Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 349887 / KG ZA 10-202
Vonnis in kort geding van 2 april 2010
in de zaak van
FLORIS JOHAN LEWIS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van IJSSALON/PIZZERIA "LA VENEZIA" V.O.F.,
wonende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. E.J. Lichtenveldt,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BREEVAST VASTGOED EXPLOITATIE XXXII B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.A.M. Schram.
Partijen zullen hierna de Curator en Breevast genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de concept dagvaarding;
- de producties van de Curator;
- de pleitnota van mr. Lichtenveldt;
- de pleitnota van mr. Schram.
1.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 26 maart 2010. Breevast is vrijwillig verschenen.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende – voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.2. Sinds 1934 wordt door IJssalon/Pizzeria “La Venezia” v.o.f., hierna te noemen: ‘La Venezia’, althans door haar rechtsvoorgangers te Schiedam een ijssalon geëxploiteerd. Op enig moment is deze onderneming uitgebreid met een pizzeria.
2.3. De exploitatie van de onderneming geschiedt sinds 1995 vanuit het pand aan de Passage 1 te Schiedam, welk pand La Venezia huurt van eigenaar/verhuurder Breevast.
2.4. Bij vonnis van 28 mei 2009 heeft de kantonrechter te Schiedam de v.o.f. IJssalon “La Venezia” en betrokken vennoten veroordeeld tot betaling aan Breevast van achterstallige huur, vermeerderd met rente en kosten. In het vonnis staat vervolgens:
‘bovendien, maar alléén voor het geval La Venezia deze betalingsverplichtingen niet behoorlijk nakomt:
veroordeelt La Venezia om binnen een week nadat zij ten aanzien van de nakoming van de vorenbedoelde betalingsverplichtingen in verzuim is, om het gehuurde te ontruimen met alle personen en zaken die zich vanwege La Venezia daar bevinden en het gehuurde onder overgave van de sleutels ter beschikking van Breevast te stellen;
machtigt Breevast om, indien La Venezia het gehuurde niet tijdig ontruimt, die ontruiming zelf te laten uitvoeren, zo nodig met behulp van de daartoe bevoegde macht;’
2.5. La Venezia is bedoelde betalingsverplichtingen niet volledig nagekomen.
2.6. La Venezia is failliet verklaard. Op 8 februari 2010 heeft de Curator Breevast in een e-mailbericht onder meer het navolgende geschreven:
‘Ik bevestig u ons telefoongesprek van zojuist. Ik deelde u mede dat gefailleerden (…) niet in verzet zijn gegaan tegen hun faillietverklaring. Daarmee zijn hun faillissementen definitief geworden. Dit impliceert dat de v.o.f. de onderneming niet meer zal voortzetten.
Echter, er hebben zich bij mij diverse partijen gemeld, die interesse hebben in het doorstarten van de onderneming. Aangezien dat slechts zinvol is wanneer de onderneming op de huidige locatie kan worden doorgestart, heb ik u de vraag voorgelegd of Breevast Vastgoed Exploitatie XXXII B.V. (“Breevast”) als verhuurder van het pand aan de passage 1 te (3111 EH) Schiedam in beginsel bereid zou zijn om met een eventuele doorstarter te praten over het overnemen van de huidige huurovereenkomst betreffende het pand of het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. U gaf aan dat Breevast daartoe in beginsel bereid is, maar dat zij uiteraard een eventuele doorstarter dient te beoordelen voordat zij deze als huurder kan accepteren.
Ik verzocht u mij opgaaf te doen van de door een eventuele doorstarter in dat verband aan Breevast aan te leveren informatie, zodat ik de overname-kandidaten daarover kan informeren.’
2.7. Op 16 februari 2010 heeft de vennootschap onder firma [X] een bod gedaan op activa van de failliete vennootschap. Het bod betrof een koopprijs van EUR 49.000,- exclusief BTW alsmede het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan enkele medewerkers van La Venezia, waaronder de heer A. Belfi.
