Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/1891 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
Costa Madera S.A., gevestigd te San José te Costa Rica, eiseres (hierna: Costa Madera),
gemachtigde [X], voormalig directeur van eiseres en directeur van [onderneming Y] (hierna: [X]),
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerder (hierna: AFM).
Als derde-belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen [X].
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 1 mei 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van Costa Madera tegen het besluit van 10 november 2008 (hierna: het primaire besluit) kennelijk niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van [X] in persoon en in zijn hoedanigheden van participant in het teakhoutproject van Costa Madera, van ex-directeur van Costa Madera en van directeur van [onderneming Y] tegen hetzelfde besluit eveneens kennelijk niet ontvankelijk verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft Costa Madera als eiseres beroep ingesteld en [X] heeft als derde-belanghebbende aan het geding deelgenomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2010. Costa Madera heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde [X]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain.
2 Overwegingen
Op 23 juli 2007 heeft AFM een verzoek om informatie met betrekking tot door Costa Madera in Nederland gedane aanbiedingen van beleggingsobjecten, aan haar verzonden. Dit verzoek is verzonden naar het adres Finca Valle Dorade, 200 m Norte de Canalete de Upala te Costa Rica (hierna: het adres). Op 20 augustus 2007 heeft AFM aan Costa Madera een rappel gestuurd. AFM heeft afschriften van beide brieven op 20 augustus 2007 verzonden aan [X], omdat hij blijkens een zogenoemd Data Sheet Report van
1 augustus 2007, opgemaakt door een juridisch adviseur van Aguilar castillo love, in het Registro Nacional als president staat vermeld. Bij e-mailbericht van 27 augustus 2007 heeft [X] gereageerd, met onder meer de mededeling dat hij de onderneming niet vertegenwoordigt. Tevens heeft hij een verklaring van een notaris te San José overgelegd, waaruit blijkt dat [Z] vanaf 2 januari 2007 als opvolgster van [X] president is van Costa Madera.
Op 4 september 2007 heeft AFM het verzoek opnieuw en wel per aangetekende post met ontvangstbevestiging verzonden en dit verzoek gericht aan Costa Madera, gevestigd op het adres. Op deze brief heeft [Z] onder verwijzing naar het e-mailbericht van [X] van 27 augustus 2007, op 15 oktober 2007 in het Spaans gereageerd met onder meer de mededeling dat zij de eerdere brieven niet heeft ontvangen.
Bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging van 14 februari 2008, verzonden in zowel de Nederlandse als de Engelse taal aan het adres, heeft AFM haar voornemen geuit om aan Costa Madera een aanwijzing te geven wegens overtreding van artikel 2:55 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Op 21 april 2008 heeft [Z] door middel van een fax, verzonden vanaf een “Copicentro”, geantwoord. Daarbij heeft zij meegedeeld dat de brief naar het verkeerde adres was gezonden, omdat - zoals al eerder aan AFM was meegedeeld - de boerderij was verkocht. De nieuwe eigenaar had, zo schreef zij, haar pas enkele dagen daarvoor de brief gegeven.
Op 15 mei 2008 heeft AFM een aangetekende, in het Engels gestelde, brief verzonden naar het hiervoor vermelde adres met de mededeling dat AFM nooit een adreswijzing had ontvangen en dat ook in het antwoord van 21 april 2008 geen nieuw adres van de onderneming was gegeven. In deze brief heeft AFM onder meer haar verzoek om informatie herhaald. Deze brief is door AFM retour ontvangen, waarbij op de enveloppe de aantekening “Rahusado”was gemaakt met daarbij de aantekening van de postbeambte dat de brief was geweigerd.
Bij aangetekende brief van 29 juli 2008 heeft AFM een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 van de Wft in het Nederlands met daarbij een in het Engels gestelde vertaling, gezonden naar Costa Madera op het adres. AFM heeft ook deze brief retour ontvangen met de aantekening van de postbeambte dat de brief was geweigerd
Op 10 november 2008 heeft AFM een schrijven aan Costa Madera verzonden en wel per aangetekende post met ontvangstbevestiging. Hierbij heeft AFM aan haar een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 2:55 van de Wft opgelegd. Deze in zowel de Nederlandse als de Engelse taal gestelde brief, gericht aan het adres en die ook per reguliere post is verzonden, is wederom met de aantekening dat deze geweigerd was, door AFM retour ontvangen.
Op 8 januari 2009 heeft AFM de opgelegde last onder dwangsom op haar website gepubliceerd.
Op dezelfde wijze en naar hetzelfde adres als voorheen, heeft AFM op 14 januari 2009 aan Costa Madera een brief gezonden, waarin zij Costa Madera in zowel de Nederlandse als de Engelse taal heeft bericht dat Costa Madera inmiddels de dwangsom had verbeurd. Deze brief is door AFM terugontvangen met op de enveloppe geschreven de aantekeningen “Rehusado” en “Cambio Domicilio”.
Bij brief van 10 februari 2009 heeft [X] namens Costa Madera, in persoon en in zijn hoedanigheden van participant in het teakhoutproject van Costa Madera, van ex-directeur van Costa Madera en van directeur van [onderneming Y], bezwaar gemaakt tegen de opgelegde last onder dwangsom.
