Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummer: 347642 / KG ZA 10-68
Uitspraak: 30 maart 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU TOTAL CARE B.V.,
gevestigd te Uden,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann,
- tegen -
de stichting STICHTING HOGESCHOOL ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. J.J. Feenstra en A.G.E.M. van der Meijden.
Partijen worden hierna aangeduid als “CSU” respectievelijk “Hogeschool Rotterdam”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 29 januari 2010;
- pleitnotities en producties van mr. Brackmann;
- pleitnotities en producties van mrs. Feenstra en Van der Meijden.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 15 maart 2010.
2. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
2.1
Op 6 november 2009 is Hogeschool Rotterdam een aanbestedingsprocedure aangevangen, genaamd “Europese aanbesteding Schoonmaak en glasbewassing 2009/S001”. Als aanbe-stedingsvorm is gekozen voor een openbare aanbesteding volgens het Bao. De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2
Het “Beschrijvend document” luidt - voor zover relevant - als volgt:
“2.4 Invulformulieren
De Inschrijver dient de bijgevoegde invulformulieren (in de bijlagen, of aangevuld volgens de proce-dure in 2.8 of 2.11) te gebruiken en ingevuld op CD-ROM of USB-stick alsmede schriftelijk in te leve-ren. De formulieren moeten exact op de gevraagde manier worden ingevuld (…). Het is niet toege-staan om de vaste tekst van de standaardformulieren te wijzigen.
(…) het niet gebruiken van de voorgeschreven formulieren, het inleveren van afwijkende formulie-ren of het niet akkoord gaan met (delen van) deze formulieren leidt tot uitsluiting van de Inschrij-ver.
(…)
2.8 Toelichtende vragen n.a.v. de aanbesteding en rondleiding
(…)
Inschrijvers die nadere informatie wensen, kunnen hun vragen en verzoeken voorleggen aan de con-tactpersoon (…) vóór sluiting van de vragentermijn. Alle vragen zullen anoniem worden gemaakt en de beantwoording ervan zal door Hogeschool Rotterdam aan alle Inschrijvers worden doorgegeven in één Nota van Inlichtingen. Deze Nota van Inlichtingen maakt deel uit van de Aanbestedingsstuk-ken.
(…)
2.11 Tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden
Dit Beschrijvend document is met zorg samengesteld. Inschrijvers worden verzocht om eventuele onduidelijkheden, tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon (…) met opgaaf van eventuele consequenties, vóór sluiting vragentermijn.
(…)
5.3 Gunningscriteria:
(…)
Prijs
Voor het onderdeel prijs geldt dat per dienst (Schoonmaak en Glasbewassing) wordt beoordeeld op het criterium laagste prijs en de laagste totaal gemiddelde prijs van de beurt- en verrekentarieven. In het tabblad “Inschrijfstaat” in de prijzenformulieren is per dienst, de opbouw van de totale jaarsom alsmede welke beurt- en verrekentarieven voor de beoordeling in aanmerking komen, aangegeven. De puntenverdeling zoals aangegeven in de Inschrijfstaat van het Prijzenformulier staat vast.”
2.3
Het door de inschrijvers in te vullen “Prijzenformulier” is opgemaakt in een Excel bestand met meerdere tabbladen. Het tabblad “Inschrijfstaat” bevat meerdere koppelingen naar an-dere tabbladen en vermeldt bovenin: “NB! Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor eventuele koppelingen”.
2.4
In deze door CSU ondertekende inschrijfstaat is - voor zover hier van belang - vermeld:
“Totaalprijs per jaar Basis Glasbewassing € 0,01
Eenmalige opstartkosten € 0,94 € 0,31
Totaalprijs per jaar Basis Glasbewassing € 0,32”
2.5
In de Nota van Inlichtingen wordt op pagina 6 de vraag gesteld of het tabblad “Basis Muse-umpark” kan worden aangepast omdat de formule in cel K886 (de berekening van de totaal-kosten voor de locatie Museumpark) niet alle regels meeneemt. Het antwoord daarop van Hogeschool Rotterdam luidt als volgt: “Wij zullen hiervoor verbeterde prijzenformulieren ter beschikking stellen. INSCHRIJVER DIENT VOOR DE INSCHRIJVING GEBRUIK TE MAKEN VAN “Prijzenformulier Hogeschool Rotterdam V2.0.xls”.
