Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 9 april 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 349703 / KG ZA 10-192 van
1. [X],
wonende te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HYPOTHEKER ERMELO-HARDERWIJK B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HYPOTHEKER NUNSPEET B.V.,
gevestigd te Nunspeet,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. F.W. Aartsen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HYPOTHEKERS ASSOCIATIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.B. Hamelberg- Scheephorst,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 350719 / KG ZA 10-247 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DHA VASTGOED BEHEER B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. P.B. Hamelberg- Scheephorst,
tegen
1. [X],
wonende te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HYPOTHEKER ERMELO-HARDERWIJK B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HYPOTHEKER NUNSPEET B.V.,
gevestigd te Nunspeet,
gedaagden,
advocaat mr. F.W. Aartsen.
Partijen zullen hierna [X], DHA en DHA Vastgoed genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen d.d. 10 maart 2010 en 18 maart 2010;
- de eis in reconventie van DHA in de zaak met zaaknummer / rolnummer 349703 / KG ZA 10-192;
- de mondelinge behandeling d.d. 26 maart 2010;
- de producties van [X];
- de producties van DHA en DHA Vastgoed;
- de pleitnota van mr. Hamelberg-Scheephorst;
- de pletnota van mr. Aartsen.
1.2. Aangezien de doelmatigheid is gediend met een gezamenlijke behandeling zijn beide gedingen gelijktijdig behandeld en worden zij ook gelijktijdig berecht. Ter mondelinge behandeling van 26 maart 2010, hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in de gevoegde zaken
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordelingen van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.1. DHA, de moedervennootschap van DHA Vastgoed, is een franchiseorganisatie en legt zich toe op het (doen) verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van financiële producten, zoals hypotheken en verzekeringen.
2.2. DHA beschikt over een collectieve vergunning van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) in de zin van artikel 2:105 Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft). De franchisenemers van DHA oefenen hun bemiddelingsactiviteiten uit op basis van deze collectieve vergunning.
2.3. Op 6 oktober 2008 heeft [X] met DHA een tweetal franchiseovereenkomsten gesloten, op grond waarvan hij met ingang van 1 oktober 2008 De Hypotheker Formule voor het rayon Ermelo en het rayon Harderwijk in gebruik heeft gekregen. Op 26 februari 2009 hebben [X] en DHA een derde franchiseovereenkomst gesloten voor het rayon Nunspeet.
2.4. De franchiseovereenkomsten zijn gelijkluidend en bepalen voor zover thans van belang als volgt:
“(…..)
8.4 Aangezien Franchisenemer de Bedrijfsruimte (onder)huurt van DHA Vastgoed Beheer B.V., stellen Partijen hierbij vast, dat de hoedanigheid van Franchisenemer als huurder in de Huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is aan de hoedanigheid van Franchisenemer als Franchisenemer van De Hypotheker Formule. Partijen stellen hierbij tevens vast, dat DHA Vastgoed Beheer uitsluitend bereid is de Bedrijfsruimte aan Franchisenemer te verhuren zolang deze fungeert als Franchisenemer van De Hypotheker Formule, zulks gezien het belang van het behoud van deze vestigingsplaats voor het netwerk. Ingeval van beëindiging van de franchiseovereenkomst op welke grond ook, zal daarom tevens de Huurovereenkomst per dezelfde datum een einde nemen, zonder dat daarvoor een separate ontbinding is vereist.
(…..)
27.5 Met het oog op bescherming van De Hypotheker Formule (en derhalve gelet op de belangen van de andere franchisenemers) kan DHA deze overeenkomst met onmiddellijke ingang tussentijds ontbinden indien:
(…..)
d) een vertrouwensband, dan wel een goede samenwerking, tussen DHA en Franchisenemer is komen te ontbreken;
e) Franchisenemer handelt of nalaat in strijd met de hoge normen van integriteit zoals die -onder andere op grond van de vereisten van wet- en regelgeving- gelden binnen De Hypotheker Formule;
(…..)
h) Franchisenemer op grond van vigerende wet- en regelgeving niet langer gerechtigd is een onderneming in de financiële dienstverlening te drijven, dan wel indien Franchisenemer handelt in strijd met wet- en regelgeving, één en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 20 lid 6 en artikel 22 lid 3;
(…..)
29.1 Indien deze overeenkomst wordt beëindigd zal Franchisenemer, ongeacht de reden en wijze van beëindiging, per ommegaande (en in elk geval binnen de door DHA daaraan te verbinden termijn) het Reglement en het Handboek, alle formulieren, folders, telefoonnummers, faxnummers, e-mail adressen, klantenbestanden, software en overige apparatuur et cetera teruggeven, voorts elk gebruik van het merk “De Hypotheker” en alle daarbij behorende uitingen in welke vorm dan ook staken en gestaakt houden, elk gebruik van enig aan DHA toebehorende handelsnaam, reclameslagzin, Huisstijl, et cetera staken en voortaan alles vermijden, wat de indruk zou kunnen wekken, dat Franchisenemer nog De Hypotheker Formule of de daaraan verbonden namen, emblemen en andere kenmerken mag gebruiken.
Franchisenemer zal derhalve de tenaamstelling van zijn onderneming (al dan ondergebracht in een juridische entiteit) per ommegaande (en in elk geval binnen de door DHA daaraan te verbinden termijn) zodanig wijzigen, dat daarin geen gelijkenis meer bestaat met enig onderdeel van De Hypotheker Formule.
29.2 Nadat aan deze overeenkomst een einde is gekomen, zal door Franchisenemer aan DHA zo spoedig mogelijk -doch uiterlijk binnen drie maanden na beëindiging- een overzicht van de lopende overeenkomsten en contacten worden overhandigd.
(…..)
30.2 Gelet op de bescherming van De Hypotheker Formule (en derhalve gelet op de belangen van de andere franchisenemers) zal Franchisenemer, behoudend andersluidende voorafgaande schriftelijke afspraak tussen Partijen, gedurende de looptijd van deze overeenkomst noch rechtstreeks noch indirect activiteiten uitoefenen die gelijk of gelijksoortig van aard zijn als de activiteiten die worden uitgeoefend in De Hypotheker Formule. Indien Franchisenemer een samenwerking in de vorm van een participatie wenst aan te gaan met een andere Franchisenemer van De Hypotheker Formule, dan dienen Partijen daaromtrent voorafgaand en schriftelijk overeenstemming te hebben bereikt.
(…..).”
2.5. De panden waarin de door [X] geleide vestigingen worden geëxploiteerd, huurt [X] van DHA Vastgoed, die de panden op haar beurt weer huurt van een derde.
2.6. De huurovereenkomsten zijn gelijkluidend en bepalen, voor zover thans van belang, als volgt:
“(…..)
1.2. Het gehuurde zal uitsluitend gebruikt worden voor de uitoefening van de bemiddelings- en adviespraktijk van de vestiging van De Hypotheker van huurder, zulks ter uitvoering van de franchise-overeenkomst.
(…..)
3.2. De huurovereenkomst eindigt met onmiddellijke ingang op het moment dat de franchise-overeenkomst eindigt of beëindigd wordt (vanwege DHA), ongeacht de oorzaak van deze beëindiging.
(…..).”
