Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/1007 VTELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Radio 538, gevestigd te Hilversum, verzoekster,
gemachtigde mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder.
Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
Sky Radio Nederland B.V. (hierna: Sky Radio), gevestigd te Naarden, vergunninghoudster,
gemachtigden mrs E. Aarts en H. Wille, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 12 maart 2010 heeft verweerder op grond van artikel 17, onder a, van het Frequentiebesluit (hierna: Fb) de FM-vergunning van Sky Radio, met dossiernummer 5055301, in die zin gewijzigd dat de frequentie Breda 101,6 MHz wordt gewijzigd in Breda 101.7 MHz en de frequentie Tilburg 101.8 MHz in Tilburg 101.9 MHz.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 23 maart 2010 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster bij brief van 23 maart 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het bestreden besluit wordt geschorst.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld heeft Sky Radio als partij aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 16 april 2010 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van vijf van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben ter zitting toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2010. Namens verzoekster is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door ir. H.C. Milius en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. R.A. Diekema en mr. J.I.M. van der Vange, bijgestaan door P. Feenstra, allen werkzaam bij verweerder. Namens Sky Radio zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door [naam].
2 Overwegingen
Feiten en omstandigheden (kort samengevat)
Verzoekster heeft op 26 mei 2003 van verweerder op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet een vergunning verkregen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van landelijke commerciële radio-omroep. Deze vergunning is verleend voor kavel A6. Naar aanleiding van ontvangstklachten in en rond Breda heeft verzoekster bij verweerder in maart 2006 een verzoek ingediend tot reparatie van deze klachten. Daarbij is, ter beëindiging van haar klachten, de netgebonden steunzender Breda 102,1 MHz aangevraagd. Dit verzoek is afgewezen omdat verweerder dit voorstel niet doelmatig heeft geacht. Aangezien volgens verzoekster de ontvangst in Breda aanzienlijk tekort schiet heeft zij, na eerst de bezwaarprocedure bij verweerder te hebben doorlopen, bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep van verzoekster inzake het reparatieverzoek bij uitspraak van 30 mei 2008 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft verzoekster hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), welk hoger beroep op 18 juni 2010 ter zitting zal worden behandeld.
Ten aanzien van dezelfde ontvangstklachten heeft verzoekster op grond van de “Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen” (hierna: Beleidsregel) tevens een optimalisatieverzoek ingediend. Ook dit verzoek is door verweerder afgewezen. In dit geval omdat ter zake van verzoekster van gerechtvaardigde ontvangstklachten in Breda niet is gebleken. Het hiertegen ingediende beroep zal naar verwachting in de loop van dit jaar door deze rechtbank worden behandeld.
Ook Sky Radio heeft op grond van de Beleidsregel een optimalisatieverzoek ingediend om een ontvangstprobleem in Noord-Brabant op te lossen. Dit is bij het bestreden besluit gehonoreerd. Omdat het gebruik door Sky Radio van de frequentie te Breda van 101.7 MHz conflicteert met de steunzender Breda 102.1 MHz, die verzoekster heeft aangevraagd in het kader van zowel haar reparatie- als optimalisatieverzoek, heeft verzoekster tegen het bestreden besluit, althans voor zover dat ziet op de frequentiewijziging te Breda, zowel bezwaar gemaakt bij verweerder als het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Kort samengevat heeft verzoekster daarbij aangevoerd dat de frequentiewissel onnodig en niet doelmatig is. Bovendien is deze in strijd met artikel 17 van het Fb en ligt er een onvoldoende onderzoek aan ten grondslag. Voorts meent verzoekster dat verweerder heeft miskend dat reparatie prevaleert boven optimalisatie en dat verweerder een onjuiste en onevenredige belangenafweging heeft gemaakt. Daarnaast heeft verweerder, aldus verzoekster, zowel het gelijkheidsbeginsel als de Beleidsregel geschonden.
Spoedeisendheid
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningen-rechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Van een spoedeisend belang, in die zin dat voorkomen moet worden dat Sky Radio van de gewijzigde vergunning reeds feitelijk gebruik kan maken kan geen sprake meer zijn aangezien de gewijzigde frequentie inmiddels in gebruik is genomen.