Iets verderop op pagina 6 wordt de vraag gesteld of het tabblad “Inschrijfstaat” kan worden aangepast omdat in cel B33 een foutieve koppeling staat naar een lege cel. Het antwoord daarop van Hogeschool Rotterdam luidt eveneens: “Wij zullen hiervoor verbeterde prijzenfor-mulieren ter beschikking stellen. INSCHRIJVER DIENT VOOR DE INSCHRIJVING GEBRUIK TE MAKEN VAN “Prijzenformulier Hogeschool Rotterdam V2.0.xls”.
2.6
In haar begeleidende brief d.d. 16 december 2009 bij haar inschrijving schrijft CSU - voor zover relevant - :
“Toelichting op de aanneemsom
Met betrekking tot de aanneemsom, lichten wij graag het volgende toe. Wij beschikken over een groot marktaandeel in de regio Rotterdam en over jarenlange ervaring in het onderwijs. Gezien onze doel-stelling zowel het marktaandeel als de ervaringen uit te bouwen, de wisselwerking die voortkomt uit samenwerking met het onderwijs (kennisoverdracht) én de vaak hogere continuïteitsgarantie, die onderwijsinstellingen boven private ondernemingen met zich meedragen én het geloof in samenwer-king met de Hogeschool Rotterdam, doen wij graag een investering om dit contract te verwerven.
Wij bieden u dan ook een vaste korting van 70.000 euro. Deze korting is door ons verrekend met de aanneemsom voor glasbewassing. Het bedrag wordt betaald vanuit de centrale begroting van onze holding, daardoor is voor de lijnorganisatie geen sprake van exploitatiedruk. Er is zodoende vol-doende budget voor glasbewassing, maar wij voeren de diensten in de calculatie, “om niet” uit. Wij hebben op deze manier gehandeld, aangezien in de beoordelingssystematiek geen ruimte biedt, om de korting transparant te verwerken, op een dusdanige wijze dat deze korting meeweegt in de gunning-criteria.”
2.7
Bij e-mail van 23 december 2009 heeft Hogeschool Rotterdam SCU het volgende gevraagd:
“Naar aanleiding van de beoordeling van de gunningcriteria hebben wij nog een (aantal) vra(a)g(en). Ik wil u verzoeken het antwoord hierop uiterlijk 4 januari om 12 uur bij mij digitaal in-geleverd te hebben. Het gaat om het volgende:
Algemene opmerkingen Inschrijfstaat, Basis glasbewassing: Klopt deze opgave, betekent dit dat er geen facturatie plaatsvindt gedurende het contract voor de uitvoering van de glasbewassing conform frequentie en m2 in het PvE aangegeven?”
2.8
Bij brief van 19 december 2009 heeft CSU hierop het volgende geantwoord:
“Met betrekking tot uw vraag over de aangeboden korting, lichten wij graag het volgende toe.
Wij bieden u een vaste korting van 70.000 euro. Deze korting is door ons verrekend met de aanneem-som voor glasbewassing. Dit betekent dat er geen facturatie plaatsvindt gedurende het contract voor de uitvoering van de glasbewassing conform frequentie en m² zoals in het PvE aangegeven.
Het bedrag wordt betaald vanuit de centrale begroting van onze holding, daardoor is voor de lijnor-ganisatie geen sprake van exploitatiedruk. Er is zodoende voldoende budget voor glasbewassing, maar wij voeren de diensten in de calculatie, “om niet” uit. Wij hebben op deze manier gehandeld, aangezien de beoordelingssystematiek geen ruimte biedt, om de korting transparant te verwerken, op een dusdanige wijze dat deze korting meeweegt in de gunningcriteria.
Gezien onze doelstellingen ten aanzien van het marktaandeel en de continuïteitsgarantie, die onder-wijsinstellingen boven private ondernemingen met zich meedragen én het geloof in samenwerking met de Hogeschool Rotterdam, doen wij graag een investering om dit contract te verwerven.”