2.7. Op verzoek van DHA heeft [X] een Verklaring Omtrent Gedrag (hierna: VOG) aangevraagd. Bij beschikking d.d. 19 november 2008 heeft het Ministerie van Justitie de afgifte van de VOG geweigerd. Tegen deze beschikking heeft [X] bezwaar aangetekend, welk bezwaarschrift op 23 maart 2009 ongegrond is verklaard. Het door [X] bij de Rechtbank Zwolle, sector Bestuursrecht, ingestelde beroep tegen de beslissing op zijn bezwaarschrift heeft [X], na bestudering van het door het Ministerie van Justitie gehanteerde en gepubliceerde beleid, ingetrokken.
2.8. Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond [X] tot 4 maart 2009 ingeschreven als directeur en aandeelhouder van QuaRendum Zwolle B.V. (hierna: QuaRendum Zwolle) en als gevolmachtigde van QuaRendum Epe B.V. (hierna: QuaRendum Epe). QuaRendum Zwolle was tezamen met QuaRendum Epe vennoot van de maatschap QuaRendum. QuaRendum ontplooide activiteiten op het gebied van financiële dienstverlening.
2.9. Zowel QuaRendum Zwolle als QuaRendum Epe zijn op 4 juni 2009 in staat van faillissement verklaard.
2.10. De AFM heeft, na een aankondiging van het voornemen daartoe op 23 februari 2009, op 2 oktober 2009 een boete opgelegd aan QuaRendum Epe ten bedrage van EUR 6.000,00 wegens overtreding van artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft. Deze boete is opgelegd omdat in 11 van de 14 onderzochte adviezen de door QuaRendum geadviseerde hoogte van het hypothecaire krediet niet passend was bij de financiële positie van de consument. Tegen de boete is door QuaRendum Epe bezwaar ingesteld.
2.11. Bij brief d.d. 10 augustus 2009 heeft DHA aan [X] kenbaar gemaakt het voornemen te hebben de franchiseovereenkomsten te ontbinden. [X] wordt in die brief uitgenodigd om in overleg te treden over beëindiging van de samenwerking.
2.12. Bij brief d.d. 12 oktober 2009 hebben DHA en DHA Vastgoed [X], voor zover thans van belang, als volgt bericht:
“(…..)
Naar aanleiding van onze brief van 10 augustus jongstleden heeft op 2 oktober jongstleden ten kantore van De Hypothekers Associatie (DHA) overleg plaatsgehad over het beëindigen van uw franchisenemerschap bij de formule van De Hypotheker. Met verwijzing naar dat overleg berichten wij u als volgt.
Ontbinding franchiseovereenkomsten en huurovereenkomsten
DHA ontbindt hierbij met ingang van 31 december 2009 de franchiseovereenkomsten met u, meer bepaald de franchiseovereenkomsten voor de vestigingen van De Hypotheker in Harderwijk, Ermelo en Nunspeet.
Op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de fanchiseovereenkomsten en het bepaalde in de daaraan gekoppelde huurovereenkomsten zijn met ingang van 31 december 2009 ook de huurovereenkomsten met u ontbonden, voor de panden waarin de vestigingen van De Hypotheker in Harderwijk, Ermelo en Nunspeet zijn gevestigd. De ontruiming van de betreffende panden zeggen wij u hierbij aan.
Redenen voor de ontbinding
De redenen voor de beëindiging van de samenwerking hebben wij u reeds uitvoerig medegedeeld in onze brief van 10 augustus jl. Volledigheidshalve zullen wij deze nogmaals kort uiteenzetten en waar nodig aanvullen.
(…..)
Zoals eerder aangegeven en recent opnieuw besproken, hebben zich in de afgelopen periode zaken voorgedaan, die ertoe hebben geleid dat DHA zich heeft beraden op de voortduring van de franchiseovereenkomsten voor de hierboven genoemde vestigingen. DHA is thans tot de conclusie gekomen dat de franchiseovereenkomsten beëindigd dienen te worden.
Verklaring Omtrent Gedrag
Bij uw aantreden als franchisenemer van De Hypotheker is duidelijk gemaakt dat DHA aan iedere franchisenemer de voorwaarde stelt dat deze beschikt over een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) met betrekking tot de uit te oefenen functie.
U hebt deze VOG op of omstreeks 18 augustus 2008 aangevraagd teneinde als franchisenemer toe te kunnen treden tot de formule van De Hypotheker. Bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten in oktober 2008 had u nog niet de beschikking over een dergelijke VOG. Op dit moment was bij u al bekend dat het Ministerie van Justitie voornemens was uw aanvraag voor de VOG af te wijzen. U hebt destijds echter aangegeven dat een vertraging was opgetreden in de afhandeling van de aanvraag voor de VOG, maar dar er naar uw mening geen redenen waren om aan te nemen dat afgifte zou worden geweigerd. U hebt ons derhalve bewust onjuist voorgelicht, terwijl DHA voldoende duidelijke had gemaakt welk belang zij hechtte en nog steeds hecht aan een dergelijke verklaring.
Ook nadien hebt u ons meerdere malen niet, niet volledig of niet tijdig op de hoogte gebracht van de voortgang van uw aanvraag voor een VOG. Ter illustratie daarvan mag gelden dat u op 20 januari 2009 een hoorzitting hebt bijgewoond waarin uw bezwaar tegen de afwijzing van uw aanvraag voor de VOG is behandeld en dat u daarvan tijdens een voortgangsoverleg op 26 januari ten kantore van DHA daarover met geen woord hebt gerept.
Nog altijd hebt u niet de beschikking over de VOG en wij vragen ons -gezien de inhoud van het dossier dat u ons ter hand hebt gesteld- terdege af of de verklaring nog afgegeven zal worden. Zoals eerder aangegeven is het hebben van een geldige VOG een voorwaarde voor het aantreden of aanblijven als franchisenemer bij de formule van De Hypotheker. U was en bent daarmee bekend.
Gezien het bovenstaande kan van ons redelijkerwijze niet (langer) verwacht worden, dat wij gedurende langere tijd in onzekerheid zijn over een dergelijke substantiële voorwaarde voor het franchisenemerschap.
Melding AFM, aanbieders en berichtgeving op internet
(…..)
Op internet bent u op zeer negatieve wijze in verband gebracht met het faillissement van Qua Rendum, de onderneming waarbij u lange tijd betrokken bent geweest. Bij de berichtgeving wordt ook uitdrukkelijk de naam van De Hypotheker genoemd. Het verband dat wordt gelegd tussen De Hypotheker en uw genoemde negatieve rol bij het faillissement van Qua Rendum schaden de reputatie van De Hypotheker.
Tevens zijn wij enige tijd geleden benaderd door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), aangezien zij vragen hadden over u op grond van signalen die zijn gebaseerd op actuele openbare informatie. Nu de franchisenemers van De Hypotheker allen werken onder de collectieve vergunning van DHA heeft de AFM direct met DHA contact opgenomen. Daarbij heeft de AFM haar bedenkingen geuit over de samenwerking tussen DHA en u. Voor DHA is een goede relatie met de AFM een bestaansvoorwaarde en een melding van deze aard wordt door ons dan ook zeer zwaar opgenomen.
Voorts hebben wij van enkele aanbieders berichten ontvangen waarin zij hun zorgen uitspreken over uw aanstelling als franchisenemer bij onze formule. (…..). Opnieuw is de reputatie van De Hypotheker in het geding.
Betrokkenheid bij (het faillissement van) QuaRendum Zwolle B.V.