2.8. De curator heeft Breevast op 17 februari 2010 van het voorgaande op de hoogte gesteld, waarop Breevast de Curator heeft laten weten dat zij reeds afspraken had gemaakt met een andere huurder.
2.9. De rechter-commissaris heeft de Curator toestemming gegeven het bod van [X] te aanvaarden.
2.10. Bij brief van 12 maart 2010 gericht aan de Curator heeft Breevast de huurovereenkomst opgezegd op grond van artikel 39 lid 1 Faillissementswet Pro.
3. Het geschil
3.1. De Curator vordert – zakelijk en verkort weergegeven – dat de voorzieningenrechter:
a. Breevast voorshands zal verbieden de Breevast bij vonnis van 28 mei 2009 verstrekte machtiging tot ontruiming te gebruiken;
b. Breevast voorshands zal verbieden de tussen haar en La Venezia gesloten huurovereenkomst op te zeggen dan wel zal bepalen dat aan een eventuele opzegging geen effect toekomt;
c. zal bepalen dat Breevast voorshands gehouden is [X] v.o.f. in het pand toe te laten teneinde aldaar de onderneming voort te zetten en te gehengen en gedogen dat zij de onderneming uitoefent;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Breevast in de kosten van het geding.
3.2. Het verweer van Breevast strekt tot afwijzing van de vorderingen van de Curator.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot het spoedeisend belang heeft de Curator aangevoerd dat Breevast heeft aangekondigd op korte termijn alsnog gebruik te zullen maken van de rechterlijke machtiging tot ontruiming. Door een dergelijke ontruiming of door opzegging van de huurovereenkomst door Breevast zou indeplaatsstelling van [X] als huurder illusoir worden. Bovendien zal volgens de Curator de waarde van de activa dalen naarmate het langer duurt voordat [X] de onderneming zal kunnen voortzetten.
Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen aanwezig.
4.2. In het navolgende wordt allereerst ingegaan op de vordering sub b, waarin – voor zover thans nog relevant – gevorderd wordt dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat aan de opzegging van de huurovereenkomst door Breevast geen effect toekomt. Als moet worden geoordeeld dat de opzegging rechtsgeldig is geschiedt, brengt dat met zich mee dat de Curator geen belang heeft bij toewijzing van zijn overige vorderingen. In dat geval eindigt de huurovereenkomst immers hoe dan ook op 12 juni 2010, zodat indeplaatsstelling niet meer aan de orde kan zijn.
Standpunt curator
4.3. De Curator heeft gesteld dat het opzeggen van de huurovereenkomst ex artikel 39 Fw Pro misbruik van bevoegdheid oplevert althans in strijd is met de beginselen van redelijkheid en billijkheid.
4.4. De Curator heeft deze stelling als volgt onderbouwd.
De Curator heeft groot belang bij indeplaatsstelling van [X] als huurder aangezien daarmee behoud van werkgelegenheid en een hogere verkoopopbrengst van de activa worden gerealiseerd. Indeplaatsstelling wordt illusoir als de opzegging van de huurovereenkomst effect zou hebben. Enig gerechtvaardigd belang van Breevast bij het verwelkomen van een andere huurder dan [X] is de Curator onbekend. Het belang van de Curator bij indeplaatsstelling van [X] als huurder weegt dan ook zwaarder dan het belang van Breevast bij ontruiming en het vervolgens toelaten van een andere huurder dan [X].
Verweer Breevast
4.5. Breevast heeft hiertegen ingebracht dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd zodat deze op 12 juni 2010 eindigt. Indeplaatsstelling is dus niet meer aan de orde. Voor een belangenafweging is geen plaats.
4.6. Voor het geval daarover anders mocht worden geoordeeld, merkt Breevast op dat het belang van de Curator slechts een beperkt financieel belang van de schuldeisers van de failliete boedel betreft. Daartegenover staat het veel grotere belang van Breevast bij behoud van de brancheverdeling in het winkelcentrum en de bijdrage van de winkel aan het winkelcentrum. De door [X] beoogde pizzaverkoop, een activiteit die pas recent en zonder toestemming van de verhuurder door La Venezia is gestart, past daarin niet. Bovendien heeft Breevast er belang het pand ter beschikking te kunnen stellen aan haar contractspartij, de nieuwe huurder, die solvabel is en zonodig verhaal biedt. Bij [X] bestaan redenen om aan de solvabiliteit, de mogelijkheid van verhaal en een behoorlijke bedrijfsvoering te twijfelen, zodat een vordering tot indeplaatsstelling van [X] als huurder alleen al op die grond zal moeten worden afgewezen.
Oordeel voorzieningenrechter
4.7. Ter beantwoording van de vraag of aan de opzegging van de huurovereenkomst door Breevast effect toekomt, moet worden onderzocht of Breevast, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij opzegging en het belang van de Curator dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de opzegging had kunnen komen. Daarbij is van doorslaggevend belang of aannemelijk is dat de door de Curator in te stellen vordering tot indeplaatsstelling van [X] als huurder zal worden toegewezen. Partijen verschillen hierover van opvatting.
4.8. In deze is relevant artikel 7: 307 lid 2 BW waarin met betrekking tot de vordering tot indeplaatststelling een verplichte afwijzingsgrond is opgenomen. Deze luidt als volgt.
‘De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande (…) dat hij haar steeds afwijst, indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.’
4.9. De Curator heeft gesteld dat [X] voldoende solvabel is, zodat de verplichte afwijzingsgrond van artikel 7: 307 lid 2 BW niet aan de orde is.
Breevast daarentegen is van opvatting dat [X] niet voldoende waarborgen biedt, zodat zij [X] niet als huurder hoeft te accepteren.
4.10. De voorzieningenrechter acht bij de beoordeling of [X] voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering van belang dat een waarborgsom ter grootte van de huursom voor zes maanden beschikbaar is gesteld en dat [X] zich jegens de Curator heeft verbonden de lopende huur stipt aan Breevast te voldoen en ook alle overige verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst als goed huurder na te komen.
4.11. Daar staat echter tegenover dat de vennootschap onder firma [X] pas op 10 februari 2010 is opgericht . Dat zij in staat is tot de behoorlijke bedrijfsvoering van een ijssalon/pizzeria is goed mogelijk, maar is nog niet in de praktijk gebleken. Evenmin is aangetoond dat [X] over voldoende financiële middelen beschikt om ook in de toekomst de volledige nakoming van de huurovereenkomst te garanderen en dat zij zonodig financieel verhaal biedt. Integendeel, Breevast heeft onbetwist gesteld dat [X] niet over enig banktegoed beschikt en dat het vermogen van Zairi maar net voldoende was voor de betaling van de waarborgsom.
4.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat [X] zich jegens de curator heeft verbonden alle verplichtingen uit de huurovereenkomst als goed huurder na te komen niet als extra waarborg voor Breevast kan worden beschouwd. In geval van indeplaats¬¬stelling zou [X] daartoe immers reeds op grond van de toepasselijke regelgeving verplicht zijn. Gelet hierop, in combinatie met hetgeen in 4.11 is vermeld, acht de voorzieningenrechter het enkele feit dat een waarborgsom beschikbaar is gesteld voorshands onvoldoende om te oordelen dat [X] voldoende waarborgen biedt als bedoeld in artikel 7: 307 lid 2 BW.
4.13. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering sub b dient te worden afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat een door de Curator in te stellen vordering tot indeplaatsstelling zou worden toegewezen.
4.14. Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen sub a en sub c – zoals hiervoor in 4.2 overwogen – eveneens te worden afgewezen, wegens gebrek aan belang.
4.15. De Curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Breevast worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van Breevast tot op heden begroot op EUR 1.079,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Steenderen-Koornneef en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2010, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart.?
2171/1917