Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 324057 / HA ZA 09-337
Uitspraak: 24 februari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser],
wonende te Mandelieu, Frankrijk,
2. [eiseres],
wonende te Rotterdam,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M. Bouma,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Kappellen, België,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R. Sinke.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]", "[eiseres]" en "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 29 januari 2010;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie;
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
- conclusie van dupliek in reconventie.
1.2 In de processtukken is de vordering van [gedaagde] aanvankelijk aangeduid als een vordering in voorwaardelijke reconventie. Uit het verloop van de procedure blijkt dat deze vordering niet voorwaardelijk is. Dat is hiervoor en wordt hierna tot uitdrukking gebracht.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [eiser] en [eiseres] zijn op huwelijkse voorwaarden getrouwd.
2.2 [eiser] en [eiseres] hebben op of omstreeks 11 september 2002 van [gedaagde] een geldsom van € 225.000,= geleend.
2.3 [eiser] en [eiseres] hebben aan [gedaagde] een recht van hypotheek verstrekt op het appartementsrecht kadastraal bekend gemeente Kralingen, sectie I, complexaanduiding [complexaanduiding], appartementsindex [index], welk appartementsrecht omvat:
(i) het zevenendertig/éénduizend negenhonderd twaalfde (37/1.912e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een flatgebouw, bevattende zevenenzestig woningen met bergingen, één bedrijfsruimte, veertig garages en verder toebehoren, staande en gelegen aan [adres] te Rotterdam, (…);
(II) het recht op uitsluitend gebruik van de woning met balkon op de derde verdieping, berging op de eerste verdieping en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres] Rotterdam (…).
2.4 De hypotheekakte van 3 september 2003 bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
De comparanten verklaren:
A. Geldleningsovereenkomst
1. [eiser] en [eiseres], hierna, zowel tezamen als ieder afzonderlijk ook te noemen: Schuldenaar, hebben op elf september tweeduizendtwee onder beding van hoofdelijkheid van [gedaagde], voornoemd, - laatstgenoemde hierna te noemen: Schuldeiser – ter leen ontvangen van en zijn op grond daarvan hoofdelijk aan Schuldeiser schuldig een som van tweehonderd vijf en twintig duizend euro (EUR 225.000,--)
(…)
Artikel 1
Schuldenaar en Schuldeiser zijn overeengekomen dat tot zekerheid van hetgeen Schuldeiser van Schuldenaar te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben uit hoofde van de sub A bedoelde overeenkomst en/of uit welke andere hoofde ook ten behoeve van Schuldeiser de hierna te omschrijven hypotheek en pandrechten worden gevestigd. (…)
Ter uitvoering van het vorenstaande wordt bij deze tot meerdere zekerheid van
(i) al hetgeen Schuldeiser blijkens haar administratie behoudens tegenbewijs, van Schuldenaar te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben uit hoofde van de sub A bedoelde overeenkomst en/of uit welke andere hoofde ook, hierna aan te duiden als: de Vordering, tot en ten belope van een bedrag groot tweehonderd vijfentwintig duizend euro (EUR 225.000,--).
(…)
Comparanten hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen, tijdig voor het verlijden van de inhoud daarvan te hebben kennisgenomen en met de inhoud in te stemmen.
2.5 Het bedrag van € 225.000,=, vermeerderd met rente, is volledig aan [gedaagde] (terug)betaald.
3 De vordering in conventie
3.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tot vestiging van het recht van hypotheek tussen partijen van 3 september 2003 door [eiseres] is vernietigd, althans deze te vernietigen;
b. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor doorhaling benodigde royementsakte;
Subsidiair
c. te verklaren voor recht dat [gedaagde] niets meer van [eiser] en [eiseres] te vorderen heeft en dat met de vorderingen van [gedaagde] op [eiser] en [eiseres] het gevestigde hypotheekrecht teniet is gegaan;
d. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor doorhaling benodigde royementsakte;
Meer subsidiair
e. te verklaren voor recht dat de mogelijk thans nog bestaande vorderingen in ieder geval niet onder het overeengekomen recht van hypotheek kunnen worden gebracht, zodat dit hypotheekrecht met het tenietgaan van de relevante vordering, eveneens teniet is gegaan;
f. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor doorhaling benodigde royementsakte;
dit alles met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.190,= en tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2 [eiser] en [eiseres] stellen daartoe het volgende.
