtreding van het concurrentiebeding maar in de wijze waarop de klanten door PiF werden behandeld. [gedaagden] wijst in dat verband op de brief van PiF d.d. 24 september 2007 en de schriftelijke reacties daarop van klanten waaruit dit volgens [gedaagden] blijkt.

Hoewel de rechtbank met [gedaagden] van mening is dat PiF in bedoelde brief de problemen binnen PiF op een niet discrete wijze naar buiten heeft gebracht, is daarmee nog niet gezegd dat daardoor het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde 1] en het vertrek van de klanten bij PiF is doorbroken. Uit hetgeen onder ?4.6.6 over het handelen van [gedaagde 1] is overwogen volgt immers dat hij reeds vóór het verzenden van de betreffende brief klanten van PiF benaderde en overhaalde om over te stappen naar Valeur. De schade die de betreffende brief kan hebben veroorzaakt is daarom beperkt tot nihil te noemen. Daarbij komt dat de inhoud van de brief weliswaar niet discreet is, maar dat de inhoud niet onjuist is.

[gedaagden] heeft voorts de hoogte en berekeningswijze van de schade met betrekking tot de vertrokken klanten bestreden. Nu de rechtbank [gedaagden] zal veroordelen tot het vergoeden van de schade nader op te maken bij staat, kan deze discussie thans buiten beschouwing worden gelaten. De rechtbank ziet wel aanleiding een deel van het gevorderde voorschot toe te wijzen. Nu [gedaagden] heeft berekend dat de jaarlijkse winst vanwege klanten € 32.301,49 bedraagt, is aannemelijk dat PiF minimaal dit bedrag op jaarbasis aan schade heeft geleden. De rechtbank acht daarom als voorschot een bedrag van € 90.000,00 toewijsbaar. Voor het meerdere kan in de schadestaatprocedure de nodige onderbouwing worden gegeven en daar kan ook de discussie worden gevoerd over de te hanteren berekeningsmethode.

4.8.6. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagden] zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot als vergoeding voor de schade als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding en het meenemen van klanten van PiF naar Valeur. Nu zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] als Valeur voor deze schade aansprakelijk zijn, zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot deze betaling.

4.8.7. PiF vordert voorts alvast vergoeding tot een bedrag van € 138.129,00 over 2007 aan gevolgschade. Deze schade bestaat volgens PiF uit gederfde winst, managementvergoeding vertrokken bestuurder, salariskosten vertrokken werknemers, managementvergoeding en salariskosten inventarisatie- en herstelwerkzaamheden, juridische bijstand, voorzieningen oninbare debiteuren, verzonden creditdeclaraties en kosten aandeelhoudersvergaderingen. [gedaagden] heeft bestreden dat deze schade is geleden en dat hij gehouden is deze te vergoeden.

Uit de door PiF overgelegde creditfacturen blijkt dat voor een bedrag van in totaal € 12.675,08 (ex btw) is gecrediteerd. Dit bedrag komt als voorschot voor vergoeding in aanmerking. [gedaagde 1] zal tot betaling van genoemd bedrag worden veroordeeld.

De rechtbank zal [gedaagden] voor het overige niet veroordelen tot betaling van een voorschot. Daarvoor is redengevend dat PiF niet duidelijk heeft gemaakt waarom naast de gevorderde vergoeding voor vertrokken klanten gederfde winst moet worden vergoed, alsmede waarom naast de proceskostenveroordeling nog kosten voor juridische bijstand moeten worden vergoed. Evenmin is duidelijk gemaakt waarom de managementvergoeding en salariskosten moeten worden vergoed en de kosten van de ava ten laste van [gedaagden] moeten komen. Ook is onduidelijk dat schade is geleden als gevolg van inventarisatie- en herstelwerkzaamheden en welke schade daadwerkelijk is geleden als gevolg van oninbare vorderingen. Deze posten kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Dat geldt ook voor eventueel verschuldigde rente.

4.9. overig

4.9.1. PiF vordert [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 981,13 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00).

4.9.2. De gevorderde rente over de hoofdsom en de beslagkosten kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld waarom de rente vanaf de genoemde ingangsdatum verschuldigd is.

