Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/1409 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V., M.J. Oomen Beheer B.V. en P. Oomen Beheer B.V., allen gevestigd te Sprundel, eiseressen,
gemachtigden mr. L.C. van den Berg, advocaat te ‘s -Gravenhage en mr. F.H. Hulshof, advocaat te Rotterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. een boete opgelegd van € 255.397,--, wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag van de Europese Gemeenschappen (EG-verdrag). Verweerder heeft M.J. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 15.962,--, en P. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 239.435,--, aansprakelijk gehouden aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap hadden in Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V.
Bij brieven van 2 mei 2005 hebben P. Oomen Beheer B.V., M.J. Oomen Beheer B.V. en Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder - onder aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard onder de mededeling dat voor Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. gelezen dient te worden Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. Verweerder legt aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. een boete op van € 255.397,-- en acht deze rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel. Verweerder heeft M.J. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 15.962,-- en P. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 239.435,-- aansprakelijk gehouden aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap hadden in Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V.
Tegen dit besluit hebben eiseressen en Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. bij brief van 19 december 2006 beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 23 juli 2008 (LJN BD8542) heeft de rechtbank het beroep van Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. niet-ontvankelijk verklaard. In deze uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het besluit van 9 november 2006 niet anders kan worden beschouwd dan als een primair besluit ten aanzien van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de aansprakelijkstelling van M.J. Oomen Beheer B.V. en P. Oomen Beheer B.V. voor het pro rata deel van de aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. opgelegde boete.
De rechtbank heeft op grond van artikel 6:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het beroepschrift van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V., M.J. Oomen Beheer B.V. en P. Oomen Beheer B.V. als bezwaarschrift aan verweerder doorgezonden.
Bij besluit van 1 april 2009 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard en de in het besluit van 9 november 2006 neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 28 april 2009 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 6 november 2009 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2010. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. L.C. van den Berg. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J. Rutten.
2 Overwegingen
Het betreft hier een besluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Mede op basis van de informatie uit clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland activiteiten op het gebied van de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden een voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van een voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij zowel het primaire besluit als het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag (thans: artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft tevens een clementiekorting van 40% en een fiscuskorting van 1% toegekend.
Primaire beroepsgrond
Als primaire beroepsgrond voeren eiseressen (verder te noemen: eiseres) aan dat aan het primaire besluit van 9 november 2006 in deze zaak geen rapport ten grondslag ligt, zoals dat wel in artikel 59 van Pro de Mw is vereist. Het besluit is dan ook in strijd met de wet tot stand gekomen en dat gebrek kan - zoals ook de adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: BAC) terecht heeft gesteld - niet worden geheeld. Eiseres meent dat de rechtbank zich in de eerder genoemde uitspraak van 23 juli 2008 reeds heeft uitgesproken over het feit dat het rapport zich niet tegen Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. richt.
De rechtbank overweegt allereerst dat zij met de uitspraak van 23 juli 2008 “slechts” heeft geoordeeld dat het besluit van 9 november 2006 niet anders kan worden beschouwd dan als een primair besluit ten aanzien van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. en - kort gezegd - de aansprakelijkstelling in dit verband van M.J. Oomen Beheer B.V. en P. Oomen Beheer B.V. De rechtbank heeft hiermee - anders dan eiseres meent - geen inhoudelijk oordeel gegeven of er ten aanzien van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. sprake is van een rapport en of een eventuele onjuiste tenaamstelling in het rapport consequenties heeft. Nu de rechtbank in de uitspraak van 23 juli 2008 heeft geconcludeerd dat eiseres eerst de bezwaarprocedure dient te doorlopen, alvorens zij beroep kan instellen bij de rechtbank - en de rechtbank het beroepschrift naar verweerder heeft doorgezonden ter behandeling als bezwaarschrift -, kon de rechtbank geen inhoudelijk oordeel geven over het bezwaar van eiseres en heeft zij zich daarvan ook onthouden. De rechtbank kan eerst bij het onderhavige beroep een oordeel geven over de inhoud van het beroep.
