Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 325558 / HA ZA 09-585
Uitspraak: 10 februari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te ’s-Gravenhage,
eiser,
advocaat mr. R. van Veen,
- tegen -
de naamloze vennootschap SCHRETLEN & CO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Chr.F. Kroes.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Schretlen".
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 24 februari 2009 en de door [eiser] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- akte uitlating producties aan de zijde van [eiser].
1.2 Voorts is vonnis bepaald.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Bij brief van 15 februari 2000 heeft Schretlen aan [eiser] het volgende geschreven:
(…)
Bij de bepaling van uw beleggingsportefeuille zal er een afweging gemaakt moeten worden tussen rendement en risico. Hierbij speelt uw houding ten opzichte van risico een grote rol.
Rendement
Het rendement op uw beleggingsportefeuille hangt in grote mate samen met de verdeling over de beleggingscategorieën. Op lange termijn valt op aandelen het hoogste rendement te behalen, terwijl beleggingen in deposito’s of spaarrekeningen vrijwel altijd het laagste rendement opleveren. (…).
(…)
Op basis van ondermeer uw risicohouding, uw lage liquiditeitsbehoefte en uw lange beleggingshorizon kwamen we in bovengenoemd gesprek met elkaar tot de conclusie dat uw vermogen (ongeveer € 725.000,-) hoofdzakelijk in aandelen (offensief profiel) belegd zal worden. De beheercontracten die u toegestuurd krijgt gaan zodoende uit van een indeling in profiel 5 (aandelenportefeuille).
(…)..
2.2 Naar aanleiding van deze brief is tussen partijen een overeenkomst inzake vermogensbeheer getekend op 7 en 10 maart 2000 (hierna: de overeenkomst). Hierin is onder meer opgenomen:
(…)
Artikel 5. Risico beleggen in effecten
Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich volledig bewust te zijn van de risico’s van het beleggen in effecten en overige waarden, alsmede van de consequenties die aan het Beheer van het Vermogen zijn verbonden. Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk voornoemde risico’s te aanvaarden.
Artikel 6. Aansprakelijkheid
(…) is Schretlen niet aansprakelijk voor schade als gevolg van waardedaling, koersdaling, door de Cliënt geleden verliezen, en/of gederfde winst, of welke andere schade ook, behalve indien en voorzover komt vast te staan dat deze schade het rechtstreekse gevolg is van grove nalatigheid of opzet van Schretlen bij de uitvoering van deze Overeenkomst.
(…).
In bijlage 2 bij de overeenkomst is het volgende opgenomen:
(…)
Uitgangspunten en doelstellingen van het Beheer
De doelstellingen en uitgangspunten zijn gebaseerd op het gesprek d.d. 7 februari 2000.
Doelstellingen
- Het beleggingsbeleid is gericht op het realiseren van vermogensgroei.
Uitgangspunten
- De beleggingen geschieden met een lange beleggingshorizon (een lange beleggingshorizon heeft betrekking op een periode van minimaal vijf jaar).
- Het gebruik van opties is toegestaan.
- Er zullen niet ongedekt callopties worden geschreven.
- Het optie-instrument mag strategisch en verantwoord in de portefeuille worden toegepast.
- Opties mogen gebruikt worden ter bescherming van de portefeuille tegen neerwaartse koersrisico’s (hedging).
(…).
Onder cliënt wordt [eiser] verstaan.
2.3 [eiser] heeft in bijlage 2 bij de overeenkomst onder de passage ‘Het beleggingsbeleid is gericht op het realiseren van vermogensgroei’ met de hand geschreven: ‘Deel van deze groei wordt gebruikt als aanvulling op het inkomen.’
2.4 Op grond van de overeenkomst heeft Schretlen voor rekening en risico van [eiser] (grotendeels) overeenkomstig het door haar gehanteerde ‘profiel 5’ (aandelen) effecten gekocht en verkocht. De waarde van de portefeuille van [eiser] is vervolgens in aanzienlijke mate gedaald.
2.5 Schretlen heeft bij brief van 29 april 2003 aan [eiser] het volgende geschreven:
(...)