Het geleende geldbedrag, inclusief rente, is volledig aan [gedaagde] afgelost. Zij wensen daarom royement van de hypotheek.
[eiser] en [eiseres] betwisten dat [gedaagde] nog een vordering op [eiser] heeft. Als daarover anders moet worden geoordeeld, betwisten zij dat deze vordering onder het verstrekte recht van hypotheek kan vallen. Dat is ook nooit de bedoeling van partijen geweest. In dat kader beroept [eiseres] zich op vernietiging van de hypotheek. Zij stelt daartoe dat zij bij het aangaan van de hypotheek heeft gedwaald over de inhoud en strekking van dit recht. Zij heeft nooit bedoeld een hypotheekrecht te verstrekken op haar woning voor elke toekomstige vordering van [gedaagde] op [eiser], uit welke hoofde dan ook. Zij heeft zich niet gerealiseerd welke strekking de akte zou hebben en is daarover ook niet voorgelicht door de notaris, terwijl dit van de notaris verwacht had mogen worden. Bovendien druist het tegen de huwelijkse voorwaarden in. [eiseres] vernietigt daarom de overeenkomst van hypotheek.
[eiser] en [eiseres] stellen verder dat in de omstandigheden waaronder het hypotheekrecht is verstrekt en bedoeld is verstrekt te worden, de vordering van [gedaagde] niet onder het hypotheekrecht kan vallen.
4 Het verweer in conventie
4.1 Het verweer strekt tot niet ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] en [eiseres] in de kosten van het geding.
4.2 [gedaagde] weigert de hypotheek door te halen omdat er nog een vordering op [eiser] resteert, wegens onrechtmatig handelen door [eiser]. Deze vordering valt onder de hypotheek omdat deze is verstrekt voor al hetgeen [gedaagde] te vorderen heeft uit hoofde van de overeenkomst van geldlening en/of uit welke andere hoofde ook. De tekst van de hypotheekakte is duidelijk en hij mocht erop vertrouwen dat [eiseres] wist wat zij ondertekende. Voor zover de notaris nalatig is geweest, kan dit niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen.
4.3 [gedaagde] heeft uit hoofde van onrechtmatige daad te vorderen van [eiser]. [eiser] heeft de bankrekening van Quadrant volledig leeg gehaald waardoor Quadrant niet meer aan haar fiscale verplichtingen (omzetbelasting) kon voldoen. [eiser] wist dat dit zou leiden tot een persoonlijke aansprakelijkstelling van [gedaagde] door de belastingdienst. [eiser] heeft zich aldus schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en heeft in strijd met gemaakte afspraken gehandeld.
4.4 [gedaagde] stelt dat hij samen met [eiser] indirect aandelen hield in een B.V. die 50% van de aandelen in Quadrant (Sliedrecht B.V.) hield. Quadrant heeft in oktober 2003 onroerende zaken verkocht ter zake waarvan zij voor eind november 2003 omzetbelasting diende aan te geven en afdragen. Na ontvangst van de koopsom en aflossing van crediteuren stond er nog meer dan € 1.000.000,= op de bankrekening van Quadrant. Dat was voldoende om de omzetbelasting te voldoen. Na diverse aandelentransacties werd [eiser] indirect enig aandeelhouder van Quadrant. Vervolgens liet hij na betalingen vanaf de bankrekening van Quadrant te verrichten waardoor deze een negatief saldo vertoonde, en liet hij na de omzetbelasting af te dragen. Dat en valse beschuldigingen van [eiser] over [gedaagde] leidden ertoe dat de belastingdienst [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk heeft gehouden en dat hij kosten heeft moeten maken om zich daartegen te verdedigen. Die kosten wil [gedaagde] vergoed zien.
5 De vordering in reconventie
5.1 De (in punt 26 van de conclusie van repliek in reconventie) gewijzigde vordering luidt
- verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] te veroordelen tot betaling van € 23.772,30 te vermeerderen met 6% contractuele rente per jaar vanaf 4 november 2006 en met € 1.085,= aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
5.2 Aan deze vordering legt [gedaagde] ten grondslag hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd. Naast de kosten vordert hij rente van 6% conform artikel 3 van Pro de akte van geldlening van 11 september 2002 en buitengerechtelijke kosten.