4.10. De proceskostenvergoeding in deze zaak bestaat uit salaris advocaat, vast recht en de kosten van het uitbrengen van de dagvaarding. Het advocatensalaris wordt begroot volgens het liquidatietarief. Het gaat in dit tarief niet om een met btw belaste dienst. Over het geheven vast recht is evenmin btw verschuldigd. Ook voor btw over de kosten van dagvaarding is geen plaats, nu gesteld noch aannemelijk is dat deze btw niet fiscaal kan worden verrekend of teruggevorderd. De over de proceskosten gevorderde btw zal dan ook worden afgewezen.

4.11. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PiF worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 70,85

- vast recht 4.735,00

- salaris advocaat 3.576,00 (4,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 8.381,85

in reconventie

4.12. De eerste vordering van [gedaagden] is voorwaardelijk ingesteld. Nu aan de voorwaarde is voldaan dat aan PiF jegens [gedaagde 2] of [gedaagde 1] een beroep toekomt op het overeengekomen concurrentiebeding, zal de rechtbank overgaan tot bespreking van deze vordering.

4.13. wijziging concurrentiebeding

4.13.1. [gedaagden] heeft aan zijn vordering tot beperking van de duur en de reikwijdte van het concurrentiebeding ten grondslag gelegd dat onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 2:8 dan wel 6:248 lid 2 BW). In dat verband heeft hij er onder meer op gewezen dat de samenwerking tussen de drie holdings van korte duur is geweest en dat [gedaagde 1] voor zijn inkomsten volledig afhankelijk is van het accountancyberoep. PiF heeft bestreden dat er gronden zijn om het concurrentiebeding te beperken.

4.13.2. Overwogen wordt dat het concurrentiebeding is opgenomen in de koopovereenkomst die is gesloten tussen [gedaagde 2], [y] en [z]. Dat houdt in beginsel in dat een wijziging slechts tot stand kan komen indien [y] en [z] partij zijn in de procedure waarin deze wijziging wordt gevorderd. Nu beide holdings geen partij zijn in deze procedure zou dat ertoe leiden dat de vordering voor afwijzing gereed ligt. Echter in de omstandigheid dat de conventionele vordering van PiF inhoudende dat [[gedaagde 2] in strijd met art. 2:8 BW heeft gehandeld door via Valeur middellijk concurrerende activiteiten te ontplooien zonder daarbij rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van PiF wordt toegewezen, ziet de rechtbank aanleiding voor beperking van het concurrentiebeding ten opzichte van PiF.

4.13.3. [gedaagden] heeft gevorderd dat het hem slechts verboden zal zijn werkzaamheden te verrichten voor degenen die in de periode van 1 oktober 2005 tot 1 oktober 2007 klant waren bij PiF maar niet via het netwerk van [x] en [a ] bij PiF zijn terechtgekomen en dat dit hem slechts gedurende een jaar verboden zal zijn.

4.13.4. Voorop wordt gesteld dat een concurrentiebeding van onbeperkte duur als het onderhavige naar huidige maatstaven tot een te vergaande beperking van het vrij verkeer van diensten leidt. Een dergelijk beding strekt tot bescherming van de belangen van de onderneming waar de activiteiten worden verricht, maar de reikwijdte en duur ervan dienen niet verder te gaan dan wat daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het belang van de beconcurreerde onderneming bij handhaving van het beding na verloop van enige jaren zal afnemen omdat de kennis omtrent de onderneming van degene die gebonden is aan het concurrentiebeding langzamerhand verouderd raakt.

Ook PiF heeft naar het oordeel van de rechtbank geen rechtens te respecteren belang bij onbeperkte handhaving van het concurrentiebeding. Daarbij komt dat dat er toe zou leiden dat [gedaagde 1] definitief niet in staat wordt gesteld zich een inkomen te verschaffen door het verrichten van accountancywerkzaamheden.

Voor de duur van het concurrentiebeding wordt aansluiting gezocht bij de regeling daarvan in het mededingingsrecht. Voor aansluiting bij het bepaalde in art. 7:652 BW is geen aanleiding omdat [gedaagde 1] geen werknemer van PiF is geweest zodat voor toepassing van de werknemersbeschermende bepalingen geen plaats is. De rechtbank acht daarom een beperking tot een periode van drie jaar voldoende om de belangen van PiF te beschermen.

4.13.5. Het standpunt van [gedaagden] met betrekking tot de reikwijdte van het concurrentiebeding kan niet als juist worden aanvaard. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen zijn ook de door [gedaagde 1] bediende klanten klanten van PiF. Voor deze klanten dient het concurrentiebeding te gelden. Nu [[gedaagd[a ]] en [z] geen boetebeding ten laste van [gedaagde 2] zijn overeengekomen heeft het concurrentiebeding de facto werking voor zover [gedaagden] klanten van PiF is of zal blijven bedienen en PiF daardoor schade heeft geleden.