(…) uw privé beleggingen bestaan nagenoeg volledig uit aandelen. Voor een vennootschap die pensioen- en stamrechtgelden moet uitbetalen, adviseren wij om de beleggingen in te delen volgens portefeuilleprofiel 1 “Vastrentend”. Het verdient derhalve aanbeveling om in overleg met uw Vermogensmanager, de heer [vermogensmanager], de beleggingen tijdig aan te passen.
(...)
Omdat de verwachte liquiditeitstekorten zich pas vanaf 2009 zullen voortdoen, hoeft u het beleggingsbeleid op dit moment nog niet aan te passen. Wij adviseren u wel, in overleg met uw Vermogensmanager de heer [vermogensmanager], in aanloop naar 2009 een deel van de beleggingen te wijzigen naar vastrentende waarden.
Met een portefeuille volgens portefeuilleprofiel 1 “Vastrentend” kunt u zekerheid creëren over de beoogde kasstromen. Dit profiel sluit bovendien aan bij een verantwoord beleggingsbeleid voor pensioen-B.V.’s en het beleggingsbeleid voor een liquiditeitsplanning.
(...).
2.6 Vervolgens is het beheer door Schretlen voortgezet, totdat de beheerrelatie tussen partijen per 27 juni 2005 werd gewijzigd in een adviesrelatie.
2.7 Bij brief van 7 juni 2007 heeft [eiser] aan Schretlen geschreven:
(…)
Kort samengevat: als er een goede intake had plaats gevonden had er nooit volledig in aandelen belegd kunnen worden. Hierdoor hadden onttrekkingen aan de portefeuille kunnen gedaan worden ten behoeve van de noodzakelijke inkomensvoorziening, zonder dat er sprake van gedwongen verkoop zou zijn.
(…)
Als de performance van de totale portefeuille in de perioden 2000 tot en met 2006 wordt vergeleken met het bescheiden streefrendement van 5% per jaar, dan ontstaat een discrepantie van circa € 525.000. Dit is in principe de schade die ik heb geleden.
(…)
Mede refererend aan de inhoud van ons telefonisch gesprek op 11 april 2007 en onze bespreking op 7 juni 2007, ga ik er van uit dat u mijn klacht over het gevoerde beleggingsbeleid, de schadeberekening en overwegingen (zoals hiervoor genoemd) uiterst serieus neemt. (…).
(…).
2.8 Schretlen heeft bij brief van 29 juni 2007 hierop gereageerd en de relatie tussen partijen per 1 augustus 2007 beëindigd.
3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Schretlen te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag nader op te maken bij staat, met rente vanaf 27 juni 2005 en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [eiser] stelt primair dat Schretlen, gelet op het volgende, haar zorgplicht heeft geschonden en jegens hem aansprakelijk is.
3.1.1 Schretlen heeft bij het aangaan van de overeenkomst geen deugdelijk cliëntenprofiel opgemaakt. Zij heeft geen financiële informatie over [eiser] en zijn vrouw ingewonnen en geen onderzoek gedaan naar zijn betrekkingen met zijn besloten vennootschap, naar zijn wensen en naar zijn doelstellingen. Zij heeft geen vermogensplanning gemaakt. Dit klemt te meer nu [eiser] tijdens het gesprek dat aan de totstandkoming van de overeenkomst vooraf ging, heeft gezegd dat hij op korte termijn minder wilde gaan werken, dat een deel van het te beleggen vermogen was geleend van zijn holding en dat een deel van de vermogensgroei als aanvulling op het inkomen wordt gebruikt, terwijl hij ook jaarrekeningen van deze holding aan Schretlen ter hand heeft gesteld.
Schretlen heeft geen correct portefeuilleprofiel opgemaakt.
Een correct uitgevoerd onderzoek had waarschijnlijk geleid tot de conclusie dat [eiser] gevoelsmatig misschien wel in aandelen wilde beleggen, maar dat zijn financiële situatie noopte tot een defensiever profiel. Schretlen had hem hierover moeten adviseren.
Schretlen heeft (gelet op het voorgaande) geen deugdelijk onderbouwd beleggingsplan gemaakt.
3.1.2 Schretlen heeft [eiser] niet voor de risico’s van de door haar gekozen beleggingen gewaarschuwd. Evenmin heeft zij het portefeuillemodel toegelicht. [eiser] werd pas bij de liquiditeitsplanning in 2003 voor het eerst geïnformeerd over de vijf door Schretlen gehanteerde profielen.