6 Het verweer in reconventie
6.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] in de kosten van het geding.
6.2 Naast hetgeen [eiser] en [eiseres] in conventie hebben betoogd, hebben zij aangevoerd dat de vordering van [gedaagde] strandt op het vereiste van onrechtmatigheid van de gedragingen, het relativiteitsvereiste en op de vereiste causaliteit.
[gedaagde] gaat er van uit dat [eiser] bestuurder van Quadrant was en in die hoedanigheid handelde. [eiser] is echter nooit bestuurder van Quadrant geweest.
[eiser] was evenmin betrokken bij de afwikkeling van de onroerend goed transacties. [gedaagde] heeft na verkoop verzuimd de omzetbelasting aan de belastingdienst te betalen. Na de verkoop liet [gedaagde] [eiser] formulieren ondertekenen met het oog op beoogde aandelentransacties, waarna hij de bank van Quadrant meedeelde dat [eiser] bestuurder was geworden. Met het oog op aandelentransacties werd [eiser] verzocht mee te werken aan een betaling en liet [gedaagde] zelf twee betalingen verrichten. In strijd met de afspraken betaalde hij de omzetbelasting niet. Dat resulteerde er in dat het resterende saldo bij de bank onvoldoende was om de omzetbelasting te voldoen. Hierna vonden de beoogde aandelentransacties plaats en twee betalingen van reeds lang openstaande verplichtingen. [eiser] ging er van uit dat [gedaagde] zorg had gedragen voor het opgeven en afdragen van de omzetbelasting. [gedaagde] heeft bij de aandelenoverdracht niet gezegd dat dit nog moest gebeuren.
7 De beoordeling
in conventie
7.1 [eiser] en [eiseres] hebben hun primaire vorderingen gegrond op dwaling. Naar de rechtbank begrijpt bedoelen zij de dwalingsvariant van artikel 6:228 lid 1 onder Pro b BW, nu omtrent de andere twee dwalingsvarianten van dat artikel niets wordt gesteld. De verwijten die [eiser] en [eiseres] in dit kader formuleren richten zich echter niet tot hun wederpartij maar tot de notaris die de akte getransporteerd heeft. Met de wederpartij in de zin van artikel 6:228 BW Pro wordt in dit geval echter [gedaagde] en niet de notaris bedoeld. Daar zij aan toegevoegd dat [eiser] en [eiseres] ook niet stellen dat en waarom de notaris en [gedaagde] eventueel vereenzelvigd zouden kunnen worden. De omstandigheid dat de notaris op het punt van de informatieverstrekking mogelijk enig verwijt te maken valt, omdat hij [eiseres] niet zou hebben voorgelicht over de strekking van bedoelde bepaling, kan dan ook geen dwaling opleveren en niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen. [eiser] en [eiseres] kunnen zich niet beroepen op Hoge Raad 14 december 2007, NJ 2008/8, omdat, anders dan in die zaak, de notaris in de onderhavige procedure geen partij is. Daar zij nog aan toegevoegd dat in de akte staat dat comparanten hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen. Dat is een omstandigheid die voor hun eigen rekening en risico komt. Het beroep op dwaling wordt dan ook verworpen.
7.2 Ten overvloede zij daar het volgende aan toegevoegd.
De akte van 3 september 2003 is een authentieke, notariële, akte die dwingend bewijs oplevert van de in artikel 1 van Pro die akte opgenomen partijverklaring en partijafspraak dat [eiser] en [eiseres] een recht van hypotheek verlenen voor “(i) al hetgeen Schuldeiser blijkens haar administratie behoudens tegenbewijs, van Schuldenaar te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben uit hoofde van de sub A bedoelde overeenkomst en/of uit welke andere hoofde ook”. Dit betekent dat de rechtbank tot uitgangspunt moet nemen dat partijen bedoeld hebben ook voor andere vorderingen dan de vordering uit hoofde van de lening een recht van hypotheek op de woning te verstrekken. Tegen dwingend bewijs staat in beginsel tegenbewijs open. De rechtbank komt daar in dit geval echter niet aan toe omdat het beroep op dwaling niet slaagt.
7.3 Subsidiair stellen [eiser] en [eiseres] dat de hypotheek tezamen met de vordering van [gedaagde] teniet gegaan is. Voor zover [eiser] en [eiseres] daarmee doelen op de vordering uit hoofde van de lening van € 225.000,= vermeerderd met rente, is hun standpunt juist. Hun betoog en de weigering van [gedaagde] om de hypotheek door te halen ziet echter ook op de vordering die [gedaagde] thans nog op [eiser] stelt te hebben. De vraag of [gedaagde] een vordering op [eiser] heeft, moet in reconventie worden beantwoord. Als [gedaagde] een vordering op [eiser] heeft, staat in ieder geval vast dat die vordering nog moet worden voldaan. Dan kan de vordering van [eiser] en [eiseres] niet slagen. Als [gedaagde] geen vordering op [eiser] heeft, is de subsidiaire vordering in conventie toewijsbaar. De subsidiaire vordering kan derhalve pas worden beoordeeld als het oordeel in reconventie vast staat.
7.4 Meer subsidiair stellen [eiser] en [eiseres] zich op het standpunt dat de eventuele vordering van [gedaagde] niet onder het recht van hypotheek gebracht kan worden. Gelet op de omstandigheden waaronder het recht van hypotheek is verstrekt en de vordering waarvoor [eiseres] het recht bedoelde te verstrekken kan de vordering volgens hen niet geacht worden onder het hypotheekrecht te vallen. [eiser] en [eiseres] wijzen op de omstandigheid dat zij op huwelijkse voorwaarden gehuwd zijn en op de (gebrekkige) voorlichting door de notaris.
De rechtbank stelt voorop dat een recht van hypotheek zowel voor een bestaande als voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd. De vordering moet daarvoor voldoende bepaalbaar zijn. Daarvan is hier sprake nu duidelijk is dat met de passage in de akte alle toekomstige vorderingen, zonder welke uitzondering dan ook, bedoeld worden. De mogelijk gebrekkige voorlichting door de notaris kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen, zoals hiervoor al is overwogen. Het beroep op hun huwelijkse voorwaarden en een daartegen indruisende gedraging kan evenmin aan [gedaagde] worden tegengeworpen. [eiser] en [eiseres] hebben die stelling ten eerste onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat zij de notariële akte hebben ondertekend en dat zij er zelf voor hebben gekozen om van volledige voorlezing daarvan af te zien. Die notariële akte levert dwingend bewijs op en als daarin iets staat dat zij niet wilden of zich niet realiseerden komt dat voor hun eigen rekening en risico.
In reconventie
7.5 [gedaagde] vordert schade ten gevolge van onrechtmatig handelen, vermeerderd met 6% contractuele rente en met buitengerechtelijke incassokosten.
De vordering in hoofdsom heeft een tweeledige grondslag. Volgens [gedaagde] is sprake van onrechtmatig handelen dat is gelegen in het leeghalen van de bankrekening van Quadrant en het niet afdragen van de omzetbelasting, en van onrechtmatig handelen door het valselijk beschuldigen en informeren van de Belastingdienst.
7.6 De kern van de vordering van [gedaagde] is gelegen in de functie van [eiser] (bestuurder) en de betalingen die hij heeft laten verrichten vanaf de bankrekening van Quadrant, waardoor de omzetbelasting (€ 731.500),= die was verschuldigd over verkoop en levering van onroerende zaken op 24 oktober 2003, niet is voldaan.
7.6.1 Vooropgesteld zij dat de rechtbank begrijpt dat de onroerend goed transactie heeft plaatsgevonden in de periode dat [eiser] nog niet betrokken was bij Quadrant. [gedaagde] licht niet toe waarom de aangifte omzetbelasting niet direct na 24 oktober 2003 kon plaatsvinden, terwijl de Belastingdienst – zo blijkt uit de stukken – blijkbaar uitgaat van de verplichting tot het doen van aangifte in oktober. [gedaagde] stelt echter dat [eiser] van de onroerend goed transactie op de hoogte was en wist dat hij de aangifte en afdracht van de omzetbelasting nog moest verzorgen. Die stelling lijkt te worden ondersteund door de pro forma balans van Quadrant per 31 oktober 2003 waarop een post te betalen omzetbelasting als kortlopende schuld vermeld staat. Daar staat echter tegenover dat [eiser] onbetwist stelt dat de overdracht van de zaken van Quadrant bestond uit het overhandigen van een aantal dozen met dossiers zonder uitleg of toelichting. De rechtbank leidt daar uit af dat er in het kader van de overdracht in ieder geval niet, althans niet expliciet, is meegedeeld dat de omzetbelasting nog niet was aangegeven en afgedragen. Op dit punt zou daarom slechts een verwijt aan [gedaagde] en niet aan [eiser] kunnen worden gemaakt.
7.6.2 Na de onroerend goedtransacties zijn verschillende betalingen vanaf de bankrekening van Quadrant gedaan. Door [gedaagde] zelf zijn nog tot 13 november 2003 betalingen gedaan, waardoor het saldo op de rekening daalde tot een bedrag dat genoeg was voor het betalen van de omzetbelasting. Na een (opgedragen) betaling van € 325.000,= op 13 (doch feitelijk uitgevoerd op 17) november 2003, was het saldo daarvoor niet langer toereikend. Deze betaling is weliswaar opgedragen door [eiser], maar de gerechtigde tot die betaling was uiteindelijk een BV van [gedaagde], namelijk [B.V.]. [eiser] heeft daar uitdrukkelijk opgewezen terwijl [gedaagde] dit onbesproken laat. [gedaagde] heeft bovendien eerder, op 27 oktober 2003, een betaling van € 561.099,= van de bankrekening van Quadrant aan [B.V.] gedaan.
7.6.3 Zowel [gedaagde] als [eiser] stellen dat de betalingen die gedaan zijn betalingen van facturen c.q. crediteuren betreffen. [eiser] betwist niet dat de betalingen die [gedaagde] heeft gedaan, naar de rechtbank begrijpt opeisbare, betalingen waren. Op zijn beurt betwist [gedaagde] evenmin gemotiveerd dat de betalingen die [eiser] heeft doen verrichten eveneens opeisbare vorderingen betroffen. Weliswaar stelt [gedaagde] daar niets van te weten en dat het hem onduidelijk is, maar in de situatie dat [eiser] stelt dat het voldoening van facturen wegens voorgeschoten bedragen betrof en dat bedoelde betalingen door de belastingdienst zijn onderzocht en juist bevonden, kan dat niet als een voldoende betwisting, laat staan een gemotiveerde betwisting gelden.
Aldus is sprake van een situatie waarin Quadrant BV onder twee verschillende bestuurders diverse opeisbare schulden voldoet en nalaat een aangifte omzetbelasting te doen en daarop te betalen, terwijl deze laatste verplichting al eind oktober 2003 is ontstaan. Waarom de ene (feitelijk) bestuurder die in de periode 24 oktober -13 november verantwoordelijk was en betalingsopdrachten verstrekte dan geen enkel verwijt kan worden gemaakt en de andere (feitelijk) bestuurder dat verwijt ten volle kan worden gemaakt, onderbouwt [gedaagde] onvoldoende.
7.6.4 Gelet op al het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van [eiser] in de gegeven omstandigheden niet als onrechtmatige daad kunnen kwalificeren, althans dat [gedaagde] daarvoor onvoldoende gesteld heeft. Dat geldt zowel voor het doen van de betalingen als voor het doen van mededelingen aan de belastingdienst. Naar het oordeel van de rechtbank zijn laatstbedoelde mededelingen niet vals maar slechts een opsomming van de feiten zoals die zich in de beleving van [eiser] hebben voorgedaan.
7.7 Dit betekent dat de reconventionele vordering van [gedaagde] wordt afgewezen.
In conventie voorts
7.8 Afwijzing van de reconventionele vordering betekent voor de subsidiaire vordering van [eiser] en [eiseres] dat deze kan worden toegewezen.
In conventie en in reconventie voorts
7.9 [gedaagde] wordt als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure.
8 De beslissing
De rechtbank,
In conventie
verklaart voor recht dat [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van september 2002 en de overeenkomst tot vestiging van het recht van hypotheek d.d. 3 september 2003 niets meer van [eiser] en [eiseres] te vorderen heeft en dat het gevestigde hypotheekrecht teniet is gegaan;
bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor doorhaling benodigde royementsakte;
in reconventie
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie
veroordeelt vervat in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser] en [eiseres] begroot op € 262,= aan vast recht, op € 85,98 aan overige verschotten en op € 1.356,= aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin.
Uitgesproken in het openbaar.
2009/801