Ruim voor aanvang van de eerste franchiseovereenkomsten hebben wij uitdrukkelijk schriftelijk aangegeven dat u alle banden met Qua Rendum diende te verbreken. In dat kader is ook artikel 30.2 van de franchiseovereenkomst relevant. Uit dossiers van de Kamer van Koophandel blijkt dat u pas per 4 maart 2009 bent uitgetreden als bestuurder en aandeelhouder van Qua Rendum Zwolle B.V. en per 4 maart 2009 bent uitgetreden als gevolmachtigde van Qua Rendum Epe B.V. U hebt derhalve
-ondanks onze eerdere duidelijke stellingname en afspraken- gedurende langere tijd gehandeld in strijd met het genoemde artikel 30.2 van de franchiseovereenkomst. DHA neemt dit zeer zwaar op, mede gezien de negatieve berichtgeving en het kort daarop volgende faillissement van de vestigingen van Qua Rendum.
Tevens is ons enige tijd geleden ter ore gekomen dat u nauw betrokken bent geweest bij de afhandeling van het faillissement van Qua Rendum. Dit wordt bevestigd door het meest recente faillissementsverslag van de curator van Qua Rendum, waarin u met naam en toenaam wordt genoemd bij de afhandeling van het faillissement. Deze betrokkenheid bij dit faillissement levert mogelijk een financieel antecedent op voor uw betrouwbaarheid met betrekking tot de Wft.
Ook uit overige stukken maken wij op dat u in januari 2009 nog actief betrokken was bij Qua Rendum. Dit is volstrekt in strijd met het bepaalde in artikel 30.2 van de franchiseovereenkomst, alsmede met de voorwaarden die wij u voorafgaande aan het aangaan van de franchiseovereenkomsten kenbaar hebben gemaakt.
Gang van zaken vestigingen (commercieel)
Zoals reeds enkele keren aangegeven is de ontwikkeling van de omzet in uw huidige drie vestigingen onvoldoende voor een langdurige winstgevende exploitatie. (…..)
Uit het concept van de meest recente audit in Harderwijk blijkt dat thans ruim een jaar na aanvang van de samenwerking meerdere onderdelen van het beleid van DHA nog niet zijn geïntroduceerd of onvoldoende bekend zijn op de vestiging. (…..)
Het gegeven dat deze onderdelen van de formule niet (volledig) worden nageleefd op de vestiging Harderwijk levert een verhoogd risico op niet passend adviseren op. (…..)
Verder hebben ons berichten bereikt dat u zeer zelden aanwezig bent geweest op de vestigingen. Dit beperkte zich tot een dagdeel per twee maanden. (…..)
Samenwerking met De Hypotheker Amstelveen
U hebt in de afgelopen periode nauw samengewerkt met uw oom, de heer C. [X], franchisenemer van De Hypotheker in Amstelveen. Hoewel DHA een vorm van samenwerking tussen franchisenemers in beginsel niet afwijst, hebben wij al enkele keren aangegeven dat wij de vorm van samenwerking die u en de heer [X] lijken te hebben gekozen niet acceptabel te vinden. Naar onze mening komt uw samenwerking er de facto welhaast op neer dat de vier vestigingen door u gezamenlijk worden geëxploiteerd.
(…..) Voorts hebt u recent aangegeven dat u met de franchisenemer van de vestiging in Amstelveen het plan hebt opgevat de werknemers van de vestiging in Amstelveen te ontslaan en deze posities in te vullen met personeel dat voor de vestiging in Harderwijk in dienst zou worden genomen, Op deze wijze zou de ontslaggrond van bedrijfseconomische redenen stand kunnen houden in een procedure voor aanvraag van een ontslagvergunning bij het CWI. Zoals aangegeven acht DHA een dergelijke opstelling jegens het personeel op de vestigingen onaanvaardbaar en uiterst laakbaar.
Deze voorvallen passen -zoals u bekend- niet in de formule van De Hypotheker en zijn in strijd met uw verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomsten.
Voortgang afhandeling samenwerking
(…..) Hoewel bovengenoemde gronden een ontbinding met onmiddellijke ingang rechtvaardigen, staan wij u toe, teneinde de negatieve consequenties voor u te beperken, om uiterlijk tot 31 december 2009 een koper voor ieder van uw vestigingen te vinden. Wij schorten derhalve de ontbinding van de franchiseovereenkomsten en de huurovereenkomsten op tot voornoemde datum. (…..)
Mocht u er voor 31 december 2009 niet in geslaagd zijn uw vestigingen te verkopen dan zullen wij de ontruiming van de vestigingen in gang zetten.
(…..).”
2.13. Bij brief d.d. 29 oktober 2009 heeft DHA [X], voor zover van belang, bericht als volgt:
“(…..)
Wij hebben tot op heden nog geen reactie mogen vernemen.
Daar komt bij dat ons inmiddels enkele nieuwe verontrustende feiten bekend zijn geworden, waarvoor we in deze brief uw aandacht vragen.
Uitkomsten audits
Uit de diverse onderzoeken die door de Afdeling Operational Audit zijn verricht op de vestigingen van De Hypotheker Harderwijk, Ermelo en Nunspeet is onder andere gebleken dat een aantal daar werkzame hypotheekadviseurs niet beschikt over een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG). (…..)
(…..)
Boete AFM aan QuaRendum Epe B.V.
DHA is vorige week onaangenaam verrast door het feit dat de AFM een boete heeft opgelegd aan QuaRendum Epe B.V. voor het overtreden van de regels inzake passend adviseren, zoals opgenomen in artikel 4:23 Wft.
(…..) Ten tijde van het onderzoek waaruit de boete is voortgevloeid en op het moment dat de AFM kenbaar maakte dat zij voornemens was een boete op te leggen, had u bij QuaRendum Epe een volledige volmacht. Deze betrokkenheid bij een onderneming die is beboet voor een overtreding van de verplichtingen van de Wft heeft een zeer negatieve uitstraling voor de reputatie van De Hypotheker in het algemeen, maar in het bijzonder bij de AFM. (…..)
U was reeds voor het aangaan van de franchiseovereenkomsten op de hoogte van het onderzoek van de AFM en de voorlopige bevindingen. Desondanks hebt u nagelaten ons daarvan op de hoogte te stellen. Indien u ons tijdig en volledig geïnformeerd zou hebben, dan zouden wij uiteraard nimmer tot het sluiten van de franchiseovereenkomsten met u zijn overgegaan. In dat geval zouden wij in staat zijn geweest eventuele (reputatie)schade te voorkomen. Uw nalaten heeft ons deze mogelijkheid ontnomen.
(…..).”
2.14. De raadsman van [X] heeft bij brief van 4 november 2009 gereageerd op de ontbinding van de franchiseovereenkomsten. In deze brief zijn alle door DHA aangevoerde gronden voor ontbinding weersproken.
2.15. DHA heeft, na overleg tussen de raadslieden van partijen, de ontbinding van de franchiseovereenkomsten en de ontruiming van de vestigingen opgeschort tot 1 april 2010. Tot op heden zijn partijen er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen.
3. Het geschil in conventie met zaak-/rolnummer 349703 / KG ZA 10-192
3.1. [X] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DHA te veroordelen de met [X] gesloten franchiseovereenkomsten na te komen totdat de franchiseovereenkomsten rechtsgeldig zullen zijn geëindigd, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 500.0000,00 per dag of gedeelte van een dag dat DHA daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke mocht blijven, met veroordeling van DHA in de kosten van de onderhavige procedure.
3.2. DHA voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie met zaak-/rolnummer 349703 / KG ZA 10-192
4.1. DHA vordert -samengevat-:
I. [X] te veroordelen tot ontruiming van de drie gehuurde onroerende zaken, gelegen aan de [adres] te Ermelo, de [adres2] te Nunspeet en de [adres3] te Harderwijk, met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin van hunnentwege bevindt, uiterlijk per 1 april 2010, of een ander tijdstip dat de voorzieningenrechter redelijk zal achten;
daarbij deze onroerende zaken volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen met afgifte der sleutels, daarbij al hetgeen dat door natrekking bestanddeel is geworden van de onroerende zaak achterlatend, zulks met machtiging van DHA de ontruiming zelf te bewerken met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van [X];
II. [X] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat [X] met ontruiming in gebreke blijft, althans een zodanige boete die de voorzieningenrechter redelijk zal achten;
III. [X] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van De Hypotheker Formule vanaf 1 april 2010 en tevens tot het voldoen aan alle verplichtingen voortvloeiende uit artikel 29 van de franchiseovereenkomsten, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat [X] hiermee in gebreke blijft, althans een zodanige dwangsom die de voorzieningenrechter redelijk zal achten;
IV. [X] te veroordelen in de proceskosten in deze.
4.2. [X] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. Het geschil in zaak-/rolnummer 350719 / KG ZA 10-247
5.1. DHA Vastgoed vordert -samengevat-:
I. [X] te veroordelen tot ontruiming van de drie gehuurde onroerende zaken, gelegen aan de [adres] te Ermelo, de [adres2] te Nunspeet en de [adres3] te Harderwijk, met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin van hunnentwege bevindt, uiterlijk per 1 april 2010 of een ander tijdstip dat de voorzieningenrechter redelijk zal achten;
daarbij deze onroerende zaken volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen met afgifte der sleutels, daarbij al hetgeen dat door natrekking bestanddeel is geworden van de onroerende zaak achterlatend, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat [X] hiermee in gebreke blijft, althans een dwangsom die de voorzieningenrechter redelijk zal achten en zulks met machtiging van DHA de ontruiming zelf te bewerken met behulp van de sterke arm van politie en justitie, op kosten van [X],
II. [X] te veroordelen in de proceskosten in deze.
5.2. [X] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6. De beoordeling
6.1. Gezien de samenhang tussen de gevoegde zaken, zullen deze tezamen worden beoordeeld.
Spoedeisend belang
6.2. Het door [X], DHA en DHA Vastgoed gestelde -over en weer niet betwiste- spoedeisend belang, vloeit voort uit het feit dat DHA de ontbinding van de franchiseovereenkomsten, en DHA en DHA Vastgoed de ontruiming van de gehuurde panden, heeft / hebben aangezegd per 1 april 2010.
Toetsingskader
6.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat moet worden getoetst aan een prognose van de waarschijnlijke uitkomst van een bodemprocedure waarin plaats is tot het ten gronde ingaan op de rechtsverhouding tussen partijen.
6.4. In het licht van het voorgaande staat in dit kort geding in essentie de vraag centraal, of voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat DHA de met [X] gesloten franchiseovereenkomsten (en DHA Vastgoed de daarmee samenhangende huurovereenkomsten) op rechtsgeldige wijze buitengerechtelijk heeft ontbonden.
Ontbinding franchiseovereenkomsten
6.5. Uit de brief d.d. 12 oktober 2009 (zie 2.12.) waarbij DHA de franchiseovereenkomsten heeft ontbonden en uit de overige door DHA in het geding gebrachte stukken en ter mondelinge behandeling gedane uitlatingen, leidt de voorzieningenrechter af dat DHA de ontbinding baseert op bescherming van De Hypotheker Formule en meer in het bijzonder op artikel 27 lid 5 sub d, e en h, en op artikel 30 lid 2 van de franchiseovereenkomsten (zie 2.4).
6.6. De concrete gronden voor de ontbinding door DHA kunnen als volgt worden samengevat: de gang van zaken omtrent de VOG (6.7.), de melding van de AFM, andere aanbieders en de berichtgeving op internet (6.8.), de betrokkenheid bij (het faillissement van) QuaRendum (6.9.), de boeteoplegging door de AFM aan QuaRendum Epe (6.10.), de samenwerking met De Hypotheker Amstelveen (6.11.), de commerciële gang van zaken op de vestigingen (6.12.) en tot slot het ontbreken van VOG’s van het personeel van [X] (6.13.).
6.7. de gang van zaken omtrent de VOG
DHA stelt dat [X] heeft nagelaten haar juist en volledig te informeren met betrekking tot de afgifte van zijn VOG, zodat de vertrouwensband tussen DHA en [X] is komen te ontbreken. Daarnaast leeft [X] de van toepassing zijnde wet- en regelgeving niet na, nu hij niet de beschikking heeft over een VOG, terwijl een VOG noodzakelijk is voor het verrichten van financiële dienstverlening.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [X] DHA onvolledig heeft bericht omtrent de situatie met de VOG. Uit de e-mailwisselingen tussen [X] en DHA (productie 7a tot en met d zijdens DHA) met betrekking tot de VOG blijkt dat [X] niets heeft medegedeeld over het feit dat de VOG was geweigerd en dat een bezwaarprocedure was gestart, nu hij zich enkel in algemene termen -zoals “dat het alleen iets langer zal duren”- heeft uitgelaten. Het ter mondelinge behandeling gevoerde verweer van [X], inhoudende dat zijn vorige raadsman hem heeft voorgehouden dat de VOG wel zou worden afgegeven, bevrijdde [X] nog niet van de verplichting DHA, conform afspraak, op de hoogte te houden van de werkelijke ontwikkelingen in de procedure. Dit heeft [X] nagelaten.
Ook het verweer van [X] dat DHA, gezien zijn strafrechtelijke veroordeling in 2005 waarvan DHA op de hoogte was, wist of moet hebben geweten dat de VOG zou worden geweigerd, snijdt geen hout. Van DHA kan in redelijkheid niet worden verwacht dat zij op de hoogte is van het beleid van het Ministerie van Justitie, mede gezien de omstandigheid dat DHA heeft aangegeven dat een weigering van een VOG aan een toekomstig franchisenemer in het verleden niet is voorgekomen. Daarnaast heeft DHA vertrouwd op de mededelingen van [X]. Gezien de strekking van deze mededelingen was dat vertrouwen van DHA naar het oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigd. Het sluiten van de derde franchiseovereenkomst op 26 februari 2009 komt de voorzieningenrechter in dit licht niet vreemd voor; op deze datum verkeerde DHA nog in de gerechtvaardigde veronderstelling dat de VOG zou worden afgegeven.
De stelling van [X] dat het verkrijgen van een VOG nimmer als voorwaarde voor de franchiseovereenkomsten is gesteld, acht de voorzieningenrechter in het kader van de door [X] ter mondelinge behandeling gedane uitlatingen alsmede de in het geding gebrachte producties niet aannemelijk. [X] heeft ter mondelinge behandeling immers zelf aangegeven een VOG op verzoek van DHA te hebben aangevraagd. Dat het geen vrijblijvend verzoek betrof, blijkt genoegzaam uit de e-mailwisselingen tussen [X] en DHA (voornoemde producties 7a tot en met d zijdens DHA) en uit het verslag van de op 20 januari 2009 gehouden hoorzitting naar aanleiding van het door [X] ingediende bezwaarschrift (productie 8 zijdens DHA). In laatstgenoemd verslag staat onder het opschrift “Betrokken Belangen” onder andere het volgende:
“Allereerst betreft de overeenkomst met De Hypotheker een miljoenentransactie. Als hij de VOG niet krijgt dan zal de overeenkomst met De Hypotheker worden teruggedraaid en zal daardoor het huidige bedrijf van de heer [X], Qua Rendum, failliet gaan waardoor 47 man op straat zullen komen te staan.” Hieruit blijkt dat [X] zich bewust was van het feit dat de verkrijging van de VOG een voorwaarde betrof voor verdere samenwerking.
Het feit dat in de franchiseovereenkomst de verkrijging van de VOG niet expliciet als voorwaarde is opgenomen, doet aan het voorgaande niet af. De rechten en verplichtingen van [X] vloeien niet alleen voort uit hetgeen [X] en DHA nadrukkelijk in de franchiseovereenkomsten zijn overeengekomen, maar ook uit nadere afspraken die zij met elkaar hebben gemaakt. Dat deze nadere afspraken bestonden, acht de voorzieningenrechter gezien de hierboven genoemde stukken voorshands aannemelijk.
[X] heeft voorts nog gesteld dat hij niet kan worden aangemerkt als financieel dienstverlener en daarom niet de beschikking hoeft te hebben over een VOG. Deze stelling komt de voorzieningenrechter voorshands onaannemelijk voor, in verband met hetgeen [X] vermeld in zijn e-mails d.d. 22 juli 2009 (productie 5b en 16C zijdens DHA), waarin onder andere is opgenomen: “p.s. Na mijn vakantie ga ik ook zelf adviseren vanuit mijn vestigingen” en “Daarnaast ga ik vanaf 13 augustus ook full time adviseren waar nodig”. Daar komt nog bij dat de vraag of [X] wel of niet als financieel dienstverlener binnen De Hypotheker actief is geweest -los van het feit dat deze vraag gezien haar feitelijkheid in het kader van dit kort geding niet kan beantwoord- niet van belang is, nu DHA steeds om de VOG heeft gevraagd en [X] nimmer heeft aangegeven dat hij deze niet wilde aanvragen of kon verkrijgen.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, acht de voorzieningenrechter het voorshands niet onredelijk dat DHA zich op het standpunt heeft gesteld dat de vertrouwensband tussen haar en [X] zoals genoemd in artikel 27 lid 5 sub d van de franchiseovereenkomsten is komen te ontbreken.
6.8. de melding van de AFM, andere aanbieders en de berichtgeving op internet
6.8.1. de melding van de AFM
Blijkens een verklaring van het hoofd juridische zaken en compliance van DHA (productie 20 zijdens DHA) heeft de AFM haar bedenkingen geuit over het franchisenemerschap van [X] binnen De Hypotheker formule. Deze bedenkingen zijn gestoeld op de collectieve vergunning van DHA in samenhang met het ontbreken van de VOG van [X] en de berichtgeving op diverse internetfora. DHA acht het franchisenemerschap van [X] op grond hiervan schadelijk voor haar goede verstandhouding met de AFM.
Volgens [X] kan uit bedoelde verklaring worden afgeleid dat de AFM vanwege de berichtgeving op internet ongelukkig was met zijn franchisenemerschap. Dit moet echter worden geplaatst in de gebeurtenissen van die tijd, waaronder het faillissement van de DSB Bank. Inmiddels zijn er geen onrustbarende berichten meer op internet verschenen, zodat elke grond van bezorgdheid volgens [X] is komen te ontbreken. Voorts blijkt uit de verklaring niet dat de AFM het verkrijgen van een VOG als voorwaarde heeft gesteld.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij geen aanleiding ziet te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de voormelde verklaring. Uit deze verklaring blijkt dat de bedenkingen van de AFM niet -zoals door [X] aangevoerd- alleen zijn ontstaan wegens berichten op internet maar ook wegens het ontbreken van de VOG. Voorts speelde de boeteoplegging aan QuaRendum een rol (telefoongesprek medio / eind oktober 2009). Uit de verklaring kan worden afgeleid dat de AFM onder deze omstandigheden de integriteit van [X] in twijfel trekt en meent dat [X] niet thuishoort in de formule van De Hypotheker.
Op grond van artikel 2:105 lid 3 Wft geldt het handelen of nalaten van een franchisenemer als het handelen of nalaten van de aangesloten rechtspersoon, in casu DHA. Op dit handelen en nalaten wordt toegezien door de AFM. DHA heeft in dit licht, mede gezien het aantal aangesloten franchisenemers en hun belangen, een groot belang bij een goede verstandhouding met de AFM en het hooghouden van haar goede reputatie. Deze goede verstandhouding en reputatie komen niet alleen in gedrang door het overtreden van de regels van de Wft, maar ook indien de integriteit van één van haar franchisenemers ter discussie staat en DHA daar, ondanks aandringen van de AFM, niets mee zou doen. Hieruit vloeit voort dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat DHA de melding van de AFM gezien haar inhoud, tezamen met een aantal andere in dit vonnis te bespreken gronden, in redelijkheid ten grondslag heeft kunnen leggen aan de ontbinding.
6.8.2. berichtgeving andere aanbieders
Volgens DHA ontvangt zij zorgelijke berichten over [X] van andere financiële instellingen. BLG Hypotheken, een onderdeel van de SNS-bank, heeft [X] naar aanleiding van een onderzoek door SNS Veiligheidszaken per brief van 14 september 2009 aangegeven hem niet te willen inschrijven en geen zaken met hem te willen doen. Over de redenen van deze weigering tot inschrijving zijn door BLG Hypotheken geen mededelingen verstrekt, maar volgens DHA spreekt het resultaat boekdelen.
[X] heeft aangegeven dat SNS Veiligheidszaken, na een gesprek te hebben gehad met [X], de zaak zal heroverwegen.
Gezien het feit dat niet duidelijk is op grond waarvan de inschrijving van [X] is geweigerd en de mededeling van [X] dat SNS Veiligheidszaken haar beslissing zal heroverwegen, welke mededeling door DHA niet is betwist, dient deze grond bij beantwoording van de onder 6.4. geformuleerde vraag buiten beschouwing te worden gelaten. Hetzelfde geldt voor de zorgelijke berichten van andere financiële instellingen die DHA stelt te hebben ontvangen, nu een onderbouwing of nadere toelichting ontbreekt.
6.8.3. berichtgeving op internet
[X] wordt volgens DHA op diverse internetsites genoemd, zulks in verband met zijn betrokkenheid bij het faillissement van QuaRendum. Dit is schadelijk voor de reputatie van DHA. Door [X] dient te worden voorkomen dat ook maar enige twijfel ontstaat over zijn integriteit.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de berichtgeving op internet niet aan [X] kan worden toegerekend. Op het internet kan iedereen anoniem, ongenuanceerd en ongefundeerd zijn mening kenbaar maken, zodat aan deze berichten in een geschil als het onderhavige geen waarde dient te worden toegekend. Daar komt nog bij, dat het een beperkt aantal berichten betreft.
6.9. betrokkenheid bij (het faillissement van) QuaRendum Zwolle en QuaRendum Epe
DHA stelt dat [X] artikel 30 lid 2 van de franchiseovereenkomst heeft overtreden, aangezien hij blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel tot 4 maart 2009 als bestuurder en aandeelhouder van QuaRendum Zwolle en als gevolmachtigde van QuaRendum Epe stond ingeschreven. Daarnaast heeft hij tot het faillissement van de beide vennootschappen d.d. 4 juni 2009 en ondanks zijn uitschrijving uit het handelsregister, feitelijk leiding gegeven aan QuaRendum. Ook na 4 juni 2009 is hij actief bij de afwikkeling van de faillissementen betrokken.
[X] heeft ten verwere aangevoerd dat hij heeft verzuimd zich eerder te laten uitschrijven uit het handelsregister. Ter mondelinge behandeling heeft hij medegedeeld dat zijn inschrijving in het handelsregister een formaliteit was, zijn vader had alle zeggenschap en zijn rol was beperkt tot het aanmoedigen van het verkoopteam. Hiermee is hij na het sluiten van de franchiseovereenkomsten direct gestopt. De bij artikel 30 lid 2 van de franchiseovereenkomst verboden activiteiten heeft hij nooit verricht.
Op grond van artikel 30 lid 2 dient [X] zich te onthouden van activiteiten die gelijk of gelijksoortig van aard zijn als de activiteiten die worden uitgeoefend in De Hypotheker Formule. Niet ter discussie staat dat de activiteiten die binnen QuaRendum werden ontplooid van gelijke aard zijn als die van De Hypotheker Formule. Dat [X] na het sluiten van de franchiseovereenkomsten dergelijke activiteiten niet voor QuaRendum heeft verricht, acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk. Blijkens het onder 6.7. deels geciteerde verslag van de op 20 januari 2009 gehouden hoorzitting naar aanleiding van het door [X] ingediende bezwaarschrift heeft [X] verklaard dat door het niet verkrijgen van de VOG de transactie met De Hypotheker zal worden teruggedraaid, waardoor zijn huidige bedrijf QuaRendum failliet zal gaan en 47 man op straat zullen komen te staan. Door [X] is deze in het verslag opgetekende uitlating niet op genoegzame wijze weerlegd. In het licht van deze uitlating is ook de stelling dat hij vergeten is zich uit het handelsregister uit laten schrijven, zonder nadere onderbouwing, niet geloofwaardig.
Reeds op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat [X] artikel 30 lid 2 van de franchiseovereenkomst heeft overtreden. De overige aanwijzingen die volgens DHA op overtreding van dit artikel zouden kunnen duiden, behoeven geen bespreking.
6.10. de boeteoplegging door de AFM aan QuaRendum Epe
DHA stelt dat er sprake is van misleiding, bedrog c.q. dwaling door [X]. Doordat hij bij het sluiten van de franchiseovereenkomsten reeds op de hoogte was van het onderzoek van de AFM bij QuaRendum Epe en haar bevindingen, heeft hij zijn mededelingsplicht geschonden. Ook nadat het voornemen voor het opleggen van de boete op 23 februari 2009 kenbaar was gemaakt, heeft [X] verzuimd DHA te informeren. Zo heeft hij onjuiste informatie verstrekt door bij een bespreking met DHA op 12 juni 2009 (waarvan de inhoud per e-email aan [X] is bevestigd op 15 juni 2009, productie 7d zijdens DHA) te verklaren dat een mogelijke controle van de AFM naar de adviespraktijk van QuaRendum met vertrouwen tegemoet wordt gezien.
[X] heeft aangevoerd dat tegen de boete bezwaar is ingediend. Daarnaast kan de boete niet aan [X] worden tegengeworpen, aangezien deze is opgelegd aan QuaRendum Epe, een vennootschap waar hij niets mee van doen heeft gehad, en de boete pas na ontbinding van de franchiseovereenkomsten als grond voor ontbinding is aangevoerd.
Het verweer van [X] dat hij niets met QuaRendum Epe van doen heeft gehad, snijdt geen hout. [X] stond tot 4 maart 2009 als gevolmachtigde ingeschreven in het handelsregister. Dit wijst onmiskenbaar op betrokkenheid bij bedoelde vennootschap. De stelling dat de inschrijving -zoals door [X] gesteld- een formaliteit betrof en dat hij is vergeten zich uit te schrijven, doet daar niet aan af, is niet onderbouwd en is, zoals hiervoor al is verwoord, ongeloofwaardig.
De boete is opgelegd in verband met de overtreding van artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft. In dit artikel worden regels gegeven ter waarborging van een zorgvuldige dienstverlening. Schending van de uit dit artikel voortvloeiende regels door financiële dienstverleners is in de afgelopen anderhalf jaar bijzonder actueel geweest.
Ten tijde van het sluiten van de twee franchiseovereenkomsten voor Harderwijk en Ermelo op 6 oktober 2008 was [X] al bekend met het onderzoek en de bevindingen zoals neergelegd in de conceptrapportage van de AFM, aangezien deze conceptrapportage op 12 augustus 2008 aan QuaRendum Epe is gestuurd. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor Nunspeet op 26 februari 2009, was [X] naar mag worden aangenomen ook bekend met het voornemen van de AFM een boete op te leggen. Gezien de aard van de overtredingen waarvoor de boete is opgelegd en de actualiteiten in de sector van de financiële dienstverlening, lag het naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van [X] DHA over het onderzoek, en later de boete, te informeren. Door dit na te laten, heeft [X] DHA essentiële informatie onthouden. Naast het feit dat [X] DHA informatie heeft onthouden, heeft hij DHA ook onjuist voorgelicht; op 12 juni 2009 heeft hij DHA desgevraagd medegedeeld een controle van de AFM bij QuaRendum met vertrouwen tegemoet te zien. Dit terwijl het voornemen tot het opleggen van de boete reeds op 23 februari 2009 aan QuaRendum kenbaar was gemaakt. Het feit dat de boete destijds niet definitief was en later door QuaRendum Epe bezwaar tegen de boete is gemaakt, brengt niet met zich mee dat [X] DHA niet hoefde te informeren, laat staan onjuist mocht informeren.
Doordat [X] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, heeft DHA pas na oplegging van de boete en na het sturen van de ontbindingsbrief d.d. 12 oktober 2009 van de oplegging van de boete vernomen. Mede naar aanleiding hiervan is de brief d.d. 29 oktober 2009 aan [X] gestuurd (2.13.). Nu de boete door toedoen van [X] pas na de ontbindingsbrief ter kennis is gekomen van DHA, kan het feit dat zij hier in haar brief d.d. 12 oktober 2009 geen beroep op doet, niet aan haar worden tegengeworpen.
Door de hiervoor geschetste gang van zaken acht de voorzieningenrechter het niet onredelijk dat DHA heeft gesteld dat de vertrouwensband, dan wel de goede samenwerking tussen haar en [X] zoals genoemd in artikel 27 lid 5 sub d van de franchiseovereenkomst, door toedoen van [X] is komen te ontbreken.