3. Het geschil
3.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Hogeschool Rotterdam te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en ge-schorst te houden totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan;
2. Hogeschool Rotterdam te veroordelen om de onjuiste koppeling te herstellen c.q. te verwijderen, de inschrijving van CSU te herbeoordelen maar nu op basis van een ta-rief van € 0,- voor de eenmalige opstartkosten bij Basis Glasbewassing, dit op te nemen in de rangschikking en, wanneer Hogeschool Rotterdam de opdracht nog immer wenst te verstrekken, de opdracht aan CSU te gunnen indien dat volgt uit de rangschikking;
3. een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van CSU;
4. Hogeschool Rotterdam te veroordelen in de kosten van het geding met rente;
5. een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag of dagdeel dat Hogeschool Rotterdam in gebreke blijft.
CSU heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat haar inschrijving een onjuistheid bevat die voor herstel vatbaar is en die te wijten is aan de Hogeschool Rotterdam.
3.2
Hogeschool Rotterdam heeft de vordering gemotiveerd weersproken. In essentie houdt haar verweer in dat CSU zelf verantwoordelijk is voor de fout in haar inschrijving.
4. De beoordeling
4.1
Kern van het geschil is de vraag of de onjuistheid in de inschrijving van CSU nog hersteld mag worden.
4.2
Jurisprudentie maakt duidelijk dat er enige ruimte bestaat om kennelijke verschrijvingen en omissies te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan daarvan te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer liggen van de aanbestedende dienst. Daarbij geldt wel dat het gelijkheidsbeginsel onverkort dient te worden gerespecteerd. Dit brengt mee dat het niet alleen moet gaan om gevallen waarin boven redelijke twijfel verhe-ven is dat sprake is van een kennelijke verschrijving of onbedoelde omissie, maar ook dat objectief kan worden vastgesteld wat door de desbetreffende inschrijver wél was bedoeld.
4.3
Vast staat dat het bedrag van € 0,94 in cel B29 (“Eenmalige opstartkosten”) van het tabblad “Inschrijfstaat” in de desbetreffende cel is komen te staan vanwege de door (het adviesbu-reau van) Hogeschool Rotterdam gemaakte foutieve koppeling in het prijzenformulier naar cel C33 (“Entreeglas Hoog werker”) van het tabblad “Standaard Glas”, waar dit bedrag van € 0,94 staat ingevuld als zijnde de kosten per m² voor het zemen van entreeglas met behulp van een hoogwerker. Dat Hogeschool Rotterdam ervan uit mocht gaan dat CSU bewust een “administratieve waarde” van € 0,94 heeft ingevuld in cel B29, zoals Hogeschool Rotterdam heeft betoogd, is niet aannemelijk geworden, gezien de onder 2.6 geciteerde begeleidende brief van CSU bij haar inschrijving, waarin zij expliciet vermeldt dat het haar bedoeling is om de glasbewassing om niet uit te voeren, en de brief van 19 december 2009, waarbij CSU dit heeft herhaald bij haar antwoord op de vraag van Hogeschool Rotterdam of het juist is dat er geen facturatie zal plaatsvinden gedurende het contract voor de uitvoering van de glasbewassing (zie 2.7 en 2.8). CSU heeft daarbij geen uitzondering gemaakt voor de op-startkosten in het kader van de glasbewassing. Dat de korting van € 70.000,- niets zegt over opstartkosten, is niet aannemelijk geworden. Het gaat immers om eenmalige opstartkosten in het kader van basis glasbewassing ten aanzien waarvan CSU nu juist heeft aangegeven dat er geen facturatie zal plaatsvinden. Het had dan ook op de weg van Hogeschool Rotter-dam gelegen om door te vragen waarom CSU dan wel een bedrag van € 0,94 had opgeno-men voor eenmalige opstartkosten, zodat de foutieve koppeling op dat moment door beide partijen opgemerkt had kunnen worden. Dit doorvragen geldt temeer nu ongewis is geble-ven welke opstartkosten met een bedrag van € 0,94 aan de orde zouden kunnen zijn. Ook ter zitting is daarvoor geen redelijke verklaring gegeven.
