Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 347327 / KG ZA 10-55
Vonnis in kort geding van 17 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMKOR PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
eiseres,
advocaat mr. J.A.M. van de Sande,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK VOORNE-PUTTEN ROZENBURG U.A.,
gevestigd te Rozenburg,
gedaagde,
advocaat mr. D.J. Kramer.
Partijen zullen hierna Emkor Projecten en de Rabobank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 22 februari 2010;
- producties van Emkor Projecten;
- producties van de Rabobank;
- de pleitnota van mr. Van de Sande;
- de pleitnota van mr. Kramer.
1.2. Ter zitting van 3 maart 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve standpunten nader toegelicht. Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende – voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan:
2.1. Emkor Projecten drijft een onderneming die de activiteiten heeft voortgezet van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Emkor B.V. (hierna: Emkor B.V.), welke vennootschap op 11 augustus 2009 in staat van faillissement is verklaard.
2.2. Enig aandeelhouder van Emkor B.V. is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thijssen Groep B.V. (hierna: Thijssen Groep). Enig aandeelhouder van Thijssen Groep is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thijssen Beheer B.V. te Spijkenisse (hierna: Thijssen Beheer).
2.3. De Rabobank heeft een vordering op Emkor B.V. van ruim € 300.000,--.
2.4. Bij borgtochtovereenkomst d.d. 12 augustus 2008 heeft Thijssen Beheer zich als borg jegens de Rabobank verbonden tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank van (onder meer) Emkor B.V. te vorderen heeft of mocht hebben, tot een bedrag van € 415.000,--.
2.5. Op 28 december 2009 heeft Emkor Projecten per abuis een bedrag van € 35.500,-- overgemaakt op bankrekeningnummer 32.72.21.682 ten name van Thijssen Beheer.
2.6. Per brief van 31 december 2009 heeft Thijssen Beheer aan de Rabobank geschreven (voor zover hier relevant):
“Onderwerp: Onverschuldigde betaling Emkor Projecten bv aan Thijssen Beheer bv.
(…)
Van [a ] van Emkor Projecten heb ik begrepen dat er per abuis een betaling werd gedaan door Emkor Projecten aan Thijssen Beheer bv. Aangezien Thijssen Beheer bv niets te vorderen heeft van Emkor Projecten bv dient het bedrag dan ook terug over gemaakt te worden aan Emkor Projecten bv. Voor zover nodig machtig ik hiermede de Rabobank om de terug storting te effectueren.
(..)”
De Rabobank heeft niet aan dit verzoek voldaan.
2.7. Artikel 19 van Pro de op de borgtochtovereenkomst d.d. 12 augustus 2008 toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden luidt – voor zover hier relevant –:
“De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank (…)”
3. Het geschil
3.1. Emkor Projecten vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair: de Rabobank te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan de terugboeking van het bedrag ad € 35.500,-- middels debitering van bankrekeningnummer 3272.21.682 ten name van Thijssen Beheer te Spijkenisse op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 40.000,-- dat de Rabobank niet aan deze veroordeling voldoet;
subsidiair: de Rabobank te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Emkor Projecten te voldoen het bedrag ad € 35.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2009 tot aan die der algehele voldoening,
voorts met veroordeling van de Rabobank in de kosten van dit geding.
3.2. Het verweer van de Rabobank strekt er toe dat Emkor Projecten niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen althans dat deze worden afgewezen met veroordeling van Emkor Projecten in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Een geldvordering kan in kort geding worden toegewezen indien:
- het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is;
- sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen;
- bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien.
4.2. Emkor Projecten heeft gesteld dat de in 2.5 bedoelde betaling berust op een vergissing. Het was haar bedoeling geweest om een betaling te verrichten aan de besloten vennootschap [b ] B.V. (hierna: [b ]) terzake van managementfee. Gelet hierop is de Rabobank, aldus Emkor Projecten, gehouden mee te werken aan terugbetaling van het bedrag van € 35.500,-- omdat dit onverschuldigd is betaald, althans is de Rabobank ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Emkor Projecten en daarom gehouden tot schadevergoeding aan Emkor Projecten.
De Rabobank heeft daar tegen in gebracht dat zij het aan Thijssen Beheer betaalde bedrag heeft verrekend met haar vordering op het failliete Emkor B.V. en dat zij daartoe gerechtigd was op grond van de door Thijssen Beheer afgegeven borgstelling (zie 2.4) en artikel 19 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden (zie 2.7).
4.3. Nu Emkor Projecten heeft gesteld dat zij in financiële problemen komt omdat zij de managementfee aan [b ] alsnog moet betalen, is voldoende aannemelijk dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.
4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat de betaling van Emkor Projecten aan Thijssen Beheer van € 35.500,-- het gevolg is van een vergissing. Emkor Projecten heeft in dit verband nog aangevoerd dat de omzet van Thijssen Beheer uitsluitend bestond uit de door haar genoten inkomsten uit hoofde van de ten behoeve van Emkor B.V. verrichte werkzaamheden, dat Thijssen Beheer sedert 31 maart 2009 geen inkomsten meer heeft genoten en dat de Rabobank buiten rechte nimmer heeft betwist dat onverschuldigd is betaald. De Rabobank heeft een en ander niet (gemotiveerd) bestreden. Dat betekent dat voorshands wordt aangenomen dat sprake is van een betaling zonder rechtsgrond.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is evenwel geen sprake van een onverschuldigde betaling aan de Rabobank. Immers, niet de Rabobank, maar Thijssen Beheer is de ontvanger van het betaalde bedrag. Dat de Rabobank het bedrag vervolgens heeft aangewend voor de voldoening van een deel van haar vordering op Emkor B.V. (zoals de Rabobank heeft gesteld) doet daaraan niet af, nu deze voldoening is gebaseerd op verrekening en als zodanig los staat van de betaling van Emkor Projecten aan Thijssen Beheer. Het primair gevorderde zal derhalve worden afgewezen.
4.6. Met betrekking tot de vraag of de Rabobank door de betaling ongerechtvaardigd is verrijkt wordt het volgende overwogen. Voorshands wordt aangenomen dat de overige door Emkor B.V. gestelde zekerheden onvoldoende verhaal bieden voor de volledige vordering van de Rabobank. Ter zitting heeft de Rabobank immers aangegeven dat zij halverwege de uitwinning van de gecedeerde vorderingen is en dat slechts een zeer klein deel daarvan bleek te kunnen worden geïncasseerd. Aannemelijk is derhalve dat na uitwinning van de overige zekerheden nog een forse vordering resteert van de Rabobank op Emkor B.V., waarvoor de Rabobank Thijssen Beheer als borg kan aanspreken. Tegen deze achtergrond geldt dat van verrijking van de Rabobank en van verarming van Emkor Projecten sprake is indien Thijssen Beheer geen verhaal biedt aan haar crediteuren. Emkor Projecten heeft gesteld en met door haar overgelegde producties onderbouwd dat deze situatie zich voordoet. De Rabobank heeft deze stelling weliswaar weersproken, maar heeft dat verweer niet met relevante feiten of omstandigheden kunnen onderbouwen. Voorshands moet het er derhalve voor worden gehouden dat Thijssen Beheer geen verhaal biedt voor een eventuele vordering van Emkor Projecten op haar uit verschuldigde betaling. Door de storting op de rekening van Thijssen Beheer en de daaropvolgende verrekening door de Rabobank lijdt Emkor Projecten derhalve een schade van € 35.500. Evenzeer moet het er voor worden gehouden dat de Rabobank de vordering die zij stelt op Thijssen Beheer te hebben niet zou hebben kunnen verhalen op activa van Thijssen Beheer voor zover geen verrekening met het bedrag van € 35.500,-- had kunnen plaatsvinden.
4.7. De voorzieningenrechter is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de Rabobank door de storting van het bedrag van € 35.500,-- op de bij haar aangehouden rekening van Thijssen Beheer tot een bedrag van die omvang is verrijkt, althans dat zij is verrijkt doordat als gevolg van de storting voor haar de mogelijkheid ontstond zich jegens Thijssen Beheer in zoverre op verrekening te beroepen met een door haar op Thijssen Beheer gepretendeerde vordering, welke zij vooralsnog niet op andere wijze had kunnen incasseren. Weliswaar heeft de Rabobank nog aangevoerd dat zij nog verhaal voor haar vordering op Thijssen Beheer zou kunnen zoeken door de bestuurder van Thijssen Beheer uit onrechtmatige daad aan te spreken, maar dat die mogelijkheid wellicht bestaat, brengt niet mee dat de Rabobank thans niet geacht kan worden te zijn verrijkt als gevolg van de verrekening.
4.8. Nu verder aannemelijk is dat de Rabobank alleen tot verrekening heeft kunnen overgaan omdat Emkor Projecten per abuis het betreffende bedrag op de rekening van Thijssen Beheer heeft overgemaakt (Thijssen Beheer genoot immers geen inkomsten meer), moet het er voor gehouden worden dat voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig was. De verrijking moet dan ook naar voorlopig oordeel als ongerechtvaardigd worden aangemerkt.
4.9. Tot slot is, gelet op het voorgaande, evident dat voldoende verband bestaat tussen de verrijking van de Rabobank en de verarming van Emkor Projecten.
4.10. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat de Rabobank ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Emkor Projecten en gehouden is de schade van Emkor Projecten te vergoeden. In het thans niet aannemelijke geval dat in een bodemprocedure zou komen vast te staan dat de overige door Emkor B.V. verstrekte zekerheden wel voldoende verhaal bieden voor de vordering van de Rabobank geldt het navolgende. Weliswaar is dan aannemelijk dat de Rabobank door de verrekening niet is verrijkt, maar dan heeft zij naar voorlopig oordeel wel onrechtmatig gehandeld jegens Emkor Projecten omdat zij, door er voor te kiezen haar vordering te incasseren door de borg aan te spreken in plaats van door uitwinning van de overige zekerheden, volstrekt onnodig nadeel aan Emkor Projecten heeft toegebracht. In die situatie moet het ervoor gehouden worden dat de Rabobank door de verrekening toe te passen jegens Emkor Projecten heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer door haar jegens derden zoals Emkor Projecten in acht te nemen zorgvuldigheid en op grond daarvan aansprakelijk is voor de door Emkor Projecten als gevolg van dat handelen geleden schade.
4.11. Niet gebleken is dat sprake is van een restitutierisico dat aan toewijzing van die vordering in de weg staat; dat sprake zou zijn van een “kluwen” van vennootschappen waar onder meer Emkor Projecten, Thijssen Beheer en Emkor B.V. deel van zouden uitmaken, zoals de Rabobank heeft gesteld, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. In aanmerking nemende tot slot dat de Rabobank geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde schadebedrag noch tegen de (ingangsdatum van de) gevorderde wettelijke rente, leidt een en ander tot de slotsom dat het subsidiair gevorderde integraal zal worden toegewezen.
4.12. De Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Emkor Projecten worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.151,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt de Rabobank om aan Emkor Projecten te betalen een bedrag van EUR 35.500,00 (vijfendertigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 28 december 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van Emkor Projecten tot op heden begroot op EUR 1.151,89,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.?
1775/1729