Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 348230 / KG ZA 10-104
Vonnis in kort geding van 9 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RINKELTON B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. V. Kortenbach,
tegen
1. de vennootschap onder firma
EETCAFE PROMENADE,
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Rotterdam,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. R.C.H. Schrömbges
Partijen zullen hierna eiseres en gedaagden genoemd worden. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tezamen zullen hierna [gedaagde sub 2 en 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 16 februari 2010;
- de mondelinge behandeling d.d. 26 maart 2010;
- producties van eiseres;
- producties van gedaagden;
- de pleitnota van mr. Schrömbges.
1.2. Ter mondelinge behandeling van 26 maart 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Tenslotte is vonnis bepaald op 9 april 2010.
2. De feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordelingen van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.1. Eiseres exploiteert onder andere speelautomaten in de zin van artikel 30h van de Wet op de Kansspelen.
2.2. De vader van [gedaagde sub 3], hierna [X], exploiteerde een horecaonderneming genaamd Café Promenade (hierna: Promenade).
2.3. Op grond van een exploitatie-overeenkomst (hierna: de overeenkomst) tussen eiseres en [X] d.d. 15 juli 2008 heeft eiseres een aantal speelautomaten geplaatst in Promenade.
2.4. In de overeenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:
“(…..)
Artikel 2a De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor de bepaalde termijn van acht jaren en zes maanden ingaande op 15 juli 2008 en derhalve eindigende op 14 januari 2017 (…..).
Artikel 3a De netto exploitatie opbrengsten (de inkomsten minus de uitbetalingen) van de speelautomaten worden tussen partijen in de verhouding 50% voor de exploitant en 50% voor de mede-exploitant verdeeld.
(…..)
Artikel 5a Bij gehele of gedeeltelijke overdracht van zijn bedrijf gedurende de looptijd van deze overeenkomst -ten welke titel dan ook- zal mede-exploitant bedingen jegens zijn bedrijfsopvolger ten gunste van de exploitant, die zulks hierbij reeds aanvaardt, nakoming van de verlichtingen uit deze exploitatie-overeenkomst c.q. zijn opvolger te verplichten -in het kader van de overdracht van zijn bedrijf- te eigen name een exploitatie-overeenkomst aan te gaan met exploitant met een looptijd, die minimaal gelijk is aan de looptijd van de onderhavige overeenkomst. Een voorgenomen overdracht dan wel een staking van het bedrijf zal door mede-exploitant zo spoedig mogelijk worden gemeld aan de exploitant met alle relevante informatie omtrent zijn bedrijfsopvolger.
(…..).”
2.5. Blijkens een koopovereenkomst d.d. 29 juli 2009 heeft [X] Promenade overgedragen aan [gedaagde sub 2 en 3] In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(…..)
De verkoper verklaart te hebben verkocht en in eigendom over te dragen aan de koper die verklaart te hebben gekocht en te zijnen behoeve in koop en eigendom aan te nemen:
Het horecabedrijf thans genaamd café Promenade, door verkoper uitgeoefend in het pand gelegen aan de [adres] te Rotterdam, waartoe o.m. behoren:
a. de algehele bedrijfsinventaris en goodwill, voorzover eigendom van de verkoper, aanwezig in het vorenbedoelde perceel en behorende tot het in dat pand uitgeoefend wordende horecabedrijf, en zoals nader omschreven in een door partijen ondertekende en aan deze akte gehechte beschrijving;
b. de handelsnaam;
c. de rechten welke verkoper kan doen gelden op de aansluiting van het telefoonnet onder nummer [telefoonnummer].
(…..).”
2.6. [gedaagde sub 2 en 3] heeft de exploitatie van Promenade ingebracht in de vennootschap onder firma “Eetcafé Promenade”.
2.7. Op of omstreeks 7 augustus 2009 zijn de speelautomaten op verzoek van gedaagden door eiseres uit Promenade verwijderd.
2.8. Bij brief van 25 november 2009 heeft de raadsman van eiseres gedaagden, voor zover thans van belang, het volgende bericht:
“(…..)
Na de overdracht heeft u de exploitatie samen met cliënte voortgezet, tot het moment waarop u verklaarde dat u was gebeld door mevrouw [S] van Bureau Horeca en Evenementen van de gemeente Rotterdam, met de mededeling dat de exploitatie gestaakt diende te worden gedurende de looptijd van de aanvraag van een nieuwe aanwezigheidsvergunning. Hiervan uitgaande, en uitsluitend op uw aandringen, heeft cliënte ingestemd met tijdelijke verwijdering van haar speelautomaten, zonder ter zake haar exclusieve rechten op te geven.
