Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 294741 / HA ZA 07-2715
Uitspraak: 24 maart 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
Voorheen mr. PIERRE JEAN NEIJT en thans mr. A. VAN DER SCHEE, in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschap¬pen met beperkte aansprakelijkheid Footmark B.V. en Addend B.V.,
kantoorhoudende te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te Bergschenhoek,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Bergschenhoek,
gedaagden,
advocaat mr. M. Verhagen.
Partijen blijven aangeduid als: de curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en de twee laatstgenoemden als: [gedaagden] De faillieten blijven aangeduid als: Foot¬mark en Addend, en gezamenlijk als: de vennootschappen.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 januari 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast en van de onderliggende processtukken;
- de akte beantwoording vragen tussenvonnis van de zijde van de curator;
- de akte overlegging producties van de zijde van de curator;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 april 2008;
- de akte overlegging producties aan de zijde van de curator;
- de conclusie van repliek;
- de akte houdende producties, van de zijde van de curator;
- de akte houdende wijziging van eis;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de akte uitlating producties alsmede akte naamswijziging curator;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities;
- beslagstukken.
1.2 De dagvaarding was tevens uitgebracht tegen [B.V.], gevestigd te Voorhout (hierna: [B.V.]), [D], wonende te Voor¬hout (hierna: [D]), [M. B.V.], gevestigd te Bergen op Zoom (hierna: [M. B.V.]) en [M.], wonende te Bergen op Zoom (hierna: [M.]). [B.V.] en [D] worden hierna aangeduid als: [D. c.s.], [M. B.V.] en [M.] als: [M. c.s.] De procedure is doorgehaald ten aanzien van [D. c.s.] De zaak is niet aanhangig gemaakt bij deze rechtbank ten aanzien van [M. c.s.]
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen d.d. 2 februari 2006 is de surseance uitgesproken van Footmark met benoeming van mr. Neijt als bewindvoerder. Deze surseance van betaling is op 8 februari 2006 omgezet in een faillissement, met benoeming van mr. Neijt als curator.
2.2 Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 5 juli 2006 is Addend failliet verklaard met benoeming van mr. Neijt als curator.
2.3 In beide faillissementen is mr. Neijt als curator opgevolgd door mr. Van der Schee.
2.4 Footmark hield in de relevante periode en houdt ook thans nog alle aandelen in Addend. Tevens was en is Footmark bestuurder van Addend.
2.5 De aandelen in Footmark werden ten tijde van het faillissement indirect gehouden door [D], [gedaagde sub 2], [M.] en [V] (hierna: [V]), die ieder 25% van de aandelen hielden. Zij hielden die aandelen via hun beheersvennootschappen, respectievelijk [B.V.], [gedaagde sub 1], [M. B.V.] en [J. B.V.] (hierna: [V. B.V.]).
2.6 De achterliggende aandeelhouders zijn, al dan niet via hun beheersvennootschappen, bestuurder van Footmark (geweest). Ten aanzien van [D] en [gedaagde sub 2] is in geschil welke periode dit betreft. Bij de kamer van koophandel waren [D. c.s.] ingeschreven als (middellijk) bestuurder van 25 oktober 2000 tot 16 februari 2005 en van 16 september 2005 tot 22 november 2005. [gedaagden] waren bij de kamer van koophandel ingeschreven als (middellijk) bestuurder van 25 oktober 2000 tot 16 september 2005. [M. c.s.] waren (middellijk) bestuurder van Footmark van 25 oktober 2000 tot heden. [V.] (al dan niet via [V. B.V.]) was bestuurder van Footmark van 18 november 2004 tot heden.
2.7 Footmark was een ICT onderneming en zij had in 2004 een omzet van € 1.200.000,-- en een winst van € 43.333,--. Sinds begin 2005 was de financiële positie van Footmark niet gunstig. Er waren problemen met verzekeringen, met pensioenen, met de belastingdienst en met de uitbetaling van salarissen. De omzet over 2005 bedroeg € 1.100.000,--. Tijdens 2005 liep de omzet terug: tot en met september 2005 werd gemiddeld per maand ongeveer € 100.000,-- gefactureerd, in de maanden oktober tot en met december 2005 bedraagt de omzet circa € 27.000,-- per maand. In 2006 is geen omzet gerealiseerd.