6.11. de samenwerking met De Hypotheker Amstelveen
DHA stelt dat de samenwerking met de Amstelveense vestiging van de oom van [X], C. [X], er de facto op neerkomt dat de vier vestigingen gezamenlijk worden geëxploiteerd. DHA heeft aangegeven dat zij deze vorm van samenwerken niet aanvaardbaar acht. Desalniettemin heeft [X] de samenwerking onverminderd voortgezet. Daarnaast heeft [X] enige tijd geleden aangegeven dat hij samen met C. [X] het plan had opgevat de werknemers van de vestiging in Amstelveen te ontslaan en deze vacatures snel weer te vervullen. De dan in dienst tredende personen zouden formeel in dienst komen van De Hypotheker Harderwijk doch materieel werken in Amstelveen. Deze constructie was bedacht om mogelijke juridische acties van de -om economische redenen- ontslagen werknemers te ontlopen. DHA heeft aangegeven dit plan onaanvaardbaar te vinden.
Volgens [X] is er sprake van collegiaal overleg tussen de vestigingen, waarvan DHA op de hoogte was. DHA heeft dit overleg zelf gestimuleerd. Hetgeen over het ontslag van het personeel te Amstelveen is opgenomen in het besprekingsverslag d.d. 17 juli 2009 (productie 16a zijdens DHA) is uit zijn verband gehaald. Voorts betreft het kritiek op C. [X] en kan [X] daarmee niet worden vereenzelvigd.
Uit de in het geding gebrachte producties (16a en 16b zijdens DHA) blijkt dat DHA alleen met C. [X] over de vestiging Amstelveen wilde communiceren en geen vragen van [X] meer wilde beantwoorden. Dit was bij [X] bekend. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat DHA de wijze van samenwerking tussen de vestigingen van C. [X] en [X] ongewenst vond. Dit blijkt echter niet expliciet.
De vraag of [X] door de wijze van samenwerking, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de e-mail van [X] d.d. 22 juli 2009 (productie 16c zijdens DHA), in de franchiseovereenkomst tekort is geschoten, kan in dit kader van dit kort geding niet worden beantwoord. Hiervoor is nader onderzoek, met wellicht bewijslevering over en weer, nodig.
Het in het gespreksverslag opgenomen plan voor ontslag van het personeel te Amstelveen op economische gronden en invulling van deze plaatsen door personeel dat formeel in dienst van de vestiging in Harderwijk zou worden aangenomen, is in strijd met de wet. Uit het gespreksverslag blijkt niet van wie het plan afkomstig is. Wel blijkt dat [X] bij het gesprek aanwezig is geweest en dat hij zich niet van voornoemd plan heeft gedistantieerd of op andere wijze zijn bedenkingen kenbaar heeft gemaakt. Nu voor de uitvoering van het plan de medewerking van [X] als franchisenemer van de vestiging te Harderwijk noodzakelijk was, kan uit het voorgaande naar oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat [X], op zijn minst genomen, met het plan instemde.
Hieruit vloeit voort dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat DHA het onrechtmatige plan met betrekking tot het ontslag van het personeel te Amstelveen, tezamen met een aantal andere in dit vonnis reeds besproken en nog te bespreken gronden, in redelijkheid ten grondslag heeft kunnen leggen aan de ontbinding.
6.12. de commerciële gang van zaken op de vestigingen
Nu DHA ter mondelinge behandeling heeft aangegeven dat de omzet van de vestigingen is bijgetrokken en het achterblijven van de omzet niet de essentie van de ontbinding is geweest, kan bespreking van deze grond achterwege blijven.
6.13. het ontbreken van VOG’s van het personeel van [X]
DHA heeft aangevoerd dat uit diverse audits uitgevoerd door DHA is gebleken dat personeel van [X] ten tijde van de audits niet over de op grond van de Wft verplichte VOG beschikte. Inmiddels hebben deze personeelsleden wel een VOG, maar deze dateren van oktober 2009 terwijl de betreffende personeelsleden als sinds januari 2009 en juni 2009 in dienst waren. Advisering door personeelsleden zonder VOG is in strijd met de Wft.
Volgens [X] handelt hij niet in strijd met de Wft en/of de franchiseovereenkomsten, aangezien alle personeelsleden thans over een VOG beschikken. In het verleden heeft DHA nooit om de VOG’s van de betreffende personeelsleden gevraagd en hij wist ook niet dat zij hierover dienden te beschikken.
De stelling van [X] dat hij niet wist dat zijn werknemers over een VOG dienden te beschikken, acht de voorzieningenrechter gezien zijn arbeidsverleden in de financiële dienstverlening niet aannemelijk. Daar komt nog bij, dat in artikel 5.1 sub d van bijlage 3 bij de franchiseovereenkomsten expliciet is opgenomen dat de franchisenemer in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving moet zorgen dat zijn personeel over een VOG beschikt. Op grond van deze bepaling had [X] de verplichting in elk geval behoren te kennen. Dit geldt temeer nu DHA heeft gesteld dat de verplichting tot het verkrijgen van een VOG in de individuele arbeidsovereenkomsten is opgenomen, hetgeen door [X] niet is betwist. Ook de -overigens betwiste- stelling van [X] dat DHA nooit om de VOG’s heeft gevraagd, snijdt geen hout. Het is de verantwoordelijkheid van iedere franchisenemer er voor te zorgen dat de geldende wet- en regelgeving wordt nageleefd.
Dat de VOG’s inmiddels beschikbaar zijn, doet niet af aan het feit dat het personeel lange tijd zonder VOG in de vestigingen werkzaam is geweest en dat daarmee in strijd met de Wft en dientengevolge in strijd met de franchiseovereenkomsten is gehandeld. Gezien het bovenstaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het ontbreken van de VOG’s bij zijn personeel een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomsten is geweest die [X] kan worden toegerekend. Dat deze tekortkoming inmiddels gerepareerd is, maakt dit niet anders nu blijkbaar gedurende lange tijd zonder VOG is geadviseerd.
6.14.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat de onder 6.7., 6.8.1., 6.9., 6.10., 6.11. en 6.13. besproken gronden tezamen de ontbinding van de franchiseovereenkomsten kunnen dragen.
Belangenafweging
6.15. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. De belangen van [X], die door de ontbinding naar eigen zeggen naast inkomsten een investering van miljoenen verloren ziet gaan en werk zal moeten zoeken buiten de financiële sector, wegen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen de belangen van DHA bij ontbinding van de franchiseovereenkomsten. Van DHA kan gezien de ernstige vertrouwensbreuk, die naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan [X] kan worden toegerekend, in redelijkheid niet worden verwacht dat zij de franchiseovereenkomsten langer voortzet. Daarnaast heeft DHA naar haar andere franchisenemers, die allen hun diensten verlenen op basis van de aan DHA verleende collectieve vergunning van de AFM, de verantwoordelijkheid haar goede verstandhouding met de AFM in stand te houden. De voorzieningenrechter acht het gezien hetgeen in dit vonnis is overwogen voorshands niet onaannemelijk dat deze verstandhouding bij voortzetting van de samenwerking met [X] onder druk komt te staan. Bij de belangenafweging is voorts meegewogen dat DHA heeft aangegeven het personeel van de vestigingen in dienst te houden en dat zij [X] heeft aangeboden behulpzaam te zijn bij het vinden van een koper of de vestigingen van [X] over te nemen, welk aanbod door [X] tot op heden, om de voorzieningenrechter onbekende redenen, is afgewezen. Tot slot heeft [X] sinds in augustus 2009 het voornemen tot ontbinding werd aangezegd, de mogelijkheid gehad voorzieningen te treffen voor het geval de ontbinding doorgang zou vinden. Dat hij dit heeft nagelaten, dient, gezien zijn gedragingen, voor zijn eigen rekening en risico te komen en kan niet aan DHA worden tegengeworpen.
Ontbinding huurovereenkomsten
6.16. DHA heeft gesteld dat op grond van artikel 8 lid 4 van de franchiseovereenkomsten en de artikelen 1 lid 2 en 3 lid 2 van de huurovereenkomsten de duur van de huurovereenkomsten onlosmakelijk is verbonden met de duur van de franchiseovereenkomsten. DHA heeft aangezegd de franchiseovereenkomsten per 1 april 2010 te willen ontbinden zodat [X] vanaf deze datum geen franchisenemer meer zou zijn. DHA Vastgoed wil vervolgens de huurovereenkomsten, op grond van voornoemde koppeling tussen beide overeenkomsten, per dezelfde datum ontbinden.
[X] heeft de ontbinding van de huurovereenkomsten op grond van de koppeling met de franchiseovereenkomsten niet betwist. Nu de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk acht dat de bodemrechter zal oordelen dat DHA de franchiseovereenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden, vloeit hieruit voort dat voorshands eveneens aannemelijk is dat de huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn beëindigd.
6.17. De voorzieningenrechter is van oordeel dat DHA als eiseres in reconventie in het kort geding met zaak-/rolnummer 349703 / KG ZA 10-192 niet ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover het de ontruiming betreft (vordering in reconventie I en II).
De ontruiming wordt eveneens door DHA Vastgoed gevorderd in het kort geding met zaak-/rolnummer 350719 / KG ZA 10-247. Dit betekent dat als de vordering tot ontruiming aan DHA wordt toegewezen, DHA Vastgoed geen belang meer heeft bij haar vordering en andersom. Nu de dagvaarding in het kort geding met zaak-/rolnummer 350719 / KG ZA 10-247 door DHA Vastgoed eerder is uitgebracht dan dat de eis in reconventie in het kort geding met zaak-/rolnummer 349703 / KG ZA 10-192 door DHA is ingesteld, en uit het hierna volgende zal blijken dat die vordering van DHA Vastgoed zal worden toegewezen, zal DHA in haar vorderingen in reconventie I en II wegens een gebrek aan belang niet ontvankelijk worden verklaard.
Conclusie
6.18.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit het volgende voort.
6.18.1. De vordering in conventie met zaak-/rolnummer 349703 / KG ZA 10-192
De vorderingen zullen worden afgewezen. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten in conventie aan de zijde van DHA worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat EUR 816,00
Totaal EUR 1.079,00
6.18.2. De vorderingen in reconventie met zaak-/rolnummer 349703 / KG ZA 10-192
Wegens een gebrek aan belang zal DHA in haar vordering in reconventie I en haar vordering in reconventie II niet ontvankelijk worden verklaard.
Nu de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk acht dat de bodemrechter zal oordelen dat de franchiseovereenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden, vloeit hieruit voort dat [X] De Hypotheker Formule dient te staken en voorts dient te voldoen aan de overige verplichtingen zoals opgenomen in artikel 29 van de franchiseovereenkomsten, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat voor [X] alleen verplichtingen voortvloeien uit de leden 1 en 2 van dit artikel.
Gezien het feit dat de ontbinding reeds in oktober is aangezegd, doch [X] in de gelegenheid dient te worden gesteld het staken van de Hypotheker Formule zoals bedoeld in voormeld artikel 29 (in praktische zin) voor te bereiden, acht de voorzieningenrechter het redelijk de datum waartegen [X] aan deze veroordeling dient te voldoen, te stellen op 1 mei 2010.
De vordering in reconventie III zal dan ook worden toegewezen zoals hierna in het dictum bepaald, met dien verstande dat de veroordeling tot voldoening aan de verplichtingen voortvloeiende uit artikel 29 van de franchiseovereenkomsten zal worden beperkt tot de leden 1 en 2 van dit artikel. De dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van EUR 50.000,00.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de reconventie voortvloeit uit het verweer -en mitsdien niet een zelfstandige vordering betreft- wordt het salaris van de advocaat gewaardeerd op de helft van de punten in conventie.
De kosten in reconventie aan de zijde van DHA worden begroot op:
- helft salaris advocaat EUR 408,00
Totaal EUR 408,00
6.18.3. De vorderingen in zaak-/rolnummer 350719 / KG ZA 10-247
Uit de onder 6.16. besproken koppeling tussen de franchiseovereenkomsten en de huurovereenkomsten, vloeit voort dat [X] de gehuurde panden dient te ontruimen.
Hetgeen onder 6.18.2. is overwogen ten aanzien van de termijn, geldt ook voor de vordering tot ontruiming.
De vordering tot ontruiming (I) zal dan ook worden toegewezen zoals hierna in het dictum bepaald, met dien verstande dat het onderdeel van de vordering I dat ziet op de machtiging van DHA Vastgoed om zo nodig de panden te doen ontruimen met behulp van de sterke arm zal worden afgewezen. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft immers al voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder zodat een machtiging van DHA Vastgoed overbodig en niet mogelijk is. Ten overvloede zal de voorzieningenrechter echter bepalen dat de ontruiming zo nodig, op kosten van [X], wordt bewerkstelligd met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie. Dit brengt mee dat het deel van de vordering I dat ziet op de dwangsom zal worden afgewezen, aangezien het belang bij ontruiming op straffe van een dwangsom wegens de mogelijkheid de sterke arm van politie en/of justitie in te roepen, is komen te vervallen.
[X] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Nu de in dit vonnis berechte zaken zijn gevoegd acht de voorzieningenrechter het redelijk het salaris van de advocaat te waarderen op de helft van de punten.
De kosten aan de zijde van DHA Vastgoed worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- dagvaarding EUR 77,39
- helft salaris advocaat EUR 408,00
Totaal EUR 748,39
7. De beslissing
De voorzieningenrechter,
7.1. in het kort geding met zaak-/rolnummer 349703 / KG ZA 10-192
in conventie
wijst af de vorderingen van [X];
veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak begroot op
EUR 1.079,00;
in reconventie
verklaart DHA in haar vordering I en haar vordering II niet ontvankelijk;
veroordeelt [X] tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van De Hypotheker Formule zoals deze blijkt uit de franchiseovereenkomsten vanaf 1 mei 2010 en tevens tot het voldoen aan alle op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 29 lid 1 en 29 lid 2 van de franchiseovereenkomsten, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat [X], nadat 2 dagen zijn verstreken na betekening van dit vonnis, hiermee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 50.000,00;
veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak begroot op
EUR 408,00;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
7.2. in het kort geding met zaak-/rolnummer 350719 / KG ZA 10-247
veroordeelt [X] om uiterlijk 1 mei 2010 de onroerende zaken, gelegen aan de [adres] te Ermelo, de [adres2] te Nunspeet en de [adres3] te Harderwijk, met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin van hunnentwege bevindt te ontruimen en ontruimd te houden, met afgifte der sleutels ter vrije beschikking van DHA Vastgoed, daarbij al hetgeen dat door natrekking bestanddeel is geworden van de onroerende zaken achterlatend;
bepaalt dat de ontruiming zo nodig, op kosten van [X], wordt bewerkstelligd met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak begroot op
EUR 748,39;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2010, in bijzijn van mr. L.A.W.B. van Lent, griffier.
2168/2009?