Verzoekster heeft, zoals ter zitting nader toegelicht, ter zake van de aanwezigheid van spoedeisend belang aangevoerd dat het bestreden besluit haar hiervoor aangehaalde beroep- en hoger beroepsprocedures over respectievelijk haar optimalisatie- en reparatieverzoek inzake haar ontvangst in Breda frustreert. Verzoekster meent dat indien het bestreden besluit niet wordt geschorst, haar aanvragen tot aanpassing van haar vergunning wegens het optreden van onomkeerbare gevolgen niet meer kunnen worden gehonoreerd. Het bestreden besluit verleent een rechtspositie aan Sky Radio, ten koste van die van verzoekster en haar aanspraak op de steunzender Breda 102.1 MHz. Doordat de luisteraar in en rond Breda gewend zal raken aan de 101.7 MHz zou Sky Radio geen kosten voor een hernieuwde aanpassing willen maken en zou zij haar positie niet op willen geven.
Volgens verzoekster zal, nu de verzoeken van beide partijen conflicteren, verweerder bovendien in de beroepsprocedure van verzoekster kunnen betogen dat zij geen belang meer heeft bij voortzetting daarvan, omdat de door verzoekster gevraagde steunzender 102.1 MHz zijns inziens niet meer toegewezen kan worden. Daarnaast geldt dat als verzoekster succes heeft in (hoger) beroep en zou blijken dat de afwijzing van de steunfrequentie onrechtmatig was, verweerder de steunfrequentie als gevolg van het bestreden besluit niet meer zal willen toewijzen. Verzoekster meent ook dan een spoedeisend belang te hebben, in het bijzonder bij duidelijkheid voor de zitting op 18 juni 2010 bij het CBb over de gevraagde voorziening. In die zin vraagt verzoekster een zodanige voorziening te treffen dat het bestreden besluit ware te gelden als ware Sky Radio gehouden om medewerking te verlenen aan het delen van de zendlocatie in Breda, hetzij op de locatie van Sky Radio, van Radio 538 of op een derde locatie te Breda, zodra Radio 538 gebruik mag maken van de 102.1 MHz te Breda.
Ter zake van de laatst aangevoerde gronden overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat haar oordeel omtrent de onderhavige frequentiewissel op geen enkele wijze van invloed kan zijn op de in het kader van het hoger beroep bij het CBb voorliggende vraag, of de rechtbank al dan niet terecht het beroep van verzoekster in het licht van haar reparatieverzoek ongegrond heeft verklaard. Daarnaast wijst de voorzieningenrechter erop dat het aan Sky Radio opleggen van een verplichting om mee te werken aan het delen van een zendlocatie slechts kan worden uitgesproken na diverse diepgaande (technische) onderzoeken, metingen en zienswijzen, waarbij tevens rekening gehouden dient te worden met internationale coördinatieaspecten. Nu daarbij tevens dient te worden voldaan aan het vereiste van een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum, waarbij aan verweerder beoordelingsruimte toekomt, en niet uit het oog dient te worden verloren dat er alsdan sprake is van een wijziging van een vergunning(voorschrift) in welk kader verweerder beleidsvrijheid is gelaten, brengt dit alles met zich dat het onderhavige verzoek om te bepalen dat Sky Radio gehouden zou zijn medewerking aan het delen van de zendlocatie te verlenen zich niet voor deze procedure leent. Daarenboven wijst de voorzieningenrechter erop dat het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening enkel kan zien op de frequentiewissel ten aanzien van Sky Radio en niet tevens op de afwijzingen van (het reparatie- noch) het optimalisatievoorstel van verzoekster aangezien er immers geen verzoek om voorlopige voorziening voorligt ter zake van de beslissingen dienaangaande in de procedures van verzoekster. Nu de voorzieningenrechter sowieso niet toe kan komen aan hetgeen verzoekster dienaangaande vraagt, kan hierin geen reden liggen om aan te nemen dat er sprake is van een spoedeisend belang.
De voorzieningenrechter kan verzoekster niet volgen in haar opvatting dat indien het bestreden besluit niet wordt geschorst dit tot onomkeerbare gevolgen zal leiden. Door het instellen van bezwaar en beroep kan het bestreden besluit immers pas onomkeerbaar worden nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden.