2.8 Tussen de (middellijke) aandeelhouders/bestuurders bestonden in 2005 (minst genomen) ver¬schillen van inzicht over de door Footmark te varen koers. [D. c.s.] zijn bij aandeelhoudersbesluit d.d. 6 juni 2005 als (middellijk) bestuurder ontslagen. [D] heeft vervolgens een claim neergelegd bij Footmark voor een bedrag van (afgerond) € 85.000,--. [D] is in september 2005 teruggekomen bij Footmark; hij presenteerde zich daarbij naar buiten toe als directeur. Bij email d.d. 4 september 2005 hebben [gedaagden] aangekondigd te zullen vertrekken bij Footmark. Vanaf 5 september 2005 is het account van [gedaagden], waarmee zij online toegang hadden tot de digitale administratie van Footmark, door de andere bestuurders geblokkeerd en bij brief d.d. 16 september 2005 van (de aandeelhouders van) Footmark is [gedaagden] aangezegd dat zij met onmiddellijke ingang werden geschorst als (middellijk) bestuurder van Footmark. Bij brief d.d. 28 september 2005 heeft Footmark [gedaagde sub 2] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 58.433,76 terzake van gestelde onttrekkingen door [gedaagde sub 2]. Verder is [gedaagde sub 2] vanaf 16 september 2005 de toegang tot het kantoorpand van Footmark ontzegd. [gedaagden] zijn bij aandeelhoudersbesluit d.d. 6 januari 2006 ontslagen als (middellijk) bestuurder van Footmark.
2.9 Zowel [D. c.s.] als [gedaagden] hebben in 2005 facturen van Footmark aan klanten laten crediteren, om vervolgens zelf de betreffende klanten te factureren voor werkzaamheden die zijn uitgevoerd door Footmark. Voor [D. c.s.] betreft dit (in ieder geval) een bedrag van € 17.353,63, voor [gedaagden] (in ieder geval) een bedrag van € 8.000,--.
2.10 Vanaf (ongeveer) augustus 2005 was [gedaagde sub 2] bezig met de voorbereiding van een eigen onderneming, later opgericht als BartIT B.V. (hierna: BartIT). Naast [gedaagde sub 2] en zijn vrouw zijn (verspreid in de tijd) vier werknemers van Footmark in dienst getreden van BartIT: [G.], [R.], [Z.] en [S.].
2.11 Na het faillissement van Footmark zijn [M.] en een aantal werknemers van Foot¬mark gaan werken voor MadCap B.V. (hierna: MadCap). De voorbereidingen door [M.] en anderen hiervoor vonden deels plaats voorafgaand aan het faillissement.
2.12 De curator heeft een onderzoek laten uitvoeren in de administratie van Footmark. Daarbij is een ongedateerde exploitatiebegroting van BartIT aangetroffen. In deze begroting wordt er van uitgegaan dat naast [gedaagde sub 2] en zijn vrouw vijf medewerkers van Footmark zouden gaan werken voor BartIT. Begroot wordt dat BartIT maandelijkse kosten van € 42.558,86 en maandelijkse inkomsten van € 57.318,-- zal hebben.
2.13 De curator heeft [V.] en [V. B.V.] niet aansprakelijk gehouden voor het tekort in de faillissementen van de vennootschappen. Met [D. c.s.] en [M. c.s.] heeft de curator een schikking getroffen.
3 Het geschil
3.1 De curator vordert – na eiswijziging, voor zover nog relevant na de royering van de procedure tegen [D. c.s.] en zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoer¬baar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat [gedaagden] hoofdelijk aan de curator een bedrag verschul¬digd zijn gelijk aan de tekorten in de faillissementen van Footmark en Addend;
b. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 300.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, welk bedrag wordt gevorderd als een voorschot op het faillissementstekort dan wel de aansprakelijkheid van [gedaagden] wegens schade toegebracht aan (de crediteuren van) Footmark;
c. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten.
3.2 Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, ingegaan bij de beoordeling.
4 De beoordeling
A Inleiding
4.1 Centraal in het geschil staat dat de curator [gedaagden] verwijt dat de administratie van Footmark (en Addend) niet aan de wettelijke eisen voldeed, dat de bestuurders diverse onderlinge geschillen hebben gehad en dat diverse bestuurders onttrekkingen hebben gepleegd ten nadele van de vennootschappen. De curator stelt dat hierdoor het faillissement is veroorzaakt en dat Footmark en haar schuldeisers hierdoor schade hebben geleden. [gedaagden] betwisten dat de administratie niet aan de wettelijke eisen voldeed. Subsidiair stellen zij dat de administratie tot 16 september 2005 op orde was en beroepen zij zich op disculpatie voor de periode na laatstgenoemde datum. Sinds september 2005 hadden [gedaagden] geen toegang meer tot het pand of de administratie en konden zij geen wijzigingen doorvoeren of ook maar anderszins de administratie beïnvloeden. [gedaagden] betwisten voorts dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan het leeghalen van de vennootschappen. [gedaagden] voeren verder aan dat het faillissement van Footmark het gevolg is van de omstandigheid dat de directie van Footmark na het vertrek van [gedaagden] de belangen van Footmark niet meer heeft behartigd.
4.2 De curator stelt dat de hiervoor weergegeven verwijten op grond van verschillende wetsartikelen leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagden] De curator beroept zich hierbij op artikel 2:248 BW Pro (kennelijk onbehoorlijke bestuur waarvan aannemelijk is dat deze heeft geleid tot het faillissement), artikel 2:9 BW Pro (onbehoorlijke taakvervulling) en artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad). Hoewel de beoordelingskaders van deze artikelen elkaar deels overlappen, zijn er ook (belangrijke) verschillen. De verwijten van de curator zullen daarom hierna voor ieder van deze wetsartikelen apart worden besproken.
B Kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW Pro)
4.3 Op grond van artikel 2:248 BW Pro zijn de bestuurders van een failliete BV aansprakelijk voor het tekort van de boedel indien zij de BV kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is in ieder geval sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur indien de BV niet aan haar wettelijke verplichtingen tot het voeren van een adequate boekhouding en/of tot publicatie van de jaarcijfers heeft voldaan (de formele variant van kennelijk onbehoorlijk bestuur). Daarnaast is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, indien geen redelijk denkend bestuur gehandeld zou hebben zoals het bestuur heeft gedaan (de materiële variant van kennelijk onbehoorlijk bestuur). De aansprakelijkheidsregeling van artikel 2:248 BW Pro geldt op grond van artikel 2:11 BW Pro ook voor de bestuurders die via een andere vennootschap bestuurder zijn van de failliete BV, zoals in dit geval [gedaagde sub 2] die bestuurder is van [gedaagde sub 1] die op haar beurt bestuurder was van Footmark. Zoals uit de inleiding blijkt, beroept de curator zich zowel op kennelijk onbehoorlijk bestuur in materiële als in formele zin.
4.4 Tegen deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] is dat zij vanaf 16 september 2005 geen bestuurder meer waren, omdat zij toen waren uitgeschreven bij de kamer van koophandel en omdat zij waren geschorst door de overige aandeelhouders. Dit verweer slaagt niet. In de onderlinge verhouding tussen een bestuurder, de vennootschap en de curator gaat het er niet om of de bestuurder bij de kamer van koophandel is uitgeschreven. Waar het om gaat is vanaf welk moment [gedaagden] zijn ontslagen als bestuurder danwel - maar dat is in dit geval niet aan de orde - op welk moment zij ontslag hebben genomen. Het feit dat [gedaagde sub 2] vanaf enig moment in september 2005 de toegang tot het kantoor is ontzegd en dat de andere aandeelhouders [gedaagden] hadden geschreven dat zij werden geschorst, doet niet af aan het feit dat [gedaagden] (middellijk) statutair bestuurders waren. Daarbij geldt dat een schorsing plaatsvindt als gevolg van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Footmark. Er is niet althans onvoldoende concreet gesteld dat de algemene vergadering hiertoe heeft besloten. De brief van 16 september 2005 waarin de overige aandeelhouders schrijven dat [gedaagden] worden geschorst, is in ieder geval niet een dergelijk besluit. Er moet daarom vanuit gegaan worden dat [gedaagden] weliswaar feitelijk op non-actief zijn gesteld, maar niet formeel zijn geschorst. Eerst op 6 januari 2006 is er een aandeelhoudersbesluit genomen tot ontslag. Tot in ieder geval die datum waren [gedaagden] formeel bestuurder en als zodanig medeverantwoordelijk voor het bestuur van de vennootschap.
4.5 Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het bestuur van Footmark in de periode dat [gedaagden] (middellijk) bestuurder was, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De verhoudingen tussen de bestuurders werden in 2005 gekenmerkt door onderlinge ruzies. In juni 2005 is [D], een van de oprichters van Footmark, door de andere aandeelhouders ontslagen. [D] verzette zich tegen het ontslag en legde een claim van (afgerond) € 85.000,-- bij Footmark neer. Vervolgens ontstond verschil van mening tussen [gedaagde sub 2] enerzijds en [V.] en [M.] anderzijds. [D] kwam weer terug en [gedaagde sub 2] werd vanaf 5 september 2005 de toegang tot de administratie en het pand ontzegd. Vervolgens werden [gedaagden] op 16 september 2005 feitelijk geschorst. [gedaagde sub 2] begon voor zichzelf en nam in september 2005 [G.] en in december 2005 / per 1 januari 2006 [R.] in dienst. [G.] en [R.] waren voordien in dienst van Footmark. Naar [gedaagden] erkennen, was [gedaagde sub 2] al voor zijn vertrek bezig met het opzetten van BartIT. In dit verband is een exploitatiebegroting opgesteld die gebaseerd was op de premisse dat er naast [gedaagde sub 2] en zijn vrouw vijf werknemers van Footmark in dienst zouden treden bij BartIT.
4.6 Tussen de curator en [gedaagden] is niet in geschil dat na het vertrek van [gedaagde sub 2] in september 2005 de overige bestuurders zich niet meer hebben bekommerd om Footmark, maar allemaal hun eigen belang zijn gaan najagen: [M.] en [V.] gingen met Addend verder en [D] ging GloMos, een project van Footmark, verder uitbaten. In december 2005 is - naar niet in geschil is - [M.] betrokken geweest bij het opzetten van MadCap, waar een aantal van de overige werknemers naar toe zou gaan. Feitelijk bereidde - naar de curator onbetwist stelt - [M.] al voor het einde van Footmark (en deels voor 6 januari 2006) een doorstart voor, ongeacht of de curator uiteindelijk zou instemmen.
4.7 Al met al leidden de ruzies tussen de bestuurders - naar de curator stelt en [gedaagden] niet betwisten - tot een situatie waarin de omzet daalde. In januari 2006 werd geen enkele omzet meer gerealiseerd en begin februari 2006 werd het faillissement uitgesproken. De rechtbank is van oordeel dat geen redelijk denkend bestuur aldus gehandeld had en dat aannemelijk is dat de teruglopende omzet een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Andere oorzaken waardoor de omzet terugliep zijn niet (voldoende concreet) gesteld of gebleken. Feitelijk is Foot¬mark dus als gevolg van de ruzies tussen de bestuurders in een periode van ongeveer een jaar ‘leeggebloed’.
4.8 Het betoog van [gedaagden] dat de ruzies tussen de bestuurders wel meevielen, slaagt gelet op het voorgaande niet. Dat er tussen [gedaagden] en [M.] overeenstemming zou zijn bereikt over het feit dat BartIT werknemers van Footmark in dienst nam, neemt evenmin weg dat geen redelijk denkend bestuur op deze wijze de onderneming van een vennootschap teniet laat gaan.
4.9 [gedaagden] hebben geen andere externe oorzaak van het faillissement aannemelijk gemaakt. Integendeel, [gedaagden] hebben bij gelegenheid van het pleidooi betoogd dat het faillissement van Footmark het gevolg is van het feit dat na het vertrek van [gedaagden], de overige bestuurders zich zijn gaan concentreren op de verkeerde zaken, namelijk het dwars¬zitten van [gedaagden] in plaats van het letten op de eigen winkel. [gedaagden] verwijten de overige bestuurders bovendien dat zij na het vertrek van [gedaagden] hun tijd hebben besteed aan hun beoogde eigen werkzaamheden (MadCap en GloMos) in plaats van het binnenhalen van nieuwe opdrachten. Feitelijk onderstrepen [gedaagden] hiermee dat het bestuur van Footmark niet functioneerde.
4.10 Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het zwaartepunt van het onjuiste handelen van de andere bestuurders gelegen is na 6 januari 2006, de dag van het ontslag van [gedaagden] Mede gelet op het feit dat de omzet van Footmark in januari 2006 nihil was, moet dan ook aangenomen worden dat de teloorgang van Footmark zich begin januari 2006 al (geheel dan wel nagenoeg geheel) had voltrokken.
4.11 De slotsom is dat het bestuur van Footmark - in een periode dat [gedaagden] formeel nog bestuurder was - zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De rechtbank onderkent dat [gedaagden] zich op het standpunt stellen dat de ruzies niet aan hen te wijten zijn, dat zij ten onrechte op non-actief zijn gesteld en dat zij - als gevolg van de (feitelijke) schorsing en het feit dat [gedaagden] slechts 25% van de aandelen hielden - de teloorgang van Footmark niet hebben kunnen voorkomen. Voor de vaststelling of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, geldt echter dat het een collectieve verantwoordelijk¬heid betreft. De individuele bijdrage (of het gebrek daarvan) aan de meningsverschillen, is daarvoor niet relevant.
4.12 Nu vaststaat dat het bestuur van Footmark zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt, kan verder in het midden blijven of de administratie voldoet aan de wettelijke eisen.
4.13 Het voorgaande brengt mee dat [gedaagden] als (middellijk) bestuurder op grond van artikel 2:248 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Footmark, tenzij [gedaagden] op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro zich kunnen disculperen en behoudens de mogelijkheid van een matiging op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro.
4.14 Op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro is een bestuurder niet aansprakelijk indien hij bewijst dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wentelen. De rechtbank is van oordeel dat deze situatie zich niet voordoet. De curator stelt onbetwist dat [gedaagden] al voor 16 september 2005 bezig waren met de oprichting van BartIT. Dit blijkt ook uit de hiervoor al eerder genoemde exploitatiebegroting, die [gedaagde sub 2] heeft achtergelaten bij zijn vertrek. Ook in de periode van 16 september 2005 tot 6 januari 2005 waren [gedaagden] actief bezig met het opzetten van BartIT, inclusief het in dienst nemen van twee werknemers van Footmark. Hoewel [gedaagden] niet het recht kan worden ontzegd om na hun vertrek op andere wijze inkomsten te generen, kan hen wel worden verweten dat zij in september en december 2005 twee werknemers van Footmark in dienst hebben genomen via BartIT en dat [gedaagden] dit kennelijk al voor de schorsing aan het voorbereiden waren. [gedaagden] droegen daarom in ieder geval op deze wijze bij aan het verval van Footmark, nog los van de vraag of aan [gedaagden] een verwijt gemaakt kan worden voor de situatie die heeft geleid tot hun vertrek.
4.15 Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze matigingsbevoegdheid ziet op de aansprakelijkheid van alle bestuurders gezamenlijk en niet op een individuele bestuurder. De rechtbank ziet geen aanleiding om op deze grond te matigen. De onbehoorlijke taakvervulling is voldoende ernstig dat dit rechtvaardigt dat de bestuurders, en niet de schuldeisers, de rekening hiervan moeten dragen. Er zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die maken dat rekening gehouden moet worden met andere oorzaken van het faillissement en met de wijze van afwikkeling van het faillissement.
4.16 De rechter kan daarnaast op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro het bedrag waarvoor een individuele bestuurder aansprakelijk is, matigen, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Hierover wordt als volgt overwogen. [gedaagden] waren bestuurder van 2000 tot 6 januari 2006. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur vond in belangrijke mate in die periode plaats, zodat er geen aanleiding is voor een matiging op basis van een beperkte periode waarop [gedaagden] in functie waren als bestuurder. Ten overvloede wordt overwogen dat er evenmin aanleiding is tot matiging indien aangenomen zou worden dat [gedaagden] vanaf 16 september 2005 niet meer ‘in functie waren’ zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW Pro. Immers, ook in de periode na 16 september 2005 hebben [gedaagde su[gedaagden] bijgedragen aan het verdere verval van Footmark en ook als op non-actief gestelde bestuurder hadden zij zich daarvan moeten onthouden (zie hiervoor onder 4.14).
4.17 Anders dan door [gedaagden] betoogt, is er geen aanleiding om op grond van artikel 6:109 BW Pro tot matiging over te gaan, zo al aangenomen moet worden dat aan artikel 6:109 BW Pro een zelfstandige betekenis toekomt naast artikel 2:248 lid 4 BW Pro. Hetgeen hiervoor onder 4.14 e.v. is overwogen, is van overeenkomstige toepassing.
4.18 De onderlinge verdeling tussen de bestuur¬ders zal in de reeds aanhangige vrijwaringsprocedure nader aan de orde kunnen komen.
4.19 In de voorgaande beoordeling heeft de rechtbank een aantal omstandigheden die de curator aan haar vordering ten grondslag had gelegd, buiten beschouwing gelaten. Zo stelt de curator dat [gedaagden] het project EVBox aan Footmark zouden hebben onttrokken. Nadat [gedaagden] dit hadden betwist en partijen op de comparitie afspraken hadden gemaakt om dit nader te onderzoeken, is de curator hierop niet nader ingegaan bij conclusie van repliek. Daarmee zijn de stellingen van de curator op dit punt onvoldoende onderbouwd. Verder stelt de curator dat [gedaagden] een bedrag van afgerond € 58.000,-- aan Footmark hebben onttrokken. [gedaagden] betwisten dit, en stelt dat zij in overleg met [M.] en ter betaling van hun managementvergoeding een factuur van Footmark van € 8.000,-- hebben gecrediteerd en zelf de desbetreffende klant voor dit bedrag hebben gefactureerd. Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat er discussies waren over de kosten van de leaseauto’s van [D] en [M.]. Deze geschilpunten kunnen echter in het midden blijven omdat ook zonder deze punten er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro, terwijl het voor de beslissing tot matiging evenmin relevant is. Het processuele debat over de positie van mevrouw Maanen - de echtgenote van [gedaagde sub 2] - kan buiten beschouwing blijven, omdat de curator onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het inhuren van Maanen heeft geleid tot schade voor Footmark of haar schuldeisers.
4.20 De slotsom is dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel tot betaling van een bedrag, gelijk het tekort van de boedel van Footmark. Aan dit oordeel doet niet af dat de curator [V.] niet heeft aangesproken en de curator met [M. c.s.] en [D. c.s.] een schikking heeft getroffen. Anders dan [gedaagden] stellen, stond en staat het de curator vrij om niet alle bestuurders aan te spreken, respectievelijk met een deel van hen een schikking te treffen en door te procederen tegen [gedaagden] Dit zou anders kunnen zijn, indien het besluit om alleen tegen [gedaagden] te procederen door de curator op oneigenlijke gronden genomen was. Echter, in een geval als het onderhavige, waarin de bestuurders elkaar de zwarte piet toeschuiven, kan een curator redelijkerwijs besluiten om zoveel mogelijk te trachten met ieder van de bestuurders die hij verantwoordelijk acht, tot een regeling te komen. Hiermee verkrijgt de curator tegen afzienbare kosten opbrengsten, hetgeen de curator redelijkerwijs in het belang van de boedel kan achten. Anders dan door [gedaagden] bepleit, ziet de rechtbank geen aanleiding om de curator opdracht te geven om de schikkingovereenkomsten in het geding te brengen. Dat er is geschikt voor relatief beperkte bedragen staat immers vast.
4.21 De curator heeft over kennelijk onbehoorlijk bestuur van Addend onvoldoende concrete stellingen ingenomen: vrijwel alle stellingen richten zich op het bestuur van Footmark. Hierdoor kan niet worden vastgesteld dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor het (overige beperkte) tekort in het faillissement van Addend. De vordering van de curator zal op dit punt worden afgewezen.
4.22 Over het gevorderde voorschot wordt het volgende overwogen. Bij dagvaarding heeft de curator gesteld dat het tekort van de boedel geschat werd op ten minste € 470.000,--. Ter onderbouwing daarvan heeft de curator een crediteurenlijst in het geding gebracht. [gedaagden] hebben bij conclusie van antwoord de hoogte van het tekort betwist. [gedaagden] hebben hiertoe aangevoerd dat Footmark in september 2005 nog helemaal bij was met de gebruikelijke betalingen. Op de comparitie van partijen is afgesproken dat [gedaagden] en de overige bestuurders aan de curator zouden laten weten welke ter verificatie ingediende vorderingen volgens hen betwist moesten worden. Bij conclusie van repliek heeft de curator het geschatte tekort vervolgens bijgesteld op een bedrag van € 342.250,85. [gedaagden] hebben hierop bij conclusie van dupliek slechts aangegeven dat het hen een raadsel is hoe de curator tot een voorschot van € 300.000,-- is gekomen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] hiermee de stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Van [gedaagden] kon in ieder geval worden verlangd dat zij ingingen op de verschillende vorderingen zoals vermeld op de crediteurenlijst. [gedaagden] zullen dan ook worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 300.000,--. [gedaagden] hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde rente over het voorschot, zodat deze toegewezen zal worden.
4.23 De curator heeft gevorderd dat het te wijzen vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. [gedaagden] hebben hier bezwaar tegen gemaakt omdat hiermee een hoger beroep illusoir wordt gemaakt. De rechtbank overweegt dat het op de weg van de curator had gelegen concreet aan te geven welk belang zij heeft bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, al dan niet onder de voorwaarde van het stellen van zekerheid. Dit heeft zij echter nagelaten. Nu het belang van de curator bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis niet is gesteld, terwijl anderzijds het door [gedaagden] gestelde belang door de curator niet is betwist, valt de belangenafweging uit in het voordeel van [gedaagden] De rechtbank zal het vonnis daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
C Het beroep van de curator op de artikelen 2:9 en 6:162 BW
4.24 Gelet op het voorgaande behoeft het beroep van de curator op de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW geen behandeling.
D. Slotsom
4.25 [gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze proceskosten worden als volgt begroot:
- vastrecht: € 4.665,00
- overige verschotten
beslagkosten: € 591,50 (178,05 + 176,73 + 176,73 + 59,99)
kosten dagvaarding: € 84,87
- salaris advocaat: € 13.000,00 (6,5 * € 2.000,--)
4.26 De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld.
5 De beslissing
De rechtbank,
- verklaart voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel tot betaling van een bedrag, gelijk aan het tekort van de boedel van Footmark;
- veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting bij wijze van voorschot aan de curator te betalen het bedrag van € 300.000,-- (zegge: driehonderd duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 4.665,-- aan vast recht, op € 676,37 aan overige verschotten en op € 13.000,00 aan salaris voor de advocaat;
- veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1295/1876/1624