Recent heeft cliënte moeten bemerken, dat u de exclusieve exploitatierechten van cliënte schendt door toe te staan dat een concurrent van cliënte in het bedrijf 2 speelautomaten exploiteert. Voor cliënte is dit onaanvaardbaar.
Voor de goede orde informeer ik u, dat cliënte primair van mening is dat u als rechtsopvolger van uw vader toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van uw verplichtingen en de daarop gestelde boetes ad EUR 500 per automaat per dag verbeurt, ongeacht de geleden en te lijden schade; subsidiair dat u jegens cliënte onrechtmatig handelt en uit dien hoofde aansprakelijk wordt gehouden voor alle geleden en nog te lijden schade, inclusief verbeurde boetes.
(…..).”
3. Het geschil
3.1. Eiseres vordert -samengevat-, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk:
1. te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis de speelautomaten van eiseres die in Promenade in exploitatie waren wederom op deze plek in exploitatie te nemen en te houden, een en ander conform de speelautomatenovereenkomst en totdat deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zulks met gelijktijdige verwijdering van de speelautomaten die ter vervanging zijn geplaatst;
2. te bevelen om voor zover nodig binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis een complete c.q. correcte mede op naam van eiseres gestelde aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning voor twee speelautomaten in te dienen bij de gemeente Rotterdam;
3. te bevelen om aan de verplichtingen onder 1. en 2. een direct opeisbare dwangsom te verbinden van EUR 500,00 per automaat per dag dat gedaagden niet (geheel) nakomen, met een maximum van EUR 150,000,00;
4. te veroordelen tot de kosten van dit geding vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Het verweer van gedaagden strekt tot niet-ontvankelijkheid van eiseres dan wel tot afwijzing van de vorderingen van eiseres met veroordeling van eiseres in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Blijkens de uitgebrachte dagvaarding is Rinkelton Automaten B.V. de eisende partij. Gedaagden stellen dat eiseres niet ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien Rinkelton Automaten B.V. niet in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat ingeschreven. Gedaagden zijn derhalve gedagvaard door een niet bestaande rechtspersoon. Door de onjuiste naam in de dagvaarding is volgens gedaagden onduidelijk jegens welke wederpartij zij geacht worden onrechtmatig te hebben gehandeld.
Eiseres heeft ter mondelinge behandeling aangegeven dat Rinkelton Automaten B.V. een handelsnaam is van Rinkelton B.V. en dat haar naam door een schrijffout onjuist in de dagvaarding is weergegeven. Gedaagden weten volgens eiseres wel degelijk welke rechtspersoon in het onderhavige geschil als procespartij optreedt.
4.2. De vraag wie als eisende partij optreedt, dient beantwoord te worden aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Indien sprake is van een vergissing ten aanzien van de partij-aanduiding kan deze door middel van rectificatie worden hersteld wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij kenbaar was dat van een vergissing sprake was, de wederpartij door de vergissing en de rectificatie niet is benadeeld en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden (HR 4 december 1998, NJ 1999, 269, laatstelijk bevestigd in HR 14 december 2007, NJ 2008, 10).
4.3. De voorzieningenrechter merkt de mededeling van eiseres ter mondelinge behandeling omtrent de vergissing in de dagvaarding aan als een verzoek deze vergissing als gerectificeerd te beschouwen.
Op grond van de in het geding gebrachte producties, waaronder de brief van de raadsman van eiseres d.d. 25 november 2009 (productie 4 zijdens eiseres), de speelautomatenovereenkomst met de naam Rinkelton B.V. als exploitant (productie 3 zijdens eiseres) en de brief van gedaagden (productie 5 zijdens eiseres) is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden hebben begrepen althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de vermelding van de naam Rinkelton Automaten B.V. in plaats van Rinkelton B.V. in de inleidende dagvaarding op een vergissing berustte. Nu gedaagden hebben begrepen althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat Rinkelton B.V. in de onderhavige procedure haar processuele wederpartij is, is niet gebleken dat gedaagden enig nadeel ondervinden van dan wel in hun verdediging zijn geschaad door de vergissing en de rectificatie daarvan.