Daarnaast volgt, dat indien verzoekster in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, de door haar verzochte reparatie alsnog zal (kunnen) prevaleren boven de door Sky Radio gevraagde optimalisatie. De frequentievergunning van Sky Radio zou door verweerder dan (weer) moeten worden gewijzigd. De inschatting van verzoekster dat bij het niet indienen van een verzoek om voorlopige voorziening tegen het bestreden besluit, verweerder alsdan bij het CBb zou betogen dat verzoekster geen belang meer heeft bij haar procedure dan wel dat verweerder, ook indien verzoekster zou winnen, niet meer de steunfrequentie aan verzoekster zou willen toewijzen in verband met de reeds aan Sky Radio verleende rechtspositie, kan de voorzieningenrechter evenmin volgen. Naast dat reeds door het instellen van bezwaar tegen het bestreden besluit de frequentiewissel rechtens nog steeds niet vast staat zodat een mogelijk betoog van verweerder bij het CBb inzake het gemis aan procesbelang aan de zijde van verzoekster ter zake van haar reparatieverzoek volstrekt zinledig zou zijn, volgt uit de rechtspraktijk dat het verwerven van een rechtspositie niet met zich brengt dat er door verweerder dan geen heroverwegingsbesluit genomen kan en zal worden. De voorzieningenrechter wijst in dit verband naar de situatie destijds rondom kavel A9 waarbij een verleende (en inmiddels in gebruik genomen) vergunning na het instellen van beroep en de rechtbankuitspraak door verweerder alsnog aan een ander is toegekend (zie: LJN BA5525). Nu, anders dan verzoekster stelt, bij het niet inwilligen van het verzoek om voorlopige voorziening er geen sprake is van een onomkeerbaar gevolg, heeft de voorzieningenrechter in al hetgeen verzoekster dienaangaande heeft aangevoerd geen grond gevonden voor het oordeel dat gebleken is van een voldoende spoedeisend belang van verzoekster dat ertoe noopt dat een voorlopige voorziening getroffen dient te worden.
Schorsing van de frequentiewissel kan er evenmin toe bijdragen dat daarmee (per direct) de door verzoekster gevraagde steunzender wordt toegekend dan wel dat zij alsnog een voorlopig recht krijgt op de door haarzelf gevraagde (reparatie of) optimalisatie. Een oplossing van het ontvangstprobleem dat verzoekster stelt te hebben zou derhalve niet dichter bijkomen bij toewijzing van de voorziening. Schorsing van de frequentiewissel zou dus enkel tot gevolg hebben dat Sky Radio niet op haar nieuwe doch weer op haar oude frequentie dient uit te zenden. Dat zulks voor verzoekster in het kader van haar concurrentiepositie als een spoedeisend belang kan worden aangemerkt vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. Verzoekster heeft immers zelf aangevoerd dat uit verzorgingsprestaties van de ontvangst van Sky Radio in en rondom Breda blijkt dat de ontvangst van Sky Radio door de frequentiewissel afneemt, in plaats van een verbetering zoals wordt beoogd. Nu er volgens verzoekster een verlies aan publieksbereik zou optreden van 52.215 luisteraars, is dit in ieder geval niet ten nadele van haar.
Het gevaar van gewenning, in die zin dat Sky Radio mogelijk als gevolg van de frequentiewissel luisteraars van verzoekster wegkaapt gedurende al die tijd dat het bestreden besluit niet is geschorst, is evenmin aanwezig nu verzoekster niet zelf op frequentie 101.7 MHz heeft ingezet.
Om bovenstaande redenen vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat er sprake is van spoedeisend belang.
Ten slotte bestaat er evenmin grond om in dit concrete geval het ontbreken van een spoedeisend belang in verband met de onmiskenbare onrechtmatigheid van het bestreden besluit te passeren. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo dat het bestreden besluit thans reeds zonder verder onderzoek als ontoereikend en onhoudbaar zou kunnen worden gekwalificeerd. Het staat dan ook niet zonder meer vast dat een besluit tot handhaving van het bestreden besluit in een bodemprocedure niet in stand zal kunnen blijven.
Het verzoek om een voorlopige voorziening dient dan ook reeds op grond van het ontbreken van een spoedeisend belang te worden afgewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling komt de voorzieningenrechter bijgevolg niet toe.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 28 april 2010.
Afschrift verzonden op: