Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 349180 / KG ZA 10-166
Vonnis in kort geding van 6 april 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOTAL TECH B.V.,
gevestigd te De Meern,
2. de vennootschap naar vreemd recht
GUIDE STAR MEDIA LLC,
gevestigd te Dubai,
eiseressen,
advocaat mr. A.W. van Dooren- Korenstra,
tegen
1. de stichting
STICHTING MOSKEE ESSALAM,
gevestigd te Rotterdam,
2. de vennootschap naar vreemd recht
EL MAKTOUM FOUNDATION LTD.,
gevestigd te Dublin, Ierland,
gedaagden,
advocaat mr. J.C. Debije.
Eiseressen zullen hierna als Total Tech en Guide Star worden aangeduid en gedaagden als de Stichting en de Limited.
1. De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 3 maart 2010, met producties
- de mondelinge behandeling
- de nadere producties en de pleitnota van mr. Van Dooren-Korenstra
- de producties en de pleitnota van mr. Debije.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
Aan de Colosseumweg te Rotterdam wordt ten behoeve van de Stichting de “Essalam Moskee” gebouwd (hierna: de moskee). De bouw van de moskee wordt gefinancierd door de in Dubai gevestigde Al Maktoum Foundation (hierna: de Foundation). De Foundation houdt zich onder meer bezig met het opzetten van islamitisch culturele centra op diverse plaatsen in de westerse wereld. De Limited is gevestigd in Ierland en is aan de Foundation gelieerd.
2.2
Voor de bouw van de moskee is in oktober 2003 (onder meer) een bouwovereenkomst tussen de Foundation en de Duitse vennootschap Karl König GmbH (hierna: Karl König) tot stand gekomen. Karl König had Total Tech Elektrotechniek B.V., een zustermaatschappij van Total Tech, destijds als onderaannemer ingeschakeld voor de levering en installatie van de elektrotechnische installatie van de moskee.
2.3
Omdat de samenwerking met Karl König niet naar tevredenheid verliep, is de bouwovereenkomst met Karl König in 2008 beëindigd.
2.4
De Limited, vertegenwoordigd door Dr. [X], heeft de project-verantwoordelijkheid met betrekking tot de moskee vervolgens overgenomen van de Foundation. Voor de coördinatie van de bouw heeft de Limited het Nederlandse bouwmanagementbureau Expex B.V. ingehuurd (hierna: Expex).
2.5
Tussen de Limited en Total Tech zijn diverse overeenkomsten tot stand gekomen, waaronder de overeenkomst d.d. 12 september 2008 met betrekking tot het ontwerpen, leveren, monteren en in bedrijfstellen van de elektrotechnische installatie voor de moskee. Deze overeenkomst is namens de Limited ondertekend door Dr. [X], luidt voor zover thans van belang:
“(…)
De partijen (…)
Al Maktoum Foundation Ltd
Hierna te noemen opdrachtgever (…)
en
Total Tech Technical Support & Consulting
(…)
hierna te noemen opdrachtnemer (…)
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen (…):
De opdrachtgever (…) heeft opgedragen aan de aannemer (…) die deze opdracht heeft aanvaard, de uitvoering van de volgende werkzaamheden:
- Het ontwerpen, leveren, monteren en in bedrijfstellen van de elektrotechnische installatie (deelopdracht) voor de nieuwbouw van de Essalam Moskee in Rotterdam.
(…)
De facturen (…) dienen te worden ingediend bij:
Al Maktoum Foundation Ltd
(…) Ireland
(…)
Alle geschillen die tussen partijen mochten rijzen, ter zake van onderhavige Overeenkomst of van overeenkomsten die uit deze overeenkomst van aanneming voortvloeien en die niet in der minne kunnen worden opgelost, zullen met uitsluiting van de gewone rechter worden berecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (…).
Op deze Overeenkomst en de eventueel uit deze overeenkomst voortvloeiende overeenkomst(en) is uitsluitend Nederlands recht van toepassing (…).
(…)”.
2.6
Daarnaast zijn gelijkluidende overeenkomsten tussen Total Tech en de Limited tot stand gekomen (onder meer) met betrekking tot:
- het ontwerpen, leveren en monteren van verlaagde plafonds en bijbehorende koven;
- het aanbrengen van wandtegelwerken inclusief afwerkingen.
2.7
Total Tech is op basis van voornoemde afspraken medio 2008 gestart met haar werkzaamheden. Terzake van verrichtte werkzaamheden diende Total Tech facturen in bij Expex. Expex controleerde deze facturen en stuurde die facturen vervolgens ter betaling door aan de Limited.
2.8
Guide Star is een in Dubai gevestigd steigerverhuurbedrijf. Dhr. [Y] (hierna: [Y]) is general manager van Guide Star. In verband met de geldende regelgeving in Dubai is Dr. [Z] (hierna: [Z]) tot formeel bestuurder van Guide Star benoemd.
2.9
Op 17 oktober 2008 is tussen de Limited en de Duitse vennootschap [Y]+Feldbusch GmbH een overeenkomst tot stand gekomen voor het leveren en monteren van steigerwerk en een bouwlift ten behoeve van de bouw van de moskee. De facturen voor het steigerwerk zijn steeds door Guide Star aan de Limited verstuurd. De Limited heeft Guide Star erkend als het steigerverhuurbedrijf aan wie de opdracht is verstrekt betreffende voornoemd steigerwerk.
2.1
Omdat de Limited een groot deel van de door Total Tech ingediende facturen onbetaald liet, heeft Total Tech haar werkzaamheden in april 2009 gestaakt. Om die zelfde reden heeft Guide Star het steigerwerk rondom de moskee in augustus 2009 verwijderd.
2.11
Het faxbericht van het in Dubai gevestigde Mena Legal advisers, waarvan Dr. [Z] een van de partners is, aan de Limited d.d. 28 september 2009 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
I would like to inform you that we are representing the Legal interests of Guide Star Media LLC, Dubair.
This is with reference to the “Essalam Mosque Project” (…)”.
2.12
De e-mail van [Y] aan de Limited d.d. 20 januari 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
My contact in Dubai is Dr. [Z] -director- (…)
My account information you see on the bottom of the invoices, if you do not have it anymore here it is again (…).
The outstanding sum without interest is 88276,06 €
Pls keep me informed for further details
(…)”.
2.13
De e-mail van de Limited aan [Y] d.d. 3 februari 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
we are willing to pay within 5 days the amount of €75,000 and the settle the matter.
(…)”.
2.14
De reactie hierop van [Y] aan de Limited d.d. 4 februari 2010 luidt voor thans van belang:
“(…)
My acceptance is relative to the direct payment to my account in Dubai Emirates Bank Green Community Branch (…) account owner Uwe [Y]. If the money is transferred within 5 days from up now, I agree with your offer (…)”.
2.15
De aanvulling van [Y] op de onder 2.14 genoemde e-mail luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Subsequent to my email from earlier I note the deadline for the payment to the Tuesday the 9th of February, credit advice on my account! If not, all agreements are obsolet (…)”.
2.16
De e-mail van [Z] aan de Limited d.d. 15 februari 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
As stated within our final Legal reminder as per October 10, 2009 (…) please have it transferred to the following trust EURO account.
Mena Legal Advisers
Citibank N.A., Dubai (…)
Acc-no.: 1101 916 191
(…)”.
2.17
De e-mail van [Z] aan de Limited d.d. 16 februari 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Yes, EUR 75,000 are herewith confirmed on behalf of Guide Star Media.
However, the seizure is already in process as the deadline passed by last week without payment.
We can only have it stopped if the money is on the account. I would therefore urge you to have the payment done even before Friday!
(…)”.
2.18
Op 18 februari 2010 is van de derdenrekening van mr. Debije een bedrag van € 75.000,-- overgemaakt naar de rekening van Mena Legal Advisers.
2.19
De brief van mr. Debije namens de Limited aan Total Tech d.d. 19 maart 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Voor zover er evenwel tussen cliënte en u nog dergelijke aanneemovereenkomst mochten bestaan, mag toch duidelijk zijn (gelet op de ontwikkelingen van de afgelopen maanden) dat cliënte er in ieder geval niet voor kiest om werkzaamheden door u te laten voltooien. Bij deze wordt u daarom voor de goede orde -louter voor het geval dat er nog onvoltooide aanneemovereenkomsten mochten bestaan- formeel opgedragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
(…)”.
3. Het geschil
3.1
Total Tech en Guide Star vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad -kort gezegd- :
1) de Stichting en de Limited te bevelen de werkzaamheden op het gebied van elektra, plafonds, tegelwerk etc., waarvoor aan Total Tech opdracht is verleend, te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2) de Stichting en de Limited te veroordelen om aan Total Tech te betalen een bedrag van
€ 40.000,-- als voorschot op de voldoening van de aan Total Tech toekomende opeisbare en onbetwiste vorderingen;
3) de Stichting en de Limited te veroordelen om aan Guide Star te betalen een bedrag van
€ 87.000,--, als voorschot op de voldoening van de aan Guide Star toekomende opeisbare en onbetwiste vorderingen;
4) de Stichting en de Limited te veroordelen om aan Total Tech te betalen een bedrag van
€ 40.000,--, als voorschot op de door Total Tech geleden en nog te lijden schade;
5) de Stichting en de Limited te veroordelen om aan Guide Star te betalen een bedrag van
€ 5.000,--, als voorschot op de door Guide Star geleden en nog te lijden schade;
6) de Stichting en de Limited te veroordelen in de proceskosten.
3.2
De Stichting en de Limited voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vorderingen ten aanzien van de Stichting
4.1
Naar aanleiding van het verweer van de Stichting dat zij geen contractspartij is en dat zij derhalve niet kan worden aangesproken voor de vorderingen van Total Tech en Guide Star, hebben Total Tech en Guide Star gesteld dat zij genoodzaakt waren om zowel de Stichting als de Limited te dagvaarden, omdat de relatie tussen de Stichting en de Limited erg onduidelijk is en omdat de Stichting in de praktijk heel intensief bij de bouw van de moskee betrokken is.
4.2
De voorzieningenrechter volgt Total Tech en Guide Star niet in dat standpunt. Op grond van de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen over en weer, is voorshands voldoende aannemelijk dat Total Tech en Guide Star slechts hebben gecontracteerd met de Limited en niet met de Stichting. De omstandigheid dat de Stichting zich feitelijk veel met de bouw heeft bemoeid, maakt dat niet anders.
Voorts zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, die -indien juist- meebrengen dat de Stichting uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zou kunnen zijn jegens Total Tech en Guide Star.
4.3
Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Total Tech en Guide Star jegens de Stichting dienen te worden afgewezen.
De vorderingen ten aanzien van de Limited
4.4
De Limited stelt zich op het standpunt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het geschil tussen haar en Total Tech en Guide Star kennis te nemen. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.5
Ter beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen, moet aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo). Ingevolge de hoofdregel van art. 2 EEX Pro-Vo is de rechter in Ierland bevoegd nu de Limited aldaar gevestigd is. Met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst houdt de EEX-Vo in art. 5 lid 1 echter Pro een alternatieve bevoegdheidsregel in. Op overeenkomsten tot het verrichten van diensten is het bepaalde onder b van art. 5 lid 1 EEX Pro-Vo van toepassing. Op grond van die bepaling is bevoegd het gerecht van de plaats in de lidstaat waar de diensten volgens de betreffende overeenkomst zijn verstrekt of verstrekt hadden moeten worden.
4.6
Total Tech en de Limited zijn overeengekomen dat Total Tech in opdracht van de Limited werkzaamheden zou verrichten ten behoeve van de totstandkoming van de moskee. Guide Star en de Limited zijn de huur en opbouw van steigerwerk ten behoeve van de moskee overeengekomen. De vraag is of die werkzaamheden onder het begrip ‘diensten’ als bedoeld in art. 5 lid 1 onder Pro b EEX-Vo vallen.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 (zaak C-533/07 Falco Privatstiftung/Gisela Weller-Lindhorst) kan voor zover voor deze zaak van belang worden afgeleid dat van “diensten” in de relevante zin sprake is indien de partij die de diensten verstrekt tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht.
Het voorgaande in aanmerking genomen, vallen naar voorlopig oordeel de door Total Tech en Guide Star in opdracht van de Limited tegen betaling uitgevoerde werkzaamheden onder het begrip ‘diensten’ als bedoeld in art. 5 lid 1 onder Pro b EEX-Vo. Nu die werkzaamheden moesten worden uitgevoerd ter plaatse van de moskee in aanbouw, zijnde Rotterdam, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om van het geschil tussen Total Tech en Guide Star enerzijds en de Limited anderzijds kennis te nemen.
Vordering van Total Tech
4.7
Total Tech vordert dat de Limited wordt veroordeeld de werkzaamheden op het gebied van elektra, plafonds, tegelwerk etc. te staken. Total Tech stelt dat de Limited deze werkzaamheden aan haar heeft opgedragen. Zij heeft echter vernomen dat de Limited deze werkzaamheden inmiddels door een ander bedrijf laat verrichten. Hierdoor lijdt Total Tech schade. De Limited betwist dat zij voornoemde werkzaamheden reeds had opgedragen aan Total Tech.
4.8
Naar voorlopig oordeel heeft Total Tech ten behoeve van deze vordering geen deugdelijke rechtsgrond gesteld. De eventuele overeenkomsten tussen Total Tech en de Limited op grond waarvan Total Tech de onder 4.7 genoemde werkzaamheden voor de Limited zou uitvoeren, zijn door de Limited, voor zoveel nog nodig, bij brief van 19 maart 2010 (zie 2.19) beëindigd. De vraag of die beëindiging terecht is geweest, doet niet ter zake. Het stond de Limited vrij om een eventuele overeenkomst met Total Tech, ongeacht de reden daarvoor, te beëindigen. Dat tussen Total Tech en de Limited een overeenkomst tot stand is gekomen die -anders dan door de Limited gesteld- niet onmiddellijk opzegbaar was, is gesteld noch gebleken. Voor zover de Limited in dat kader enig verwijt zou kunnen worden gemaakt, is de Limited mogelijk schadeplichtig jegens Total Tech. De vordering tot het staken van de werkzaamheden aan de moskee is echter niet toewijsbaar.
4.9
Voorts vordert Total Tech van de Limited betaling van geldbedragen. Vooropgesteld wordt dat een geldvordering alleen voor toewijzing in kort geding in aanmerking kan komen, voor zover in hoge mate aannemelijk is dat in een bodemprocedure niet een lager bedrag zal worden toegewezen. Voorts geldt daarbij dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.
4.1
Dat Total Tech spoedeisend belang bij haar vordering heeft, is op zich aannemelijk. In dit verband heeft zij gesteld dat zij nog een groot bedrag van de Limited te vorderen heeft en dat zij die gelden nodig heeft voor haar bedrijfsvoering. De Limited heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
4.11
De Limited heeft erkend dat zij nog een bedrag van € 18.967,84 aan openstaande facturen aan Total Tech verschuldigd is. Weliswaar heeft de Limited aangevoerd dat zij mogelijk een tegenvordering op Total Tech heeft in verband met de -volgens de Limited- slechte kwaliteit van het door Total Tech verrichte werk, maar de Limited heeft die vordering en de gronden daarvoor niet nader uitgewerkt. Daar komt bij dat de Limited ter zitting uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij in het kader van dit kort geding geen beroep doet op de -in haar visie tekortschietende- kwaliteit van het door Total Tech verrichte werk en de eventueel daaruit voortvloeiende vorderingen. De Limited heeft bovendien ter zitting aangegeven zich terzake dit gedeelte van de vordering te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
Het voorgaande in aanmerking genomen is het bedrag van € 18.967,84 als onvoldoende weersproken toewijsbaar.
4.12
Voor het overige leent de vordering van Total Tech zich niet voor beoordeling in kort geding. Naar voorlopig oordeel bieden de door Total Tech overgelegde specificaties van de gevorderde bedragen onvoldoende inzicht in de opbouw van de vordering. Voorshands valt niet uit te sluiten dat -zoals de Limited stelt- de vordering van Total Tech enkele dubbeltellingen bevat en dat buitenproportionele bedragen aan kosten worden gevorderd. Voorshands is aannemelijk dat Total Tech in een bodemprocedure haar vorderingen nader zal moeten specificeren en dat mogelijk bewijsvoering zal dienen plaats te vinden. Op de uitkomst van die procedure kan de voorzieningenrechter, mede gelet op het restitutierisico, niet vooruit lopen. Reeds hieruit vloeit voort dat de overige gevorderde geldbedragen thans niet toewijsbaar zijn.
4.13
Ten aanzien van het door Total Tech gevorderde voorschot op schadevergoeding, overweegt de voorzieningenrechter voorts dat voorshands niet valt uit te sluiten dat Total Tech door de handelwijze van de Limited schade heeft geleden. De omvang van de gestelde schade is echter niet deugdelijk onderbouwd, zodat de terzake van die schade ingestelde vordering in kort geding ook om die reden niet toewijsbaar is. Bovendien valt niet uit te sluiten dat eventueel door de Limited te betalen schadevergoeding aan Total Tech (deels) verrekend kan worden met een mogelijke tegenvordering van de Limited in verband met de eventueel tekortschietende kwaliteit van het door Total Tech uitgevoerde werk.
Het voorgaande brengt mee dat ook het gevorderde voorschot op schadevergoeding dient te worden afgewezen.
4.14
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat het begrijpelijk is dat de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de verwezenlijking van moskee, waarbij vele vertragingen zijn opgetreden en complicaties voor alle betrokkenen zijn ontstaan door het tussentijds stilleggen van de bouw en door de (vele) problemen ten aanzien van het niet tijdig betalen van de facturen voor de verrichte werkzaamheden, veel ergernis heeft opgeleverd bij Total Tech en andere partijen, die zeer betrokken zijn (geweest) bij het project. Die ergernis kan echter geen toewijzing van vorderingen in kort geding rechtvaardigen.
Vordering van Guide Star
4.15
Guide Star heeft niet betwist dat een bedrag van € 75.000,-- is overgemaakt op de door [Z] opgegeven bankrekening. De vraag is of de Limited hiermee heeft voldaan aan een afspraak met Guide Star en of de Limited aldus tegen finale kwijting heeft betaald.
4.16
Tussen partijen is niet in geschil dat Guide Star en de Limited op 4 februari 2010 waren overeengekomen dat de Limited uiterlijk 9 februari 2010 een bedrag van € 75.000,-- zou overmaken op het door [Y] opgegeven rekeningnummer tegen finale kwijting. Vaststaat dat de Limited hieraan niet heeft voldaan. Dat laat echter onverlet dat partijen nadien wederom een overeenkomst kunnen sluiten die wel wordt nagekomen.
Voorshands is voldoende aannemelijk dat tussen de Limited en Guide Star, in de persoon van [Z], na 9 februari 2010 opnieuw een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de Limited uiterlijk 19 februari 2010 € 75.000,-- aan Guide Star zou betalen tegen finale kwijting.
Anders dan Guide Star stelt, acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat [Z] bevoegd was deze overeenkomst namens Guide Star te sluiten. Guide Star heeft immers niet betwist dat [Z] vanaf 28 september 2009 namens haar is opgetreden inzake het project betreffende de moskee (zie 2.11) en gesteld noch gebleken is dat [Y] op enig moment aan de Limited heeft bericht dat [Z] niet meer bevoegd was om Guide Star te vertegenwoordigen. Daar komt bij dat [Z] kennelijk formeel de bevoegde bestuurder van Guide Star is. De omstandigheid dat [Y] intern wellicht hiërarchisch boven [Z] staat, doet aan de externe bevoegdheid van [Z] niet af.
De omstandigheid dat eerder door Guide Star, in de persoon van [Y], een ander rekeningnummer was opgegeven, doet aan het voorgaande ook niet af. Immers, dat eerder een ander rekeningnummer was genoemd, betekent niet dat nadien niet kan worden overeengekomen dat het bedrag toch naar een andere rekening moet worden overgemaakt.
Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat de Limited aan haar contractuele verplichtingen jegens Guide Star heeft voldaan en dat Guide Star derhalve niets meer uit hoofde van de met de Limited gesloten overeenkomst(en) te vorderen heeft.
De vordering van Guide Star dient derhalve te worden afgewezen.
Kosten
4.17
Total Tech en Guide Star zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt de Limited om aan Total Tech te betalen een bedrag van € 18.967,84;
veroordeelt Total Tech en Guide Star in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting en de Limited tot op heden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2010, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.?
2083/1729