Schretlen had tussentijds het profiel van [eiser] moeten evalueren en vervolgens aanpassen, gelet op de mondiale recessie en de aanzienlijke verliezen in de portefeuille van [eiser]. Na het onderzoek van 2003 en na de mededeling van [eiser] dat hij op de Canarische Eilanden bereikbaar was, had een nader profiel moeten worden gekozen. Schretlen heeft de zaak na 2003 vijf jaar lang op zijn beloop gelaten. Zij heeft verzuimd periodiek te onderzoeken of de samenstelling van de portefeuille aan het profiel voldeed.
3.1.3 Schretlen wist dat geen sprake was van een onbeperkte beleggingshorizon. Zij mocht de pensioengelden van [eiser] niet met de door haar gehanteerde – offensieve – strategie beleggen.
3.2 Subsidiair beroept [eiser] zich op dwaling, waartoe hij stelt dat Schretlen tekort is geschoten in haar onderzoeksplicht en haar mededelingsplicht en dat [eiser] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij op de juiste manier was geadviseerd. De advocaat van [eiser] heeft buitengerechtelijk de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen.
3.3 Meer subsidiair betoogt [eiser] dat Schretlen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door een verkeerde portefeuille te adviseren en een bijzonder laag resultaat te boeken.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding en de nakosten, met rente over al deze kosten.
Schretlen heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De vordering van [eiser] is verjaard. In december 2000 was het bij Schretlen in beheer gegeven vermogen al fors in waarde gedaald. Het moet [eiser] duidelijk zijn geweest dat zijn vermogen niet risicomijdend werd belegd. De resultaten bleken ook uit de periodiek aan hem toegezonden overzichten. Vanaf maart 2002 had hij toegang tot internet en had hij dit langs deze weg kunnen constateren. Verder had hij regelmatig contact met Schretlen, zoals blijkt uit de door hem voor akkoord getekende gespreksverslagen. [eiser] was een ervaren belegger. Nu [eiser] al in 2000 bekend was met zijn schade en de persoon die volgens hem daarvoor aansprakelijk was, is zijn vordering per 2005 verjaard.
4.2 Althans de vordering van [eiser] is vervallen nu [eiser] heeft verzuimd binnen bekwame tijd erover te klagen dat zijn vermogen op een onjuiste wijze zou zijn beheerd. Hij wist al in 2000 dat zijn vermogen niet risicomijdend werd belegd. Hij heeft voor het eerst bij brief van 7 juni 2007 geklaagd.
Verder wenste [eiser] een offensief beleggingsbeleid te voeren. Hij bemoeide zich actief met het beheer van zijn vermogen. Hij kon met het beleggingsbeleid instemmen, waardoor zijn recht om hierover te klagen is vervallen.
4.3 Schretlen heeft haar zorgplicht niet geschonden. Zij is niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [eiser] heeft tijdens een bespreking in 2000 tegen [vermogensmanager] (verbonden aan Schretlen) desgevraagd gezegd dat zijn vermogen niet diende om daaruit inkomen te genereren. Schretlen mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat het door [eiser] in beheer gegeven vermogen vrij belegbaar was. Op dit vermogen rustte geen pensioendoelstelling. [eiser] heeft (tot 2003) niet gemeld dat zijn vermogen (deels) voor zijn pensioenvoorziening was bestemd. Hij heeft geen jaarstukken van zijn vennootschap overhandigd en een lening van zijn vennootschap heeft hij niet gemeld. Evenmin heeft hij (in 2000) gemeld dat hij eerder wilde stoppen met werken. [eiser] tekende stukken waarin stond dat hij zich bewust was van de risico’s; Schretlen heeft gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat dit zo was. Schretlen heeft [eiser] geadviseerd over profielen en risico’s, zowel aan het begin van de relatie als periodiek daarna, zoals blijkt uit de gespreksverslagen die [eiser] voor akkoord heeft getekend.
Schretlen beroept zich op de hiervoor onder 2.5 aangehaalde passages uit haar brief van 29 april 2003 aan [eiser]. Daaruit blijkt dat Schretlen grondig onderzoek heeft gedaan en een gedegen advies heeft uitgebracht, dat in overeenstemming was met de wensen van [eiser], zoals bleek uit een vervolggesprek dat Schretlen met [eiser] heeft gevoerd naar aanleiding van deze brief. [eiser] heeft in 2004 tegenover Schretlen aangestuurd op het benutten van alle mogelijkheden om de geleden verliezen goed te maken. Het advies om pas in de aanloop naar 2009 een deel van de beleggingen te wijzigen naar vastrentende waarden, was verantwoord, gelet op de lange periode die resteerde tot de eerste onttrekking.
Schretlen beroept zich ook op het hiervoor onder 2.2 aangehaalde artikel 5 van Pro de overeenkomst.
De verliezen van [eiser] zijn niet veroorzaakt door tekortkomingen van Schretlen, maar door het tegenvallende beursklimaat in de periode waarin [eiser] heeft belegd. [eiser] stond een offensief beleggingsbeleid voor. Hij was op de hoogte van dit beleid en de uitvoering ervan. Niet gezegd kan worden dat een ander profiel op zijn plaats zou zijn geweest. Causaal verband ontbreekt tussen enige zorgplichtschending en de schade die [eiser] stelt te hebben geleden.
4.4 Van dwaling is geen sprake. De rechtsvordering uit hoofde van dwaling is verjaard nu [eiser] de verliezen in 2000 heeft waargenomen en dus de vermeende dwaling toen heeft ontdekt. Van wanprestatie is geen sprake om de redenen die hiervoor in verband met de zorgplicht zijn uiteengezet.
4.5 Meer subsidiair beroept Schretlen zich op de in artikel 6 van Pro de overeenkomst opgenomen beperking van aansprakelijkheid.
4.6 Uiterst subsidiair beroept zij zich op eigen schuld van [eiser]. In zijn brief van 7 juni 2007 heeft hij erkend dat de schade aan hem zelf is toe te rekenen.
5 De beoordeling
Schretlen moest navraag doen naar aanleiding van de hiervoor onder 2.3 weergegeven aantekening van [eiser]
5.1 [eiser] verwijt Schretlen onder meer dat zij zijn vermogen, dat voor zijn pensioenvoorziening dan wel voor een aanvullende inkomensvoorziening was bestemd, heeft belegd op een wijze die niet bij zijn beleggingsdoelstelling paste.
5.1.1 Schretlen voert hiertegen allereerst aan dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het aan haar in beheer gegeven vermogen van [eiser] vrij belegbaar was.
Dat verweer faalt. [eiser] heeft ten tijde van het aangaan van de overeenkomst onder de doelstellingen van het beheer geschreven dat een deel van de groei zou worden gebruikt als aanvulling op het inkomen, zoals hiervoor onder 2.3 is weergegeven. Het kan Schretlen tijdens het gesprek dat heeft geleid tot de vermogensbeheerrelatie niet zijn ontgaan dat [eiser] toen ouder was dan 50 jaar. Het lag tegen deze achtergrond op de weg van Schretlen, die de overeenkomst als vermogensbeheerder aanging en voornemens was het vermogen van [eiser] aanvallend te beleggen overeenkomstig het door haar gehanteerde profiel 5 (aandelen), om bij [eiser] navraag te doen naar de door hem toegevoegde doelstelling. De hiervoor onder 2.3 genoemde aantekening van [eiser] noopte immers tot nader onderzoek naar de beleggingsdoelstelling, inkomenspositie en pensioenvoorziening van [eiser]. Nu Schretlen een nader onderzoek heeft nagelaten, heeft zij haar zorgplicht geschonden en is zij tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst (hierna ook aan te duiden als de schending van de zorgplicht). Schretlen bestrijdt op zichzelf niet dat dit haar moet worden toegerekend.
Hierbij is ook van belang dat Schretlen bij brief van 29 juni 2007 aan [eiser] heeft geschreven: ‘anderzijds hadden wij na het ontvangen van de getekende contracten in 2000 wellicht dieper moeten ingaan op uw handgeschreven beleggingsdoelstelling die niet bij de intake aan de orde was gekomen.’
Tegenover de betwisting van [eiser] heeft Schretlen onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser], gezien zijn ervaring als belegger, de betekenis en gevolgen van de door hem bijgeschreven doelstelling kon overzien en zelf actie had kunnen en moeten ondernemen en dat zij daarom een nader onderzoek als hiervoor beschreven achterwege mocht laten.
5.1.2 Dat [eiser] zelf een aanvallend beleggingsbeleid voorstond en zich met het beleid bemoeide, zoals Schretlen stelt, is niet relevant, omdat hij ook in dat geval niet het profijt heeft gehad van de zorgvuldige dienstverlening waarop hij jegens Schretlen recht had.
De stelling van Schretlen dat [eiser] tijdens een gesprek van 7 februari 2000 heeft gezegd dat zijn vermogen vrij belegbaar was, stuit af op hetgeen hiervoor onder 5.1.1 is overwogen.
5.1.3 Verder voert Schretlen aan dat uit de door [eiser] toegevoegde doelstelling niet kan worden afgeleid dat het bij haar in beheer gegeven vermogen diende als inkomensvoorziening, nu de toevoeging betrekking heeft op de groei, niet het vermogen zelf.
Dit verweer kan niet slagen. De door [eiser] toegevoegde doelstelling rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie die daaruit volgens Schretlen is af te leiden, zodat Schretlen gehouden was tot nader onderzoek zoals hiervoor onder 5.1.1 is overwogen.
5.1.4 Schretlen beroept zich ook op de door haar overgelegde herziene bijlage van 3 februari 2003, waarin de doelstelling ‘aanvulling op het inkomen’ niet is opgenomen. Hieraan ontleent zij het betoog dat deze doelstelling in elk geval in 2003 is vervallen.
Dit betoog faalt reeds nu Schretlen onvoldoende heeft uitgelegd hoe en wanneer zij (in verband met de herziene bijlage van 3 februari 2003) navraag heeft gedaan naar aanleiding van de doelstelling ‘aanvulling op het inkomen’ die door [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst is bijgeschreven en die in 2003 niet meer werd herhaald. Niet valt derhalve in te zien op grond waarvan zij dit stuk op de door haar beoogde wijze mocht opvatten. Het beroep van Schretlen op de hiervoor onder 2.5 genoemde brief van 29 april 2003 faalt op dezelfde gronden.
5.1.5 Schretlen beroept zich op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 6 van Pro de overeenkomst.
Dit beroep faalt. De schending van de zorgplicht, zoals hiervoor onder 5.1.1 is aangenomen, is aan te merken als grove nalatigheid in de zin van artikel 6 van Pro de overeenkomst, zodat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 6, overeenkomstig de bewoordingen van dit artikel, niet geldt.
5.1.6 De slotsom van het voorgaande is dat Schretlen haar zorgplicht, zoals hiervoor onder 5.1.1 is beschreven, heeft geschonden, zodat onderzocht moet worden of en in hoeverre [eiser] daardoor schade lijdt die voor vergoeding in aanmerking komt.
Causaal verband, eigen schuld, schadestaatprocedure
5.2 Schretlen voert aan dat causaal verband ontbreekt tussen de hiervoor onder 5.1.1 aangenomen schending van haar zorgplicht en de gestelde schade, nu [eiser] een offensief beleggingsbeleid voorstond en met het gevoerde beleid heeft ingestemd.
Uit overweging 5.1.1 hiervoor volgt dat Schretlen [eiser] niet adequaat heeft geïnformeerd. Indien Schretlen navraag zou hebben gedaan zoals hiervoor onder 5.1.1 beschreven, dan zou zij, naar moet worden aangenomen, in elk geval hebben ontdekt dat [eiser] een deel van het in beheer gegeven vermogen van ongeveer € 189.059,- als pensioenvoorziening aanmerkt. Dit zou hebben geleid tot andere keuzes op het terrein van het beleggingsbeleid, zoals is op te maken uit de overgelegde brief van 29 juni 2007, waarin Schretlen aan [eiser] heeft geschreven: ‘Indien een en ander duidelijker was gecommuniceerd [over de hiervoor onder 2.3 genoemde handgeschreven beleggingsdoelstelling, rechtbank], had het voor de hand gelegen om uw vermogen niet voor 100% in aandelen te beleggen.’
Hiermee is aannemelijk dat voldoende verband bestaat tussen de hiervoor onder 5.1.1 beschreven tekortkoming van Schretlen en (een deel van) de gevorderde schade, waardoor (een deel van) de gevorderde schade als gevolg van deze tekortkoming aan Schretlen kan worden toegerekend.
5.3 Schretlen betoogt dat [eiser] eigen schuld heeft en de schade, die voortvloeit uit de hiervoor onder 5.1.1 aangenomen schending van de zorgplicht, zelf moet dragen.
Dit verweer faalt. Voorop wordt gesteld dat tussen Schretlen en [eiser] (tot in 2005) sprake was van een vermogensbeheerrelatie, die een verder gaande zorgplicht impliceert dan een adviesrelatie. De hiervoor onder 5.1.1 aangenomen schending van de zorgplicht is ernstig nu Schretlen (in de vermogensbeheerrelatie) gehouden was bijzondere oplettendheid te betrachten om de doelstellingen van [eiser] op het terrein van zijn inkomenspositie en pensioenvoorziening vast te leggen. Dit geldt te meer nu het Schretlen tijdens de gesprekken tussen partijen niet kan zijn ontgaan dat [eiser] bij aanvang van de relatie ouder was dan 50 jaar. [eiser] heeft ook, zoals hiervoor onder 2.3 is aangehaald, zijn doelstelling schriftelijk aan Schretlen kenbaar gemaakt. Voorzover van [eiser] tegen deze achtergrond nog in enige mate kon worden gevergd dat hij op eigen initiatief hierover nadere mededelingen deed of nadere gegevens aanreikte, kan dit naar billijkheid, gelet op de uiteenlopende ernst van de door partijen gemaakte fouten, niet tot de conclusie leiden dat hij in zoverre zijn eigen schade moet dragen.
Dat [eiser] in zijn brief van 7 juni 2007 aan Schretlen heeft geschreven dat de schade gedeeltelijk aan zijn eigen handelen is toe te rekenen, maakt dit niet anders, nu uit die brief is op te maken dat deze opmerking betrekking heeft op het door [eiser] beschreven ‘privé aandeel’ van het vermogen en dus niet op het bedrag dat door hem als pensioenvoorziening wordt aangemerkt.
5.4 [eiser] vordert Schretlen te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
Partijen hebben geen concrete berekeningen naar voren gebracht over de omvang van de schade die [eiser] lijdt door de hiervoor onder 5.1.1 aangenomen schending van de zorgplicht. [eiser] stelt dat een vermogensvergelijking dient te worden gemaakt van de waarde van zijn portefeuille (die volgens profiel 5 is belegd) en de waarde die de portefeuille zou hebben gehad indien deze volgens het juiste profiel zou zijn belegd.
Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het causaal verband, is de mogelijkheid van schade aannemelijk. Bij gebreke van gegevens kan deze schade in dit geding niet worden begroot. De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen.
De rechtbank loopt niet vooruit op hetgeen in de schadestaatprocedure zal worden beoordeeld en beslist op grond van de stellingen van partijen in dat geding. In dit stadium zijn er wel aanknopingspunten voor het oordeel dat, indien Schretlen het nadere onderzoek zou hebben uitgevoerd waartoe zij, zoals hiervoor onder 5.1.1 is overwogen, gehouden was, een defensief profiel zou zijn gekozen voor een bedrag van (ongeveer) € 189.059,- en voor het overige een offensief profiel (profiel 5) zou zijn gekozen. Immers, [eiser] merkt dit bedrag van (ongeveer) € 189.059,- aan als pensioenvoorziening, terwijl uit de overgelegde verslagen van evaluatiegesprekken is af te leiden dat [eiser] (voor het overige) instemde met het offensieve beleggingsbeleid van Schretlen. Dit kan leiden tot een begroting van schade overeenkomstig de – door partijen nader te kwantificeren – resultaten die uit die keuzes zouden zijn voortgevloeid.
De rechtsvordering van [eiser] is niet verjaard of vervallen
5.5 Schretlen voert aan dat de rechtsvordering van [eiser] is verjaard dan wel vervallen, zoals hiervoor onder 4.1 en 4.2 is weergegeven.
De rechtbank volgt Schretlen hierin niet.
Voorop wordt gesteld dat nu het hier een tekortkoming betreft in de dienstverlening op een gebied waarop Schretlen, die juist om deze reden is aangezocht, bij uitstek deskundig is, de vraag of en, zo ja, wanneer [eiser] de tekortkoming dan wel het gebrek in de dienstverlening had kunnen en moeten ontdekken, terughoudend moet worden beantwoord. Daarbij komt in dit geval nog dat tussen [eiser] en Schretlen vanaf 2000 tot in 2007 een beheer- dan wel adviesrelatie bestond op grond waarvan [eiser] erop kon en mocht vertrouwen dat Schretlen hem steeds naar beste kunnen zou bedienen en dat zij, indien zulks op enig moment onverhoopt niet het geval mocht zijn (geweest), [eiser] daar eigener beweging op zou wijzen. In die context bezien hoefde [eiser] uit de omstandigheid dat zijn gehele vermogen risicovol in aandelen werd belegd en dat aanzienlijke verliezen werden geleden nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij de door hem opgegeven doelstelling ‘aanvulling op het inkomen’ en dat het door Schretlen gevoerde beheer en de door haar verstrekte adviezen om die reden gebrekkig zouden kunnen zijn geweest, dan wel een tekortkoming zouden kunnen opleveren. Schretlen heeft in het licht van het voorgaande nagelaten voldoende toe te lichten hoe en wanneer [eiser] de door hem gestelde schending van de zorgplicht door Schretlen precies had moeten ontdekken en zij heeft aldus, tegenover de betwisting door [eiser], onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Om dezelfde redenen heeft Schretlen, tegenover de betwisting door [eiser], onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser] vóór 2007 daadwerkelijk alle relevante feiten en omstandigheden kende, dat hij aldus (in de periode vanaf 2000) daadwerkelijk in staat was de rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen en dat zijn rechtsvordering daarom is verjaard.
Het beroep van Schretlen op de hiervoor onder 2.5 aangehaalde brief van 29 april 2003 kan niet leiden tot een ander oordeel nu uit deze brief niet is af te leiden dat Schretlen [eiser] voldoende duidelijk heeft medegedeeld dat zijn vermogen werd belegd op een wijze die niet paste bij zijn doelstelling ‘aanvulling op het inkomen’. Weliswaar heeft Schretlen in deze brief geadviseerd pensioenbeleggingen volgens portefeuilleprofiel 1 ‘vastrentend’ in te delen, maar daaraan heeft zij het advies toegevoegd de portefeuille pas ‘in de aanloop’ naar 2009 aan te passen, zodat [eiser] er niet op bedacht behoefde te zijn dat zijn vermogen toen al werd belegd op een wijze die niet paste bij zijn doelstelling ‘aanvulling op het inkomen’. Onweersproken is de stelling van [eiser] dat het beheer door Schretlen volgens profiel 5 ‘aandelen’ (derhalve destijds het meest aanvallende profiel) niet paste bij deze doelstelling.
Voor het overige zal het primair gevorderde worden afgewezen
5.6 Met betrekking tot de primaire vordering wordt, voor zover deze niet de schade betreft die in verband staat met de hiervoor onder 5.1.1 aangenomen schending van de zorgplicht, het volgende overwogen. De navolgende overwegingen zien op dat deel van het belegde vermogen dat door [eiser] niet als inkomens- of pensioenvoorziening is aangemerkt.
5.6.1 [eiser] verwijt Schretlen hem onvoldoende te hebben gewaarschuwd voor de risico’s van het door haar voorgestelde (en vervolgens gevoerde) aanvallende beleggingsbeleid. Hij stelt verder dat Schretlen onvoldoende onderzoek heeft gedaan en geen cliëntprofiel of portefeuilleprofiel heeft opgesteld.
Dit betoog kan niet slagen.
Uit de brief van 15 februari 2000 en de overeenkomst, zoals hiervoor onder 2.1 en 2.2 aangehaald, is op te maken dat Schretlen [eiser] daarin (en tijdens het daaraan voorafgaande gesprek) in voldoende mate heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het aanvallende beleggingsbeleid. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij met de nodige aandacht en oplettendheid kennis nam van deze stukken en zich van de inhoud daarvan rekenschap gaf. Dat de stukken deels gestandaardiseerde teksten behelzen, zoals [eiser] stelt, doet hieraan niet af, nu de stukken na een gesprek met [eiser] zijn opgesteld en in voldoende mate op zijn situatie zijn toegespitst.