4.4
Dat alle overige inschrijvers wel de foutieve koppeling tussen de cellen hebben verwijderd, zoals Hogeschool Rotterdam heeft aangevoerd, brengt niet mee dat het niet opmerken van de foutieve koppeling door CSU voor haar rekening en risico moet komen. Weliswaar staat boven het tabblad “Inschrijfstaat” dat de inschrijver verantwoordelijk is voor eventuele kop-pelingen, maar naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter wordt daar niet mee bedoeld dat de inschrijver ook verantwoordelijk is voor de foutieve koppelingen die (het adviesbureau van) Hogeschool Rotterdam heeft gemaakt. Zoals zij ook heeft gedaan in ver-band met de foute formule in cel K886 van het tabblad “Basis Museumpark” en met de fou-tieve koppeling in cel B33 van het tabblad “Inschrijfstaat” (zie 2.5), had Hogeschool Rotter-dam de foutieve koppeling in cel B29 van het tabblad “Inschrijfstaat” moeten verwijderen en een verbeterd prijzenformulier ter beschikking moeten stellen. Dat is niet gebeurd omdat Hogeschool de fout in haar prijzenformulier zelf ook niet eerder dan na de gunning heeft opgemerkt. Ter zitting is zijdens Hogeschool Rotterdam verklaard dat zij naar aanleiding van de vragen van de inschrijvers niet naar de andere koppelingen heeft gekeken. Mogelijk is het voor Hogeschool Rotterdam ondoenlijk om in de offerte van iedere inschrijver de juistheid van de tientallen koppelingen in het prijzenformulier te controleren, zoals zij heeft aangevoerd, maar dat ontslaat haar niet van haar verplichting ervoor te zorgen dat het door haar ter beschikking gestelde (verplichte) prijzenformulier deugdelijk, zonder fouten is.
4.5
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat herstel van de onjuistheid in de inschrijving van CSU niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, aan-gezien boven redelijke twijfel verheven is dat de onjuistheid is veroorzaakt door de foutieve koppeling in cel B29 naar cel C33 en duidelijk is dat CSU hier “0” of een streepje had wil-len invullen. Alleen wanneer andere inschrijvers de foutieve koppeling ook niet zouden hebben opgemerkt en alleen CSU de kans zou krijgen om de onjuistheid te herstellen, zou dit strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren. Nu de overige inschrijvers volgens Hoge-school Rotterdam de foutieve koppeling wel hebben opgemerkt, is CSU juist door de moge-lijkheid van herstel met hen in een gelijke uitgangspositie gebracht.
4.6
Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van CSU in beginsel toewijsbaar is. Voor het geval dat niet alle inschrijvers de koppeling hebben verwijderd, wordt daarmee bij de beslis-sing rekening gehouden. Herbeoordeling moet tot een winnaar leiden, waarna een nieuwe gunningsbeslissing moet worden genomen. De voorzieningenrechter heeft daar verder geen invloed op. In de beslissing zal dan ook niet worden opgenomen dat Hogeschool de op-dracht aan CSU moet gunnen indien dit volgt uit de rangschikking.
4.7
Aangezien Hogeschool Rotterdam heeft aangegeven dat zij belang heeft bij een snelle af-wikkeling van deze kwestie en de voorzieningenrechter niet verwacht dat Hogeschool Rot-terdam onnodig zal dralen bij het herbeoordelen, zal de gevorderde dwangsom worden af-gewezen.
4.8
Hogeschool Rotterdam zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
veroordeelt Hogeschool Rotterdam om (voor zover nodig) bij alle inschrijvingen de onbe-doelde/onjuiste koppeling te herstellen c.q. te verwijderen en de inschrijvingen daarna te herbeoordelen, en voor zover zij dit verder nog wenst, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
veroordeelt Hogeschool Rotterdam in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CSU bepaald op € 262,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na uitspraak van dit vonnis tot en met de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676