De voorzieningenrechter is voorts, mede gegeven het ontbreken van bedoeld nadeel, van mening dat de rectificatie ter mondelinge behandeling tijdig is geschied.
Een en ander leidt tot de slotsom dat de rectificatie wordt toegelaten en dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van gedaagden wordt verworpen.
4.4. Eiseres stelt spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen aangezien zij door de verwijdering van de speelautomaten schade lijdt in de vorm van gederfde winst, na kansspelbelasting begroot op EUR 550,00 per week.
Gedaagden hebben dit spoedeisend belang betwist. Volgens gedaagden werden de speelautomaten voorafgaand aan de overname van Promenade slechts sporadisch gebruikt. Na de overname van Promenade is het gebruik van de speelautomaten helemaal gestopt. De speelautomaten genereerden hierdoor niet of nauwelijks omzet, zodat van de door eiseres gestelde vermogensschade van EUR 550,00 per week geen sprake is.
4.5. Uit de aard van het kort geding en de wettelijke omschrijving volgt dat eerst dan van een spoedeisend belang kan worden gesproken, wanneer een onverwijlde voorziening geboden is en de loop van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiseres, mede gezien de gemotiveerde betwisting van gedaagden, onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen leiden dat van spoedeisendheid in de zojuist bedoelde zin sprake is. Eiseres heeft immers niet meer gesteld dan dat zij door verwijdering van de speelautomaten schade lijdt in de vorm van gederfde winst na kansspelbelasting, welke schade wordt begroot op EUR 550,00 per week. Door eiseres is niet inzichtelijk gemaakt welk verband er bestaat tussen de gestelde geleden schade en de noodzaak van een onverwijlde voorziening in dit kort geding. Daarnaast is de hoogte van de geleden schade onvoldoende onderbouwd. Bewijsstukken, zoals bijvoorbeeld kwitanties of andere financiële stukken, waaruit blijkt dat de speelautomaten de geclaimde EUR 550,00 per week opbrachten, zijn niet overlegd.
Door de schade enkel te stellen, heeft eiseres onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de voorzieningenrechter thans kan beoordelen of eiseres voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Hieruit vloeit voort dat de voorzieningenrechter voorshands niet inziet waarom een bodemprocedure door eiseres niet kan worden afgewacht.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen, bij gebreke van een spoedeisend belang, worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven derhalve geen bespreking.
4.6. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter echter nog op, dat het haar onaannemelijk voorkomt dat gedaagden niet op de hoogte waren van het bestaan van een overeenkomst met Rinkelton. De speelautomaten stonden immers zichtbaar opgesteld in Promenade met een sticker van eiseres er op. Toen de speelautomaten gedurende de behandeling van de aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning uit Promenade verwijderd dienden te worden, hebben gedaagden zich tot eiseres gewend, waaruit kan worden afgeleid dat gedaagden zich van het bestaan van een overeenkomst, of in ieder geval een rechtsverhouding, bewust waren. Bekendheid met de overeenkomst brengt echter niet per definitie mee dat gedaagden aan de overeenkomst zijn gebonden. Hiervoor is bekendheid met het in de overeenkomst opgenomen kettingbeding (zie 2.4.) vereist -hetgeen door gedaagden wordt ontkend- of dient te kunnen worden gesteld dat gedaagden met het kettingbeding bekend behoorden te zijn. De voorzieningenrechter acht het voorshands niet zonder meer aannemelijk dat gedaagden met het kettingbeding bekend waren dan wel daarmee bekend behoorden te zijn. De stelling van eiseres dat het kettingbeding gebruikelijk is in de branche is voor het aannemen van bedoelde bekendheid niet voldoende, alleen al niet omdat deze stelling niet is onderbouwd. Ook de stelling dat gedaagden met het kettingbeding bekend behoorden te zijn omdat zij een andere exploitatie-overeenkomst hebben gesloten waarin -naar kan worden aangenomen- ook een kettingbeding is opgenomen, kan eiseres naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet baten, nu gedaagden ter mondelinge behandeling hebben medegedeeld met de nieuwe exploitant geen schriftelijke overeenkomst te hebben gesloten, noch afspraken te hebben gemaakt gelijkend op een kettingbeding.
4.7. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen van eiseres af,
5.2. veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op EUR 1.079,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2010, in tegenwoordigheid van mr. L.A.W.B. van Lent, griffier.
2168/2009?