4.13.6. Gelet op het voorgaande zal de vordering gedeeltelijk worden toegewezen. De werking van het concurrentiebeding zal worden beperkt tot een periode van drie jaar, rekenend vanaf 1 oktober 2007. Het concurrentiebeding heeft derhalve werking tot 1 oktober 2010.

4.14. vernietiging besluiten

4.14.1. [gedaagden] heeft voorts gevorderd dat het bestuurs- en/of aandeelhoudersbesluit tot (i) verhoging van de managementvergoedingen, (ii) tot vaststelling van de jaarrekening 2007 en tot vaststelling van de jaarrekening 2008, en (iii) tot dechargeverlening aan de heer [x] over 2006 en 2007 op grond van het bepaalde in art. 2:15 BW wordt vernietigd.

4.14.2. De rechtbank overweegt dat vernietiging van een besluit van een orgaan - voor zover thans van belang - mogelijk is wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen en wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist.

4.14.3. [gedaagden] heeft aangevoerd dat het besluit tot verhoging van de managementvergoeding vernietigbaar is omdat dit besluit niet, althans niet op de juiste wijze, is geagendeerd. PiF heeft bestreden dat de managementvergoeding is verhoogd. Het gaat volgens haar om de afrekening van overwerkuren volgens een bepaald systeem. [gedaagden] heeft op dit standpunt van PiF ter comparitie van 23 november 2009 gereageerd met de opmerking dat uit de prognose voor 2006 blijkt dat niet met overuren werd gewerkt en dat in de prognose over de periode 1 oktober 2005 tot en met 30 september 2006 enkel bedragen voor managementvergoedingen zijn opgenomen. Hieruit is de juistheid van de stelling van [gedaagden] echter niet af te leiden. Bovendien volgt het tegenovergestelde uit de door [gedaagden] verlangde en hierna te bespreken vergoeding van overuren van [gedaagde 1]. Daarbij komt dat op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 20 september 2007 is vermeld dat de betalingssystematiek van indirecte en extra gewerkte uren aan de orde zou komen, hetgeen enige onderbouwing van de lezing van PiF inhoudt. In dat licht had [gedaagden] zijn stelling dat de managementvergoeding is verhoogd nader dienen te concretiseren. Op hem rust immers de bewijslast van deze stelling. Nu [gedaagden] dit heeft nagelaten houdt de rechtbank het ervoor dat de managementvergoeding niet is verhoogd.

4.14.4. [gedaagden] heeft eveneens aangevoerd dat het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007, daaronder begrepen het winstbestemmingsbesluit, moet worden vernietigd omdat dit is genomen 1) in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist en 2) buiten afwezigheid van [gedaagde 2] en PiF geen medewerking wenste te verlenen aan uitstel.

Ter adstruering van het onder 1) genoemde heeft [gedaagden] aangevoerd dat een ongegronde buitengewone last van € 138.129,00 is opgenomen die ten laste van het resultaat is gebracht en dat de jaarrekening aperte onjuistheden bevat. De rechtbank overweegt hieromtrent dat niet kan worden beoordeeld of sprake is van een ongegronde buitengewone last en aperte onjuistheden zonder een inhoudelijke toetsing. Deze beoordeling is echter voorbehouden aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Een ander oordeel zou leiden tot ongewenste omzeiling van de in titel 9 van Boek 2 BW voorgeschreven rechtsgang.

Ter adstruering van het onder 2) genoemde wordt aangevoerd dat in strijd is gehandeld met hetgeen in de aandeelhoudersovereenkomst onder art. 4 lid 1 sub m is opgenomen. [gedaagden] ziet er daarbij echter aan voorbij dat een eventueel handelen in strijd met hetgeen in de aandeelhoudersovereenkomst is overeengekomen, geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de besluitvorming. Daarvoor is bepalend wat in de wet en de statuten is opgenomen. Hoewel [gedaagde 2], [y] en [z] contractueel gebonden zijn aan de aandeelhoudersovereenkomst - met inachtneming van eventuele wijzigingen door latere wilsovereenstemming - kan daaraan niet de consequentie worden verbonden dat een door de ava in strijd met het bepaalde in die overeenkomst genomen besluit vernietigbaar is. Dit zou in strijd zijn met de in het rechtsverkeer te verlangen rechtszekerheid.

[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat ook in strijd met art. 2:8 BW is gehandeld doordat [gedaagde 2] voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering geen kopie heeft ontvangen van de conceptjaarrekening en de onderliggende administratie. Uit de wet volgt echter slechts een verplichting tot ter inzage legging op het kantoor van de vennootschap. Dit brengt mee dat de rechtbank geen grond aanwezig acht voor het vernietigen van besluiten tot vaststelling van de jaarrekening over 2007 en 2008 en het winstbestemmingsbesluit.

4.14.5. [gedaagden] is voorts van mening dat de besluiten tot dechargeverlening aan [x] over 2006 en 2007 vernietigd moeten worden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat zij zijn genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat niet conform het bepaalde in art. 4 lid 1 sub j van de aandeelhoudersovereenkomst is gehandeld. Om de redenen die onder ?4.14.4 zijn vermeld, kan dit niet tot vernietiging van het besluit leiden.

[gedaagden] heeft voorts ter toelichting naar voren gebracht dat het onredelijk is ten opzichte van [gedaagde 1] om niet gelijktijdig met [x] aan hem decharge te verlenen. Zijn standpunt dat de verplichting tot het voeren van een behoorlijke administratie op het gehele bestuur als collectief rust, is juist. Dat brengt echter niet mee dat decharge aan het bestuur als collectief moet worden verleend. PiF heeft aangevoerd welke redenen ten grondslag lagen aan het niet verlenen van decharge aan [gedaagde 1], waaronder dat zijn urenadministratie onjuist is en dat hij concurrerende activiteiten is gaan verrichten. Nu dit verwijten zijn die alleen aan [gedaagde 1] zijn gericht, kan niet worden gezegd dat de ongelijke behandeling van [gedaagde 1] en [x] in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.

4.14.6. De door [gedaagden] gevorderde vernietiging van de bestuursbesluiten zal worden afgewezen omdat in art. 15 van de statuten is bepaald dat de bestuursleden afzonderlijk zelfstandig bevoegd zijn. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de besluiten bevoegd zijn genomen. Nu [gedaagden] niet heeft aangegeven waarom de bestuursbesluiten desalniettemin vernietigbaar zijn, is vernietiging niet aan de orde.

4.15. aan [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] te betalen bedragen

4.15.1. [gedaagden] vordert betaling van de verschuldigde managementvergoeding van € 9.163,00 over de maand oktober. PiF erkent dat zij dit bedrag verschuldigd is, maar verlangt eerst een factuur van [gedaagde 2]. Zoals hiervoor onder ?4.6.13 is overwogen, leidt het ontbreken van een factuur er niet toe dat PiF niet gehouden is tot betaling van de maandelijkse managementvergoeding. PiF zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [gedaagde 2], vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2007. Wettelijke handelsrente is onder meer verschuldigd vanaf dertig dagen na aanvang van de dag volgende op die waarop de prestatie is ontvangen en duidelijk is dat deze op 30 september 2007 geheel was ontvangen.

4.15.2. [gedaagden] verlangt vergoeding van door [gedaagde 1] gemaakte overuren. Volgens hem is over 2007 een bedrag van € 48,12 per uur overeengekomen en over 2006 een bedrag van € 45,94. Dit is door PiF bestreden. Volgens haar is een ander systeem voor het betalen van overuren overeengekomen, inhoudende dat de holding van de bestuurder van PiF die de meeste overuren heeft gemaakt, het verschil in overuren in rekening kan brengen.

Nu [gedaagden] niets heeft aangevoerd waaruit de door hem gestelde afspraak blijkt, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

4.15.3. [gedaagden] vordert betaling van € 1.654,39 als kilometervergoeding over de maanden augustus en september 2007. PiF verlangt over deze maanden een deugdelijke verantwoording van de gereden zakelijke kilometers alvorens zij wil overgaan tot betaling van een vergoeding.

[gedaagden] heeft geen onderbouwing gegeven van zijn stelling dat [gedaagde 1] 4031 zakelijke kilometers voor PiF heeft gereden over de genoemde maanden. De rechtbank zal de vordering daarom afwijzen.

4.15.4. [gedaagden] verlangt terugbetaling van een door [gedaagde 2] aan PiF verstrekte lening van in hoofdsom € 10.000,00, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 4% op jaarbasis. PiF heeft het bestaan van deze lening niet ontkend, zodat daarvan zal worden uitgegaan. PiF zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de overeengekomen rente aan [[gedaagde 2].

4.15.5. [gedaagden] verlangt vergoeding van door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gemaakte onkosten over de periode van mei tot en met september 2007. PiF is van mening dat zij niet gehouden is tot betaling van enig bedrag zolang zij de originele bescheiden niet heeft ontvangen of toestemming heeft van de belastingdienst om op basis van kopieën over te gaan tot uitbetaling. Zoals eerder is overwogen leidt het ontbreken van originele bescheiden er niet toe dat PiF niet tot betaling van de onkostenvergoeding hoeft over te gaan. Nu zij bovendien afschriften in haar bezit heeft en daarom de door haar verlangde controle met de urenverantwoording van [gedaagde 1] reeds had kunnen uitvoeren, zal zij worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.093,01 aan [gedaagde 1], vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2009. Wettelijke handelsrente is onder meer verschuldigd vanaf dertig dagen na aanvang van de dag volgende op die waarop de factuur is ontvangen en duidelijk is dat deze in elk geval op 21 januari 2009 - de dag waarop de conclusie van dupliek in conventie tevens akte in reconventie met wijziging van eis is genomen - is ontvangen.

4.16. contact- en adresgegevens van [gedaagde 2] en [gedaagde 1]

Volgens [gedaagden] worden de contactgegevens van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] vermeld op de website en het briefpapier van PiF. Hij vordert verwijdering daarvan.

PiF heeft hieromtrent tijdens de comparitie op 23 november 2009 aangevoerd dat de contactgegevens van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] na haar verhuizing naar Hellevoetsluis zijn verwijderd uit haar externe communicatiemiddelen. Dit is niet door [gedaagden] betwist. Daarom wordt geoordeeld dat [gedaagden] geen belang meer heeft bij toewijzing van dit deel van de vordering.

4.17. overig

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde 2] jegens PiF gehandeld heeft in strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW, waardoor zij verplicht is de schade die PiF daardoor heeft geleden en nog verder zal lijden aan haar te vergoeden, nader op te maken bij staat;

5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] jegens PiF gehandeld heeft in strijd met het bepaalde in art. 2:9 BW, waardoor hij verplicht is de schade die PiF daardoor heeft geleden en nog verder zal lijden aan haar te vergoeden, nader op te maken bij staat;

5.3. verklaart voor recht dat Valeur een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens PiF, die haar is toe te rekenen en voor de gevolgen waarvan zij aansprakelijk is, waardoor zij verplicht is de schade die PiF daardoor heeft geleden en nog verder zal lijden aan haar te vergoeden, nader op te maken bij staat;

5.4. veroordeelt [gedaagden] tot vergoeding aan PiF van de schade nader op te maken bij staat, voor welke schade ieder conform de hiervoor gegeven verklaring voor recht aansprakelijk is;

5.5. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om bij wijze van voorschot aan PiF te betalen een bedrag van € 90.000,00 (negentigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 12 november 2007 tot de dag van volledige betaling,

5.6. veroordeelt [gedaagde 1] om bij wijze van voorschot aan PiF te betalen een bedrag van € 12.675,08 (twaalfduizend zeshonderd vijfenzeventig euro en acht eurocent),

5.7. veroordeelt [gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 1.875,13, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 12 november 2007 tot de dag van volledige betaling,

5.8. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van PiF tot op heden vastgesteld op € 8.381,85,

5.9. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.4., 5.5., 5.6., 5.7. en 5.8. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.10. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.11. beperkt de duur van het concurrentiebeding tot drie jaar, rekenend vanaf 1 oktober 2007.

5.12. veroordeelt PiF om aan [gedaagde 2] te betalen een bedrag van € 9.163,00 (negenduizend eenhonderd drieënzestig euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 november 2007 tot de dag van volledige betaling,

5.13. veroordeelt PiF om aan [gedaagde 2] te betalen een bedrag van € 10.700,00 (tienduizend zevenhonderd euro), vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 23 oktober 2007 tot de dag van volledige betaling,

5.14. veroordeelt PiF om aan [gedaagde 1] te betalen een bedrag van € 2.093,01 (tweeduizend drieënnegentig euro en een eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 21 februari 2009 tot de dag van volledige betaling,

5.15. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.16. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.17. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.?

2066, 1624

Aansprakelijkheid van bestuurders en concurrentiebeding in vennootschapsrechtelijke context

Uitspraak