Het opstellen van een cliëntprofiel en een portefeuilleprofiel strekt ertoe om duidelijkheid te scheppen omtrent de wensen, mogelijkheden en behoeften van de belegger. Met het oog op het opstellen van deze profielen is Schretlen gehouden tot zorgvuldig onderzoek. De hiervoor onder 2.1 en 2.2 genoemde stukken zijn weliswaar niet (geheel) ingericht als cliëntprofiel of portefeuilleprofiel, maar zij bieden wel voldoende aanknopingspunten voor vaststelling van de destijds bij [eiser] bestaande wensen en bedoelingen. Daarom kan niet worden gezegd dat Schretlen op dit punt tekort is geschoten. Evenmin kan worden gezegd dat zij dienaangaande onvoldoende onderzoek heeft gedaan.
5.6.2 Ook kan niet worden gezegd dat Schretlen – afgezien van de hiervoor onder 5.1.1 geconstateerde schending van de zorgplicht – met [eiser] onvoldoende tussentijds heeft geëvalueerd (met daarop volgende aanpassingen), nu Schretlen onbetwist aanvoert dat partijen ter evaluatie gesprekken hebben gevoerd op 1 maart 2002, 27 januari 2003, 27 februari 2003, 29 april 2003, 26 mei 2004, 21 december 2004 en 17 mei 2005, waarna de beheerrelatie per 27 juni 2005 is gewijzigd in een adviesrelatie.
5.6.3 Aan zijn betoog dat de passages in de hiervoor onder 2.1 en 2.2 genoemde stukken, waarin [eiser] verklaart dat hij de risico’s kent en aanvaardt, als onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden zijn aan te merken, heeft [eiser] geen rechtsgevolgen verbonden, zodat dit verder onbesproken kan blijven.
5.6.4 Voor zover [eiser] betoogt dat Schretlen ook met betrekking tot dit deel van het vermogen gehouden was minder aanvallend te beleggen, óók indien hij na adequate waarschuwingen welbewust voor aanvallende beleggingen koos, vindt dit geen steun in het recht.
5.6.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het primair gevorderde – afgezien van schade die in verband staat met de hiervoor onder 5.1.1 aangenomen schending van de zorgplicht – zal worden afgewezen.
De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen
5.7 Nu de primaire vordering gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6 is overwogen deels zal worden afgewezen, dient het subsidiair en meer subsidiair gevorderde te worden beoordeeld.
5.8 Aan zijn – subsidiaire – beroep op dwaling heeft [eiser] geen rechtsgevolgen verbonden, zodat dit beroep verder onbehandeld kan blijven. Voor zover [eiser] de gestelde dwaling aan de gevorderde veroordeling tot het vergoeden van schade ten grondslag heeft willen leggen, kan dit niet slagen nu dwaling (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet kan leiden tot vergoeding van schade.
5.9 Ook het – meer subsidiaire – betoog dat Schretlen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst kan niet slagen. Voor zover [eiser] betoogt dat Schretlen een verkeerde portefeuille heeft geadviseerd, heeft dit, naast hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, geen zelfstandige betekenis. Voor zover hij betoogt dat een bijzonder laag resultaat is geboekt, heeft hij onvoldoende gesteld voor de conclusie dat Schretlen zich jegens hem heeft verbonden om een bepaald resultaat te behalen.
Rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten
5.10 De wettelijke rente over de schade, nader op te maken bij staat, zal worden toegewezen vanaf 24 februari 2009, de datum van de dagvaarding. [eiser] heeft geen aanknopingspunten aangereikt die een andere ingangsdatum van de wettelijke rente kunnen rechtvaardigen.
5.11 [eiser] vordert een bedrag aan buitengerechtelijke (in¬casso)kosten, waaronder door hem gemaakte accountants- en advocaatkosten in het voorstadium. De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schik¬kingsvoor¬stel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
[eiser] stelt wel dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar laat na een afdoende omschrijving van de verrichtingen te geven, anders dan die ter voorberei¬ding van de processtukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat vóór de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen rede¬lijk en noodzakelijk zijn. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burger¬lijke Rechtsvordering al een vergoeding in te sluiten. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerech¬telijke kosten daarom afwijzen.
5.12 Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6 De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt Schretlen om aan [eiser] de schade te vergoeden die [eiser] lijdt door de hiervoor onder 5.1.1 beschreven tekortkoming van Schretlen, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 24 februari 2009 tot de dag van volledige betaling;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, lid van genoemde kamer en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010 door mr. C. Bouwman.