Bij het bestreden besluit heeft AFM het bezwaar van [X] in persoon en overige hoedanigheden kennelijk niet ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van rechtstreeks belang en het bezwaar van Costa Madera kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaar te laat is ingediend en de termijnoverschrijding niet verschoonbaar wordt geacht. AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de last onder dwangsom bij brief van 10 november 2008 bekend is gemaakt. Zij is van mening dat deze naar het juiste adres van Costa Madera is gezonden, omdat dit het laatst bij haar bekende adres is: het Corporate Domicile zoals weegegeven op de data sheet van Aguilar castillo love.
Namens Costa Madera heeft [X] - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat Costa Madera en hij eerst door de publicatie op de website van de last onder dwangsom kennis hebben genomen. Aangezien het juiste adres van Costa Madera volgens hem bij AFM bekend was en AFM desondanks de post naar het onjuiste adres van de plantage gezonden heeft, kan naar zijn mening niet gezegd worden dat het betreffende besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, zodat het niet in werking is getreden. Costa Madera en [X] wijzen er in dit verband op dat de plantage, zoals aan AFM was meegedeeld, inmiddels verkocht was en dat het van algemene bekendheid is dat post voor een in Costa Rica gevestigde onderneming naar de Resident Agent van die onderneming gezonden moet worden, wiens adres ook in het bezit was van AFM. Dit adres wordt immers genoemd in het Data Sheet Report van 1 augustus 2007. Daarnaast benadrukken zij in dit verband dat adressen in Costa Rica voor postbeambten vaak niet duidelijk zijn, omdat dikwijls straatnamen en nummers ontbreken. De postbezorging, met name op het platteland van Costa Rica, is - zo stellen zij - dan ook niet altijd gewaarborgd.
De rechtbank stelt aan de hand van de stukken vast dat Costa Madera, noch in de persoon van [Z] noch in die van [X] op enig moment AFM hebben gewezen op de wenselijkheid om de correspondentie bestemd voor Costa Madera naar het adres van haar Resident Agent of naar een ander adres te sturen. [Z] heeft op 15 oktober 2007 en 21 april 2008 geantwoord op brieven van AFM die waren gezonden naar het adres Finca Valle Dorade, 200 m Norte de Canalete de Upala te Costa Rica. Hoewel [Z] heeft meegedeeld dat dit adres onjuist was, omdat de boerderij (finca) was verkocht - wat hier verder van zij -, heeft zij bij die gelegenheden niet het adres van de Resident Agent dan wel het nieuwe adres van de onderneming aan AFM meegedeeld. De nadien door AFM aan het adres verzonden brieven zijn geretourneerd, omdat ze geweigerd zijn. In zijn e-mailbericht van 27 augustus 2007 heeft [X] evenmin AFM erop gewezen dat de Resident Agent de aangewezen persoon was aan wie de voor Costa Madera bestemde correspondentie gericht moest worden.
De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden AFM niet gehouden was haar correspondentie bestemd voor Costa Madera, aan haar Resident Agent te richten. Integendeel, het lag op de weg van Costa Madera of van [X] om tijdig aan te geven aan welk adres de voor Costa Madera bestemde brieven gezonden dienden te worden.
Nu dat is nagelaten en AFM geen enkel ander adres bekend was dat als nieuw adres van Costa Madera had te gelden, kon en mocht de AFM haar correspondentie richten aan het bij haar laatst bekende adres. Zoals ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkens haar jurisprudentie (zie de uitspraak van 29 maart 2006, LJN AV7548) heeft geoordeeld, mag een bestuursorgaan een besluit in de zin van artikel 3:41, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) bekendmaken door dit toe te zenden aan het laatst door de betrokkene bekend gemaakte adres, zelfs als dat orgaan van de onjuistheid daarvan op de hoogte is. Dit wordt niet anders door het retour ontvangen door AFM van haar brieven van 15 mei 2008, 29 juli 2008, 10 november 2008 en 14 januari 2009, aangezien deze omstandigheid aan Costa Madera verweten kan worden en deze dan ook voor haar rekening en risico komt.
Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat AFM het besluit van 10 november 2008 op die datum op correcte wijze bekend heeft gemaakt, zodat de termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift als bedoeld in de artikelen 6:7 en 6:8 van de Awb de dag daarna aanving en het bezwaar uiterlijk op 22 december 2008 diende te zijn verstuurd. Nu het bezwaar van Costa Madera van 10 februari 2009 door AFM eerst op 12 februari 2009 is ontvangen, heeft Costa Madera de termijn voor het indienen van een bezwaar overschreden. Gelet op het hetgeen hiervoor reeds is overwogen, heeft AFM terecht aangenomen dat in dit geval geen sprake is van verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding op grond waarvan niet-ontvankelijkverklaring achterwege diende te blijven.
AFM heeft dan ook terecht het bezwaar van Costa Madera tegen de last onder dwangsom wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard.
Het bestreden besluit kan in stand blijven. Het beroep daartegen wordt ongegrond verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. E. Kleingeld-Top, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 17 februari 2010.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.