Uit de stukken blijkt dat in de bijlage bij het rapport, waarin verweerder de deelnemers aan het systeem van vooroverleg heeft gespecificeerd, de naam van Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. ontbreekt. In plaats van deze onderneming is de onderneming Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. genoemd. De vraag is nu of deze onjuiste tenaamstelling betekent dat er - zoals eiseres stelt - ten aanzien van de eerste genoemde onderneming geen rapport is opgemaakt waardoor verweerder geen boete op kan leggen.
De rechtbank overweegt dat deze beroepsgrond allereerst de vraag oproept naar de functie van het rapport. Artikel 59 van Pro de Mw bepaalt - voor zover hier van belang - dat in het rapport worden vermeld de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan alsmede waar en wanneer deze feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan.
Uit de toelichting bij artikel 59 van Pro de Mw blijkt dat dit artikel geschreven is in het kader van de beginselen die artikel 6 van Pro het Europese Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) beoogt te beschermen. Daarin is neergelegd het recht van de betrokkene om onverwijld op de hoogte te worden gebracht van de aard en reden van de jegens hem gerichte beschuldiging, teneinde zich daartegen te kunnen verdedigen.
De rechtbank heeft eerder in zijn uitspraken van 8 juni 2009 (LJN BI7165 en BI7388) - kort gezegd - onder verwijzing naar onder meer Europese jurisprudentie geoordeeld dat de functie van het rapport als belangrijke procedurele waarborg beoogt de rechten van de verdediging te beschermen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond van eiseres in het licht van de schending van de rechten van de verdediging moet worden getoetst.
Vaststaat dat het rapport niet Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. noemt als overtreder. Door de gang van zaken is het echter van meet af aan duidelijk geweest dat het rapport zag op Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. en niet op het in het rapport genoemde Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. De Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. is ook van het begin af aan bij de procedure betrokken geweest. Uit de stukken blijkt immers dat op 28 mei 2004 namens Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. een clementieverzoek bij het Clementiebureau van verweerder is ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft het Clementiebureau vóór het uitbrengen van rapport abusievelijk een clementietoezegging gedaan aan de verkeerde rechtspersoon, te weten Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. Bij brief van 16 november 2004 heeft Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. deze fout opgemerkt en verweerder er op gewezen dat Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen B.V. niet actief is op de GWW-markt en dat er sprake moet zijn van een administratieve fout. Bij dezelfde brief heeft Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. uit eigen beweging een machtiging ingediend tot deelname aan de versnelde procedure. Aan het slot van de brief van 16 november 2004 heeft zij bovendien vermeld dat zij de hoop koestert dat het ongevraagd verstrekken van gegevens met betrekking tot haar onderneming aangemerkt zal worden als een verdergaande vorm van medewerking, waarmee rekening wordt gehouden bij het te nemen sanctiebesluit. Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. heeft ook getekend voor akkoord met het in kopie doorgeleiden van de in het kader van het clementieverzoek verstrekte informatie aan de belastingdienst. Daarnaast heeft zij bij brief van 29 november 2004 haar aanbestedingsomzet 2001 aan verweerder opgegeven. Bij brief van 4 december 2004 heeft het Clementiebureau de fout rechtgezet door een clementietoezegging te verzenden aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. Bij brief van 7 december 2004 heeft Aannemingsmaatschappij Oomen B.V. een door haar getekend exemplaar van de clementietoezegging aan verweerder doen toekomen. In de begeleidende brief bij het besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder aangegeven dat Aannemings- en Transportbedrijf M.J. Oomen niet als deelnemer aan de overtreding zou worden aangemerkt en de overtreding niet aan haar zou worden toegerekend. Evenwel is verzuimd dit in het besluit voornoemd te corrigeren.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet in haar rechten van verdediging is geschaad. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om te reageren op het rapport. Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden - en met name uit het feit dat een clementieverzoek is ingediend, waarbij informatie van additionele waarde dient te worden verstrekt over de aard en de inhoud van de verboden gedraging - blijkt dat eiseres zich ervan bewust was dat het rapport zich ook dan wel juist richtte tegen Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V., welke onderneming in de GWW-sector werkzaam was (en is). Het enkele feit dat de Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. in het rapport niet als overtreder is genoemd, maakt - gelet op de functie van het rapport - in de onderhavige omstandigheden niet dat haar geen boete meer kan worden opgelegd.
Subsidiaire beroepsgronden
Eiseres voert subsidiair aan dat de voorwaarden van de versnelde procedure zijn gewijzigd en dat er sprake is van verval van sanctiebevoegdheid. Eiseres heeft bezwaren tegen de bepaling van de boetegrondslag in het kader van de evenredigheid. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg en naar de draagkracht van de onderneming. Eiseres stelt voorts dat sprake is van ongelijke behandeling ten opzichte van de zaak 3183 en meent dat de rol van de overheid onvoldoende in de boete is verdisconteerd.
Wijziging voorwaarden versnelde procedure
Eiseres stelt dat de voorwaarden voor de versnelde procedure zijn gegeven in verweerders brief van 13 oktober 2004. Naar aanleiding van die brief heeft eiseres deelgenomen aan de versnelde procedure. Bij toezending van het besluit van 29 maart 2005 is door verweerder buiten het kader van de eerder geformuleerde voorwaarden getreden. De voorwaarden zagen alleen op de fase voorafgaand aan het besluit van 29 maart 2005 en met deze brief zijn de voorwaarden doorgetrokken naar de bezwaar- en beroepsfase. Deze brief heeft - hoewel niet gericht aan eiseres - wel haar gedrag beïnvloed. Deze handelwijze is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Eiseres zou daarbij door (inhoudelijk) bezwaar en beroep aan te tekenen in een slechtere positie kunnen komen dan zonder de instelling van de rechtsmiddelen. De bevoegdheid van verweerder om een boete op te leggen voor een overtreding van de Mw wordt feitelijk gebruikt om het instellen van (inhoudelijk) bezwaar en beroep te bestraffen en daarvoor zijn deze bevoegdheden niet gegeven. Er is dan sprake van détournement de pouvoir en derhalve strijd met artikel 3.3 van de Awb. Ook volgens het eigen beleid van verweerder kan er geen sprake zijn van het bestraffen van het instellen van bezwaar of beroep. Dit beleid merkt onder meer als boeteverlagende omstandigheid aan het leveren van verdergaande medewerking aan het onderzoek van verweerder dan waartoe een onderneming wettelijk gehouden is. Met de deelname aan de versnelde procedure valt eiseres binnen de omschrijving van deze omstandigheid. Het beperken van bezwaar en beroep behoort niet meer tot het meewerken aan het onderzoek zoals in dit beleid is bedoeld. Het is bestuursorganen niet toegestaan het wettelijk recht op bezwaar en beroep bij overeenkomst of anderszins te beperken.
De rechtbank is van oordeel dat de stelling dat door verweerder de voorwaarden (eenzijdig) zijn gewijzigd niet juist is. In de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft verweerder de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden “in het kader van de sanctieprocedure”. Vervolgens is ook in het e-mail-bulletin van 2 februari 2005 van de heer Blankert aan de ondernemingen en in de aanbiedingsbrief bij het besluit van 29 maart 2005 erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%. De rechtbank overweegt hierbij dat de aanbiedingsbrief bij het besluit van 29 maart 2005 is toegezonden aan M.J. Oomen Beheer B.V. en P.J. Oomen Beheer B.V. en dat eiseres, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, zich van meet af aan aangesproken heeft gevoeld in het kader van verweerders onderzoek in de GWW-sector. Geoordeeld wordt dat zij redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van alle in dat verband gevoerde correspondentie.
De rechtbank overweegt dat de betrokken ondernemingen in de GWW-sector voorafgaand aan het boetebesluit de keuze hebben gehad om al dan niet te kiezen voor de versnelde procedure en dat de ondernemingen er in bezwaar voor hebben kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, waarbij de mogelijkheid van het maken van bezwaar op geen enkele wijze door verweerder is beperkt. Eiseres heeft de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en heeft ook in bezwaar daar aan vastgehouden. Hiermee heeft zij gekozen voor het ook in bezwaar niet kunnen betwisten van de aan het boeterapport ten grondslag liggende feiten. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van de verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Een dergelijke stelling zou zijn gebaseerd op de zuiver theoretische hypothese van een onderneming die zichzelf beschuldigt van een inbreuk die zij, anders dan verweerder vermoedt, niet heeft gepleegd, in de hoop in aanmerking te komen voor een verlaging van de geldboete die haar, naar zij vreest, toch zal worden opgelegd. Een dergelijke inschatting kan niet een betoog betreffende de schending van de rechten van de verdediging schragen (zie ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in haar arrest van 16 november 2000 in zaak C-298/98 (Finnband) en haar arresten van 14 juli 2005 in zaken C-65/02 P en C-73/02 P (Thyssenkrupp) en zaak C-57/02 P (Acerinox).
De stelling van eiseres dat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zou komen doordat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen wordt niet door de rechtbank gevolgd. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN AY4888) en 18 juli 2007 (LJN BB0440) overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseres is niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar en of daarvan sprake zal zijn indien zij had gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.
Voor zover eiseres meent dat zij in de beroepsfase nu wel de feiten en juridische beoordeling kan betwisten is de rechtbank van oordeel dat dat niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat is deelgenomen aan de beboete gedraging. Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. heeft immers zelf een clementieverzoek ingediend waarbij zij heeft medegedeeld te hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten. De rechtbank verwijst naar haar eerdere uitspraken zoals LJN BD8231.
Verval sanctiebevoegdheid en ontbreken onderzoek naar gedragingen eiseres
Eiseres stelt dat verweerder de versnelde procedure als het ware als een algehele bekentenis aanmerkt, waardoor een beperking in de rechten van bezwaar en beroep geoorloofd zou zijn, en voorts dat verweerder zou zijn ontslagen van zijn verplichting om alle relevante omstandigheden te onderzoeken en vervolgens af te wegen. In het bestreden besluit worden de door eiseres aangevoerde bezwaren ten onrechte gepasseerd. Nog immer wordt geen blijk gegeven van een onderzoek naar de werkelijke deelname van de (individuele) onderneming aan de gestelde gedragingen. Het bestreden besluit geeft slechts aan dat Oomen deelnam aan de GWW-markt en een dergelijke deelname staat nog niet gelijk aan deelname aan het systeem. Van verweerder mag op dit punt een grotere zorgvuldigheid worden verwacht dan wanneer het een reguliere procedure zou betreffen of dan wanneer hij niet eenzijdig de voorwaarden voor de versnelde procedure zou hebben gewijzigd.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat geen sprake is van het wijzigen van de voorwaarden van de versnelde procedure. De overtreding waarvoor eiseres is beboet, behelst een systeem van vooroverleg dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem in stand heeft gehouden. Voor nader onderzoek door verweerder naar de gedragingen van eiseres - behoudens eventueel in verband met het bepalen van de hoogte van de boete - was in dit kader geen ruimte. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Eiseres heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij voor 31 december 2001 haar deelname aan de overtreding heeft beëindigd en dat publiekelijk bekend heeft gemaakt. De termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is dan ook pas gaan lopen op 1 januari 2002. Het primaire besluit ten aanzien van eiseres dateert van 9 november 2006. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie was op dat moment nog niet komen te vervallen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Over de door eiseres in dit verband aangevoerde stellingen en het betoog van verweerder terzake heeft de rechtbank zich al eerder in diverse uitspraken in het kader van bouwfraude- besluiten uitgesproken (bijvoorbeeld LJN BD8231).
In die uitspraken heeft de rechtbank overwogen dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van een jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%. De rechtbank ziet geen aanleiding in dit geding een ander standpunt in te nemen.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen de feiten en de deelname niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en (voldoende) concreet te onderbouwen. De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen. Ook in dit verband was nader onderzoek door verweerder naar de gedragingen van eiseres niet vereist.
Vergelijking met zaak 3183
Zoals de rechtbank al meermalen heeft uitgesproken (bijvoorbeeld LJN BD8231) kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel in dezen niet op gaan, omdat geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Zaak 3183 betrof 2 groepen van elke 6 bedrijven die afspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructuurwerken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Deze kartels werden aangeduid als “boven-op” kartels, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het onderhavige systeem van vooroverleg, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.
Rol overheid
Eiseres stelt dat de GWW-deelsector zich kenmerkt door een hoge afhankelijkheid van overheidsopdrachten. De overheid was in het algemeen zeer wel op de hoogte van het bestaan van een zeker systeem van afspraken. Dit systeem was in zekere zin een voortzetting van het legale systeem van voor 1992, dat ook na 1992 door de Nederlandse overheid in Europa is verdedigd. Het bestaan van het systeem werd grotendeels ongemoeid gelaten, waarschijnlijk omdat overheden voordeel en belang hadden bij een constante markt van aanbieders. Eiseres betwist in die zin ook dat de maatschappelijke schade van het systeem evident zou zijn.
Verweerder heeft terzake aangevoerd dat hij, omdat de overheden wat betreft de GWW-werken veelal als aanbesteder en opdrachtgever optreden, in het boetebesluit mede in het argument van de centraal gemachtigde aanleiding heeft gezien het boetepercentage vast te stellen op 10% in plaats van op het maximum van 12%. Het feit dat verweerder ook een ander argument van de centraal gemachtigde heeft meegewogen doet daar niet aan af.
De rechtbank overweegt dat eiseres ook deze beroepsgrond niet (voldoende) concreet heeft gemaakt. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het betoog van eiseres niet meer toevoegt aan hetgeen reeds door de centraal gemachtigde naar voren is gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook geen aanleiding hoeven zien met de rol van de overheid meer rekening te houden dan hij heeft gedaan. Verweerder heeft voorts nog opgemerkt dat het voor bouwbedrijven zeker vanaf 1998, met de invoering van de Mw, duidelijk is geweest dat het door hen gehanteerde systeem van aanbestedingen in strijd was met de mededingingsregels. Dat de Nederlandse overheid daarna eventueel het systeem ongemoeid zou hebben gelaten - zoals eiseres stelt - betekent niet dat de gedragingen niet verboden zouden zijn. De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen en overweegt daarbij dat de ondernemingen een eigen verantwoordelijkheid hebben zich te onthouden van met de Mw en/of het EG-Verdrag strijdige gedragingen. De rechtbank is voorts met verweerder van oordeel dat de maatschappelijke schade, waartoe ook de schade voor de overheid en andere opdrachtgevers dient te worden begrepen, evident is. Vooroverleggen bij aanbestedingen hebben immers niet tot doel om de laagste prijs aan de opdrachtgever te bieden. Deze beroepsgrond van eiseres kan dan ook niet slagen.
Draagkracht
Eiseres heeft gesteld dat van verweerder verwacht mag worden dat zij naar de draagkracht van eiseres onderzoek zou doen en de uitkomst van dat onderzoek in de besluitvorming zou betrekken. Waar in de GWW-markt met zeer lage winstmarges wordt gewerkt, verdient de evenredigheid van de boete extra aandacht. Eiseres wijst erop dat de hele bouwfraude-affaire zeer belastend voor haar is geweest en dat het preventieve effect dat met de boete wordt beoogd reeds in hoge mate uitgaat van de maatschappelijke reactie op deze affaire. Daarmee is door verweerder onvoldoende rekening gehouden.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet verplicht is rekening te houden met een door de onderneming behaalde winstmarges of draagkracht. Erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt. Eiseres heeft haar betoog inzake haar draagkracht verder ook niet onderbouwd. Gelet hierop kan eiseres dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat verweerder onvoldoende onderzoek naar de draagkracht van de onderneming heeft gedaan.
De rechtbank verenigt zich met het standpunt van verweerder dat onder preventieve werking van sancties niet alleen valt de speciale preventie, maar ook generale preventieve werking. Dat de bouwfraude-affaire voor eiseres zeer belastend is geweest wordt - nog daargelaten of verweerder daar bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening mee moet houden - op geen enkele wijze geobjectiveerd en gestaafd met bewijs.
Redelijke termijn
Eiseres heeft aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan Aannemings - en Transportbedrijf M.J. Oomen en M.J. Oomen Beheer B.V en P. Oomen Beheer B.V. Uiteindelijk heeft verweerder ten aanzien van eiseres op 1 april 2009, na 4 jaar en ruim 5 maanden, het bestreden besluit genomen.
Verweerder heeft bij het besluit van 29 maart 2005 - gelet ook op de begeleidende brief bij dat besluit - ten onrechte niet Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. aangemerkt als overtreder. Had verweerder dat wel gedaan dan was het besluit van 9 november 2006 een beslissing op bezwaar jegens eiseres geweest en had verweerder binnen 2 jaar en een maand na het toezenden van het rapport een besluit genomen. Gelet op eerdere uitspraken van de rechtbank ten aanzien van boetebesluiten genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek zou de rechtbank in dat geval van oordeel zijn geweest dat ten tijde van het nemen van het besluit van 9 november 2006 de redelijke termijn nog niet zou zijn verstreken. Met de uitspraak van de rechtbank van 23 juli 2008 zou dan ook eerste fase van de rechterlijke oordeelsvorming zijn afgerond.
De rechtbank ziet gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval, met name gelet op de handelwijze van verweerder in deze, aanleiding om de redelijke termijn overschreden te achten met ruim acht maanden, gerekend vanaf de uitspraak van de rechtbank op 23 juli 2008 tot aan de datum van het bestreden besluit van 1 april 2009.
In de uitspraak van 19 december 2008 (LJN BD0191) heeft de Hoge Raad (HR) overwogen dat bij fiscale bestuurlijke boetes in de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan twaalf maanden is overschreden de boete wordt verminderd met 10% als er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden. Een en ander met dien verstande dat de omvang van de vermindering in deze gevallen niet meer bedraagt dan € 2.500,--.
In het onderhavige geval is sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met
meer dan 6 maanden doch niet meer dan twaalf maanden zodat, gelet op het uitgangspunt van de HR, deze overschrijding naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dient te hebben dat de aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. opgelegde boete met € 2.500,-- verminderd dient te worden. De boete dient te worden vastgesteld op een bedrag van
€ 252.897,--. Door de wijziging van de opgelegde boete wijzigt eveneens het bedrag waarvoor verweerder M.J. Oomen Beheer B.V. en P. Oomen Beheer B.V. aansprakelijk kan houden. Verweerder kan M.J. Oomen Beheer B.V. aansprakelijk stellen voor een bedrag van € 15.805,-- en P. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 237.091,--. Het beroep van eiseres is in zoverre gegrond.
Nu het beroep voor zover gericht tegen de hoogte van de opgelegde boete gegrond dient te worden verklaard, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiseres heeft de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot een vergoeding van de werkelijke kosten van juridische bijstand. Eiseres acht een dergelijke veroordeling op zijn plaats nu verweerder willens en wetens contrair is gegaan aan het advies van de BAC op gronden die reeds door de rechtbank inhoudelijk zijn beoordeeld en te licht zijn bevonden.
De rechtbank overweegt dat het uitgangspunt van het op artikel 8:75 van Pro de Awb gebaseerde Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) bij vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is dat een forfaitaire vergoeding wordt toegekend. In artikel 2, derde lid, van het Bpb is neergelegd dat hiervan in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. De toelichting bij het Bpb vermeldt dat in uitzonderlijke gevallen strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken en dat de rechter in bijzondere omstandigheden de volgens het Bpb berekende vergoeding - zonder af te doen aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten - kan verhogen of verlagen. Benadrukt wordt dat het werkelijk gaat om uitzonderingen en als voorbeeld wordt genoemd een geval waarin de burger door gebrekkige informatieverstrekking door de overheid op uitzonderlijk hoge kosten voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal is gejaagd.
De omstandigheden die eiseres aanvoert kan de rechtbank niet als bijzondere omstandigheden aanmerken. Immers anders dan eiseres meent, heeft de rechtbank bij de uitspraak van 23 juli 2008 (LJN BD8542) niet reeds de gronden waarop verweerder contrair is gegaan aan het advies van de BAC inhoudelijk beoordeeld. Voor toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding bestaat dan ook reeds daarom geen grond.
De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat aan Aannemingsmaatschappij M.J. Oomen B.V. een boete van € 252.897,--wordt opgelegd, waarbij M.J. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van
€ 15.806,-- en P. Oomen Beheer B.V. voor een bedrag van € 237.091,-- aansprakelijk worden gesteld,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor het overige in stand blijven,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--.
Aldus gedaan door mr. A. Verweij, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. P. Vrolijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 5 maart 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld
Afschrift verzonden op: