Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 324599 / HA ZA 09-434
Vonnis van 7 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Hellevoetsluis,
eiseres,
advocaat mr. J.M. Wolfs,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAMMES LABAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Bodegraven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAMMES LABAN VAN UDEN ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Bodegraven,
gedaagden,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk ook Dammes Laban Holding respectievelijk Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 februari 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 13 mei 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de brief van mr. Wolfs van 23 juni 2009, met bijlagen;
- het proces-verbaal van de op 7 juli 2009 gehouden comparitie van partijen;
- de conclusie na comparitie van gedaagden, met bijlagen;
- de antwoordconclusie na comparitie van [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen [eiseres] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dammes Laban Onroerend Goed BV (hierna: Dammes Laban Onroerend Goed) is op 25 januari 2007 een overeenkomst gesloten ter zake de koop van 18.151 aandelen in Holtima-Nesotra Logistics BV voor een koopprijs van € 1.055.000,-- (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst houdt onder meer in:
“DE ONDERGETEKENDEN:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], (…), hierna te noemen: “Verkoper”;
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dammes Laban Onroerend Goed B.V., (…) ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Rijnland onder nummer: 29033110 (…), hierna te noemen: “Koper”;
(…)
Artikel 16. Financieringsvoorbehoud
1. Deze koop en verkoop van de Aandelen is onlosmakelijk verbonden met de koop en verkoop van de onroerende zaken staande en gelegen (…). De koop en verkoop van de voornoemde onroerende zaken vindt plaats tussen de directeur van Verkoper in privé als verkoper en de op te richten vennootschap Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed B.V. als koper.
2. Tot en met 14 februari 2007 geldt als volgende ontbindende voorwaarde dat Koper tezamen met de op te richten vennootschap Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed B.V. de koopprijs van de Aandelen in samenhang met de koopprijs van de voornoemde onroerende zaken niet onder normale zakelijke voorwaarden kan financieren.
(…)
Artikel 17.
1.(…)
2. Koper garandeert dat hij op de Overdrachtsdatum zich borg stelt jegens de Nationale Borgmaatschappij zodat de heer [X] ontslagen wordt uit diens borgtocht van Hfl. 250.000,- jegens de Nationale Borgmaatschappij (bijlage 6). Koper zal Verkoper uiterlijk 3 dagen na de Overdrachtsdatum schriftelijk bewijs verstrekken van zijn hiervoor bedoelde borgstelling, zulks op straffe van een zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk opeisbare boete groot € 10.000 (zegge: tienduizend euro) voor elke dag dat Koper ingebreke blijft Verkoper het hiervoor bedoelde bewijs te verstrekken.
(…)
Artikel 18 Garantie Pro Dammes Laban Holding B.V.
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dammes Laban Holding B.V. (…) garandeert bij deze onherroepelijk, onvoorwaardelijk en als eigen onafhankelijke verplichting - en niet slechts als borg - aan Koper de volledige en tijdige nakoming door Verkoper van haar verplichtingen onder van deze overeenkomst,”.
De overeenkomst is mede-ondertekend door Dammes Laban Holding.
2.2. Een e-mailbericht van 10 juli 2007 van [Y] van [B.V.] aan
[Z] houdt onder meer in:
“(…)
Op 8 mei vond de notariële overdracht plaats van zowel de aandelen HNL BV alsmede het onroerendgoed.
Duidelijk is afgesproken dat de borgstelling van de heer [X] ad Hfl. 250.000,-- binnen drie dagen na de overdrachtsdatum (8 mei 2007 dus) door de koper zou worden overgenomen. (Zie artikel 17 van Pro de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen, lid 2.) Dit op straffe van een boete van
€ 10.000,-- per dag bij het ingebreke blijven.
De heer [X] heeft de afgelopen periode regelmatig geïnformeerd bij de directie van HNL BV naar de stand van zaken omtrent dit onderwerp.
Gisteren hebben wij geconstateerd middels telefonische navraag bij de Nationale Borgmaatschappij dat de borgstelling van de heer [X] nog steeds actueel is !
Aangezien de boete inmiddels aardig in de papieren begint te lopen, lijkt het ons goed om jullie hier wederom attent op te maken !
Gaarne ontvangen wij nu een datum waarop de zaak eindelijk is geregeld. De uiteindelijke hoogte van de boete hebben jullie dus zelf in de hand.
(…)”.
2.3. Een ondertekende brief van 16 juli 2007 op briefpapier met het opschrift “de nationale borg”, namens N.V. Nationale Borgmaatschappij, aan [X] houdt onder meer in:
“Hierbij delen wij u mede dat wij een faciliteit met Dammes Laban Holding B.V. zijn overeengekomen. Onder deze faciliteit zullen wij de volgende bestaande garanties administreren.
- 10447 AB 2: douanegarantie ad. Eur.68.067,03 ten name van Holtima Nesotra Logistics
B.V.
- 10447 AB 3: garantie tbv beperkt fiscaal vertegenwoordiging ad. Eur.45.378,02 ten name van Holtima Nesotra Logistics B.V.
Wij zullen Burg Industries B.V. ontslaan van al haar verplichtingen voortvloeiend uit bovengenoemde garanties vanaf d.d. 9 mei 2007.
(…)”.
2.4. Een niet-ondertekende brief op blanco papier van dezelfde datum is gelijkluidend aan de onder 2.3 bedoelde brief, met dien verstande dat in plaats van ”9 mei 2007”,
”19 mei 2007” is vermeld.
2.5. Een e-mailbericht van [C] namens N.V. Nationale Borgmaatschappij van 24 augustus 2009, met als bijlage een kopie van de onder 2.3 bedoelde brief, houdt onder meer in:
“(…) kunnen wij bevestigen dat deze bijgevoegde brief (d.d. 16 juli 2007) daadwerkelijk door ons destijds geschreven en verstuurd is.
Daarnaast is het de enige brief met de kloppende datum van ontslag van garantieverplichtingen.”
2.6. Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed is opgericht op 12 februari 2007 en is in het handelsregister ingeschreven onder nummer 28114555. Dammes Laban Onroerend Goed is in het handelsregister ingeschreven onder nummer 29033110. Haar naam is met ingang van 12 april 2007 gewijzigd in Dammes Laban Beheer BV.
3. De vordering
3.1. De vordering luidt - deels verkort weergegeven - om gedaagden bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
a. een bedrag van € 640.000,--;
b. de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente over € 640.000,-- vanaf
15 mei 2007, althans 10 juli 2007, althans de dag der dagvaarding;
c. de gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 4.450, excl. BTW;
d. de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten vanaf de dag der dagvaarding;
e. de kosten van deze procedure.
[eiseres] heeft tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd.
3.2. Dammes Laban van Uden Onroerend Goed heeft pas op 16 juli 2007 voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 17 lid 2 van Pro de koopovereenkomst. Zij is een boete verschuldigd van € 10.000,-- per dag over de periode van 12 mei 2007 tot 16 juli 2007. Derhalve is gedurende 64 dagen de boete verbeurd, voor een bedrag van in totaal
€ 640.000,--.
3.3. Dammes Laban Holding heeft onherroepelijk, onvoorwaardelijk en als eigen onafhankelijke verplichting aan [eiseres] de volledige en tijdige nakoming gegarandeerd door Dammes Laban van Uden Onroerend Goed van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. Zij is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst.
3.4. De wettelijke (handels)rente loopt primair vanaf de dag waarop de schriftelijke kennisgeving uiterlijk had dienen plaats te vinden, te weten 15 mei 2007. Subsidiair loopt deze vanaf 10, althans 11 juli 2007.
3.5. De buitengerechtelijke kosten hebben € 4.450,-- excl. BTW belopen. De buitengerechtelijke werkzaamheden hebben onder meer ingehouden bestudering van het dossier, advisering, correspondentie met [eiseres] en gedaagden alsmede telefonisch overleg.
4. Het verweer
4.1. Het verweer strekt - verkort weergegeven - tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van de procedure.
Daartoe is het volgende aangevoerd.
4.2. [eiseres] is niet-ontvankelijk in haar vordering tegen Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed. De koopovereenkomst is gesloten met Dammes Laban Onroerend Goed. Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed is eerst na het sluiten van de koopovereenkomst opgericht en is geen partij bij die overeenkomst. Dat Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed is gedagvaard kan niet als een kennelijke verschrijving worden gezien.
4.3. Dammes Laban Holding is niet aansprakelijk voor de boete. Zij heeft zich, gelet op artikel 18 van Pro de koopovereenkomst niet garant gesteld voor de verplichtingen van de koper, te weten Dammes Laban Onroerend Goed, maar voor de verplichtingen van de verkoper, te weten [eiseres]. De overeenkomst dient, nu deze is gesloten door zakelijke partijen met behulp van deskundige adviseurs, taalkundig te worden uitgelegd. De tekst is opgesteld door (de advocate van) [eiseres], zodat eventuele onduidelijkheden voor haar risico komen.
4.4. Artikel 17 lid 2 van Pro de koopovereenkomst is onjuist en onuitvoerbaar. Niet
[X], maar Burg Industries BV stond borg voor Holtima-Nesotra Logistics BV.
4.5. Bij het aangaan van de koopovereenkomst is namens de koper gezegd dat het ontslaan uit de borgstelling niet binnen drie dagen mogelijk is. Namens de verkoper is daarop gezegd dat het niet zo nauw genomen zou worden.
4.6. Op grond van artikel 6:92 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) kan niet zowel nakoming van de primaire verbintenis als het boetebeding worden gevorderd. [eiseres] heeft bij e-mail van 10 juli 2007 aangestuurd op nakoming. De borgstelling is conform de overeenkomst vervangen zodat op grond van artikel 6:92 BW Pro geen plaats meer is voor het vorderen van de boete.
4.7. De boete is gelet op de tekst van artikel 17 lid 2 van Pro de koopovereenkomst en artikel 6:93 BW Pro niet zonder ingebrekestelling opeisbaar. Eventuele onduidelijkheid over de strekking van artikel 17 lid 2 ter Pro zake het vereiste van een ingebrekestelling dient voor rekening van [eiseres] te komen.
4.8. De boete dient te worden gematigd tot nihil. De boete is buitensporig en leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Er is geen enkele schade geleden of hinder ondervonden van het feit dat de verplichting eerst na 10 juli 2007 is nagekomen. Noch [X] noch [eiseres] zijn als borg aangesproken en dat is, gelet op de vervanging met terugwerkende kracht vanaf 9 mei 2007, ook niet mogelijk. Artikel 17 lid 2 betreft Pro slechts een nevenverplichting. [eiseres] heeft niet terstond gewezen op de niet-nakoming en daardoor de boete laten oplopen.
4.9. Er zijn geen buitengerechtelijke kosten gemaakt.
5. De beoordeling
in de procedure tegen Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed
5.1. Dammes Laban c.s. stelt dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering tegen Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed, nu zij geen vordering heeft op die partij, maar op Dammes Laban Onroerend Goed. [eiseres] heeft in dat verband ter gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat zij heeft beoogd Dammes Laban Onroerend Goed te dagvaarden en dat het dagvaarden van Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed moet worden gezien als een kennelijke verschrijving.
5.2. Voorop dient te worden gesteld dat Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed en Dammes Laban Onroerend Goed (thans Dammes Laban Beheer BV) afzonderlijke vennootschappen betreffen, hetgeen voor [eiseres] op grond van de koopovereenkomst en door raadpleging van het handelsregister kenbaar was of had moeten zijn. Voor zover de naamswijziging van Dammes Laban Onroerend Goed voor verwarring zou hebben gezorgd bij het opstellen van de dagvaarding, geldt dat in de overeenkomst uitdrukkelijk het nummer waaronder deze vennootschap in het handelsregister is ingeschreven is opgenomen, terwijl Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed eerst na het sluiten van de overeenkomst is opgericht en onder een ander nummer in het handelsregister ingeschreven. Gelet op artikel 16 van Pro de koopovereenkomst had het [eiseres] voorts bekend dienen te zijn dat een vennootschap met die (op Dammes Laban Onroerend Goed gelijkende) naam zou worden opgericht.
5.3. Nu het twee verschillende, thans nog bestaande vennootschappen betreft, kan niet gezegd worden dat geen onzekerheid kan hebben bestaan over de vraag welke vennootschap [eiseres] heeft willen dagvaarden. Dat geldt te meer nu uit artikel 16 van Pro de koopovereenkomst volgt dat in verband met de aandelenoverdracht tevens een overeenkomst zou worden gesloten met (het nog op te richten) Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed, zodat het dagvaarden van die partij niet geheel onwaarschijnlijk is. Voorts geldt dat geen (formele) rectificatie van de partijaanduiding heeft plaatsgevonden. Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat sprake is van een zodanig kennelijke vergissing of verschrijving, dat de dagvaarding aldus moet worden gelezen dat deze zich richt tegen Dammes Laban Onroerend Goed (thans Dammes Laban Beheer BV) in plaats van de genoemde Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed. Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat de vordering is ingesteld tegen Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed.
5.4. [eiseres] heeft tevens aangevoerd dat Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed op grond van artikel 16 van Pro de koopovereenkomst ook contractspartij is geworden. Nog daargelaten dat dat uit de tekst van artikel 16 niet Pro is af te leiden, geldt dat de verplichting van artikel 17 lid Pro 2 - waarop [eiseres] haar vordering grondt - uitdrukkelijk rust op de koper, te weten Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed, zodat van Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed geen nakoming daarvan kan worden gevorderd.
5.5. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tegen Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed dient te worden afgewezen.
5.6. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed zullen, gelet op de samenhang met de procedure tegen Dammes Laban Holding, worden begroot op 0,5 punt van het toepasselijke liquidatietarief, derhalve op € 1.290,-- aan salaris voor de advocaat.
in de procedure tegen Dammes Laban Holding
aansprakelijkheid Dammes Laban Holding
5.7. [eiseres] stelt dat Dammes Laban Holding op grond van artikel 17 (de rechtbank leest: 18) van de koopovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk is voor nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst. Dammes Laban Holding stelt dat zij zich op grond van artikel 18 uitsluitend Pro voor verplichtingen van [eiseres], en derhalve niet voor de verplichting van Dammes Laban Onroerend Goed op grond van artikel 17 lid Pro 2, garant heeft gesteld. Zij heeft in dat verband gewezen op de tekst van artikel 18, waarin het woord “verkoper” is vermeld. [eiseres] heeft aangevoerd dat het woord “verkoper” in artikel 18 evident Pro een verschrijving is, nu Dammes Laban Holding nooit zou instaan voor verplichtingen van [eiseres]. Zij heeft voorts verwezen naar artikel 7 van Pro de koop overeenkomst, waarin is opgenomen dat [X] garant staat voor verplichtingen van verkoper [eiseres].
5.8. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.9. Bij een overeenkomst als de onderhavige, gesloten tussen professionele partijen die zijn bijgestaan door advocaten en voorzien van uitgebreide schriftelijke bepalingen, kan aanleiding bestaan bij de uitleg aan de hand van de hiervoor onder 5.8 genoemde maatstaf, in beginsel de letterlijke tekst van de overeenkomst voorop te stellen. Dat uitgangspunt gaat evenwel niet zover dat daarmee ook evidente verschrijvingen als door partijen bedoeld en overeengekomen moeten worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank kan het woord “verkoper” in artikel 18 in Pro redelijkheid niet anders worden begrepen dan een verschrijving, waarbij voor de hand ligt dat bij het gebruik - al dan niet met behulp van digitaal “knippen en plakken” - van tekst uit artikel 7 verzuimd Pro is dit te wijzigen in “koper”. In elk geval kan, mede gelet op artikel 7 van Pro de koopovereenkomst, waarin
[X] de nakoming van de overeenkomst door [eiseres] garandeert, niet gezegd worden dat partijen op grond van artikel 18 hebben Pro begrepen en moesten begrijpen dat Dammes Laban Holding in zou staan voor verplichtingen van [eiseres], die bij de overeenkomst immers de wederpartij (van haar groepsmaatschappij Dammes Laban Onroerend Goed) was.
5.10. Uit het voorgaande volgt dat, nu Dammes Laban Holding voor het overige de gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 18 niet Pro heeft bestreden, Dammes Laban Holding aansprakelijk is voor hetgeen [eiseres] op grond van artikel 17 lid 2 van Pro de koopovereenkomst van Dammes Laban Onroerend Goed te vorderen heeft.
verschuldigdheid en opeisbaarheid boete
5.11. De [eiseres] vordert betaling van de in artikel 17 lid 2 opgenomen Pro boete met ingang van 12 mei 2007. De verplichting waarop de boete is gesteld, te weten het verstrekken van schriftelijk bewijs van de borgstelling door koper, diende binnen drie dagen na de overdracht van de aandelen te zijn nagekomen. Hoewel in de dagvaarding
12 mei 2007 als datum van overdracht van de aandelen is vermeld, neemt de rechtbank aan dat [eiseres], gelet op de inhoud van het door haar overgelegde e-mailbericht van
10 juli 2007 alsmede haar overige stellingen, uitgaat van 8 mei 2007 als overdrachtsdatum, temeer nu zij de stelling van Dammes Laban Holding dat de aandelen op 8 mei 2007 zijn overgedragen, niet heeft betwist. Aldus diende uiterlijk op 11 mei 2007 aan voornoemde verplichting te zijn voldaan. Vast staat dat dit eerst op 16 juli 2007 is gebeurd. Voor de vraag of de boete verschuldigd is, is niet van belang of de borgstelling met terugwerkende kracht heeft plaatsgevonden. De verplichting waarop de boete is gesteld, is immers niet het stellen van de borg zelf, maar het verstrekken van schriftelijk bewijs daarvan.
5.12. De stelling van Dammes Laban Holding dat artikel 17 lid 2 onuitvoerbaar Pro was, omdat niet [X], maar Burg Industries BV borg stond voor Holtima-Nesotra Logistics BV, kan niet slagen. [eiseres] heeft in dat verband onbetwist gesteld dat Burg Industries BV zich borg heeft gesteld op verzoek van [X] en dat
[X] en [eiseres] op hun beurt aansprakelijk waren jegens Burg Industries BV. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [Z], (middellijk) bestuurder van Dammes Laban Holding en Dammes Laban Onroerend Goed, verklaard dat bij het sluiten van de overeenkomst is besproken dat Burg Industries BV borg stond. Nu partijen onder die omstandigheden akkoord zijn gegaan met de tekst van artikel 17 lid Pro 2, konden zij die tekst in redelijkheid niet anders begrijpen dan dat daarvan de bedoeling was dat, door na de overdracht van de aandelen een nieuwe borgstelling af te geven, de aansprakelijkheid van Burg Industries BV en daarmee die van [X] voor verplichtingen van Holtima-Nesotra Logistics BV zou eindigen. Derhalve kan niet gezegd worden dat het nakomen van de verplichting tot borgstelling en het verstrekken van bewijs daarvan niet mogelijk was.
5.13. Dammes Laban Holding heeft voorts aangevoerd dat bij het aangaan van de koopovereenkomst is gezegd dat het ontslaan uit de borgstelling niet binnen drie dagen mogelijk is en dat daarop namens de verkoper is gereageerd met de mededeling dat het niet zo nauw genomen zou worden. [eiseres] heeft betwist dat die mededelingen zijn gedaan. Voor zover deze wel zouden zijn gedaan, geldt dat deze niet in de weg staan aan het vorderen van de boete. Het had immers op de weg van Dammes Laban Onroerend Goed en Dammes Laban Holding gelegen om, voor zover nakoming van de verplichting in
artikel 17 lid 2 binnen Pro drie dagen niet haalbaar was, ervoor te zorgen dat het artikel zou worden aangepast tot een wel na te komen verplichting. Dit geldt te meer nu artikel 17 lid 2 zeer Pro strikt en precies is geredigeerd en gekoppeld aan een forse boete. Indien zij onder genoemde omstandigheden toch akkoord zijn gegaan met de huidige redactie van artikel 17 lid Pro 2, dient dit voor hun risico te komen. Nu voorts sprake is van een zeer aanzienlijke overschrijding van de gestelde termijn en gesteld noch gebleken dat de oorzaak daarvan is gelegen in de onmogelijkheid om binnen de juiste termijn te voldoen, zal dit verweer van Dammes Laban Holding worden verworpen.
5.14. Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] in beginsel aanspraak kan maken op de boete. Dammes Laban Holding heeft aangevoerd dat gelet op artikel 6:92 lid 1 BW Pro de boete niet kan worden gevorderd, nu [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op nakoming en nakoming inmiddels heeft plaatsgevonden. Nu de boete echter wordt verbeurd per dag dat de koper ingebreke blijft de verplichting na te komen en daarmee is gesteld op niet-tijdige nakoming, heeft deze het karakter van een aansporing tot nakoming en vergoeding van eventuele vertragingsschade. Over de periode waarin nakoming uitblijft, kan betaling van een dergelijke boete naast nakoming van de verbintenis zelf worden gevorderd. Het in artikel 6:92 lid 1 BW Pro opgenomen uitgangspunt is derhalve niet van toepassing.
5.15. Dammes Laban Holding heeft betwist dat de boete reeds met ingang van
12 mei 2007 kan worden gevorderd. Zij stelt dat de boete eerst na ingebrekestelling opeisbaar is. [eiseres] heeft in dat verband gesteld dat een ingebrekestelling niet nodig is, nu artikel 17 lid 2 een Pro fatale termijn, te weten drie dagen na de overdrachtsdatum, bevat. Op grond van artikel 6:93 BW Pro is voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een aanmaning of andere voorafgaande verklaring nodig in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. De vraag of een ingebrekestelling nodig is, dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van de verzuimregeling opgenomen in artikel 6:81 e.v. BW. Verzuim treedt op grond van artikel 6:83 onder Pro a BW zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt. De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat de tijdsbepaling in artikel 17 lid 2 is Pro aan te merken als een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 onder Pro a BW. De boete is dan ook na verloop van drie dagen na de overdracht van de aandelen op
8 mei 2007, derhalve met ingang van 12 mei 2007, direct en zonder ingebrekestelling opeisbaar.
matiging
5.16. Dammes Laban Holding beroept zich op matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW Pro tot nihil. Op grond van dat artikel kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van de bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, als toepassing van een boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet alleen gelet te worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
5.17. In het onderhavige geval dient voorop te worden gesteld dat de koopovereenkomst is gesloten tussen gelijkwaardige, professionele partijen, die werden bijgestaan door advocaten. Het boetebeding maakt voorts deel uit van een specifiek voor de onderhavige transactie opgemaakte overeenkomst en betreft geen beding in algemene voorwaarden. Verder is van belang dat de overeenkomst meerdere, specifieke boetebepalingen bevat van verschillende redactie en hoogte. Partijen moeten derhalve geacht worden zich te hebben gerealiseerd wat (overtreding van) het boetebeding inhield. Voorts geldt dat de onderhavige boete deels het karakter heeft van vergoeding van vertragingsschade en deels een prikkel tot nakoming inhoudt, zodat deze niet één op één kan worden gerelateerd aan geleden schade. Deze omstandigheden nopen te meer tot terughoudende toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid in het onderhavige geval.
5.18. Bij het voorgaande komt dat gesteld noch gebleken is dat het niet (tijdig) nakomen van de verplichting niet verwijtbaar is. Wel is aangevoerd dat nakoming binnen drie dagen niet mogelijk was. Nu echter niet is gesteld wanneer de verplichting redelijkerwijs wel had kunnen worden nagekomen, dan wel dat en waarom de verplichting eerst na 64 dagen kon worden nagekomen, zal er vanuit worden gegaan dat de vertraging in de nakoming - grotendeels - in de risicosfeer van Dammes Laban Onroerend Goed dan wel Dammes Laban Holding (die uiteindelijk voor de borgstelling zorg heeft gedragen) lag.
5.19. Anderzijds is van belang dat evenmin is gesteld of gebleken dat het beding opzettelijk niet is nagekomen. Nu de borgstelling vrij snel na het e-mailbericht van 10 juli 2007 is afgegeven, lijkt veeleer sprake van onoplettendheid. In dat verband is van belang dat [eiseres] eerst na verloop van ruim twee maanden schriftelijk heeft gewezen op de verplichting en het verbeuren van de boete. De (betwiste) stelling van [eiseres] dat zij dit eerder mondeling heeft gedaan, zal buiten beschouwing worden gelaten, nu dit mededelingen aan (de directie van) Holtima-Nesotra Logistics BV betreft, terwijl zij deze had dienen te richten aan haar contractuele wederpartij. Het voorgaande is in het onderhavige geval te meer van belang, nu de boete als gevolg van het opnemen van een fatale termijn zonder ingebrekestelling opeisbaar is geworden en per dag opnieuw een bedrag werd verbeurd.
5.20. In de onderhavige zaak springt de hoogte van de in totaal verbeurde boete van
€ 640.000,-- direct in het oog. Dat geldt zeker indien deze wordt afgezet tegen het ter zake de hoofdverbintenis verschuldigde bedrag, te weten de koopprijs van € 1.055.000,--. Hoewel de boete niet uitsluitend het karakter van schadevergoeding heeft, komt ook belang toe aan de werkelijk geleden schade. Vast staat dat [eiseres] tot op heden geen (materiële) schade heeft geleden als gevolg van de niet-tijdige (verstrekking van schriftelijk bewijs van) borgstelling. Dat geldt ook voor [X]. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling dat [X] immateriële schade heeft geleden, reeds omdat deze stelling onvoldoende onderbouwd en geconcretiseerd is.
5.21. Hoewel de boete is gekoppeld aan het verstrekken van schriftelijk bewijs, is de strekking van artikel 17 lid 2 dat Pro de koper zorg dient te dragen voor borgstelling voor de verkochte vennootschap, zodat de (zijdens) verkoper gestelde borgtocht komt te vervallen en deze niet langer aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap. Vast staat dat aan die verplichting is inmiddels is voldaan. Dammes Laban Holding stelt tevens dat dit is gebeurd met terugwerkende kracht tot 9 mei 2007, in welk verband zij verwijst naar de onder 2.3 bedoelde brief en het onder 2.5 bedoelde e-mailbericht. Zij voert aan dat de onder 2.4 bedoelde brief een concept is, dat abusievelijk aan [X] is toegezonden. [eiseres] betwist (onder meer met verwijzing naar die onder 2.4 genoemde brief) dat de borgstelling met terugwerkende kracht heeft plaatsgevonden en stelt dat zij met betrekking tot de periode tussen 9 mei en 16 juli 2007 nog aangesproken kan worden dan wel had kunnen worden. Nu N.V. Nationale Borgmaatschappij, jegens wie de borg is gesteld, heeft bevestigd dat 9 mei 2007 de juiste datum van ontslag uit de garantieverplichtingen is, is aannemelijk dat de kans op (toekomstige) schade voor [eiseres] dan wel
[X] in verband met de borgstelling zeer gering is. In elk geval volgt uit artikel
17 lid 2 en de brief van N.V. Nationale Borgmaatschappij dat sprake is van garanties tot een bedrag van in totaal Hfl. 250.000,-- (€ 113.445,05), zodat potentiële schade als gevolg van het niet (tijdig) nakomen van artikel 17 lid 2 normaliter Pro tot dat bedrag beperkt zal blijven.
5.22. De hiervoor beschreven omstandigheden in ogenschouw genomen, in het bijzonder die onder 5.19 tot en met 5.21 genoemd, acht de rechtbank de gevorderde boete van
€ 640.000,-- buitensporig en daarmee onaanvaardbaar. Voor matiging tot nihil wordt evenwel, met name gelet op hetgeen hiervoor onder 5.17 en 5.18 is overwogen, geen aanleiding gezien. De rechtbank acht het redelijk om in het onderhavige geval bij de matiging van de boete aansluiting te zoeken bij het onder 5.21 genoemde bedrag van de borgstelling als potentieel schadebedrag, zodat de boete zal worden gesteld op € 115.000,--.
rente en kosten
5.23. [eiseres] vordert primair rente over de boete vanaf 12 mei 2007. De vraag vanaf welke datum rente verschuldigd wordt, dient ten aanzien van (alle typen) boetebedingen te worden beantwoord aan de hand van artikel 6:119(a) en 6:81 e.v. BW
(HR 4 september 2008, LJN: BD3127, RvdW 2008, 802). Nu zich geen van de uitzonderingen voordoet op het uitgangspunt dat verzuim eerst intreedt na een ingebrekestelling (ten aanzien van betaling van de boete is geen fatale termijn overeengekomen), is eerst na ommekomst van een voor betaling van de boete gestelde termijn rente verschuldigd. [eiseres] beroept zich primair op het e-mailbericht van
10 juli 2007. Daarin is echter geen termijn voor betaling van de boete gesteld. [eiseres] heeft voorts gesteld dat de boete is opgeëist in een brief van 11 juli 2007. Die brief is evenwel niet overgelegd, terwijl gesteld noch gebleken aan welke partij deze is gericht en of en zo ja welke termijn voor nakoming van het boetebeding daarin is gesteld. De rechtbank zal derhalve uitgaan van de door [eiseres] overgelegde brief van 3 december 2008, waarin aan Dammes Laban Holding een termijn van vijf dagen is gesteld voor betaling van de boete. De rente over de boete zal derhalve worden toegewezen vanaf 9 december 2008.
5.24. [eiseres] vordert primair vergoeding van de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW. De koopovereenkomst is aan te merken als handelsovereenkomst in de zin van genoemd artikel. De onderhavige vordering van [eiseres] jegens Dammes Laban Holding betreft echter niet de betaling voor een geleverde prestatie, maar een boete die het karakter heeft van een aansporing tot nakoming alsmede vergoeding van (vertragings)schade. Artikel 6:119a BW heeft geen betrekking op dergelijke vorderingen. Derhalve zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen.
5.25. De vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. De werkzaamheden die [eiseres] ter onderbouwing van die vordering noemt, zijn aan te merken als werkzaamheden ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de in de artikelen 237 - 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde (proces)kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
5.26. Dammes Laban Holding zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, zullen de proceskosten aan de zijde van [eiseres] ter zake het salaris voor de advocaat worden berekend op basis van het toegewezen bedrag.
6. De beslissing
De rechtbank
in de zaak tegen Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed
wijst de vorderingen tegen Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Dammes Laban Van Uden Onroerend Goed tot op heden begroot op € 1.290,--.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak tegen Dammes Laban Holding
veroordeelt Dammes Laban Holding om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 115.000-- (éénhonderdvijftienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 9 december 2008 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Dammes Laban Holding in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.938,-- aan vast recht, op € 72,25 aan overige verschotten en op
€ 4.263,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2010.?
1884/544