Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/1051 VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
ELQ Hypotheken N.V., te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigden mr. J. Elsenburg en mr. B.C.G. Jennen, advocaten te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 maart 2010 (hierna: besluit I) heeft de AFM aan verzoekster een boete opgelegd van € 72.000,-- wegens overtreding van artikel 115 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo).
Voorts heeft de AFM bij hetzelfde besluit aan verzoekster meegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen besluit I heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van besluit I voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging.
Bij besluit van 20 april 2010 (hierna: besluit II) heeft de AFM aan verzoekster een boete opgelegd van € 48.000,-- in plaats van € 72.000,-- en bepaald dat dit besluit in de plaats treedt van besluit I.
Verzoekster heeft tegen besluit II bij brief van 21 april 2010, per fax verzonden om 21.42 uur, aanvullende bezwaargronden ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 22 april 2010. Namens verzoekster zijn verschenen haar gemachtigden en mr. W. Peters, bedrijfsjurist bij ELQ Hypotheken N.V. Namens de AFM zijn verschenen haar gemachtigde en mr. A.A. van Gelder.
2 Overwegingen
2.1 Besluit II is in de plaats getreden van besluit I en is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Besluit II komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van verzoekster, zodat haar bezwaar ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede is gericht tegen besluit II.
2.2 Aangezien verzoekster de bij brief van 21 april 2010 overgelegde aanvullende bezwaargronden tevens heeft verwerkt in haar pleitnota, gaat de voorzieningen¬rechter voorbij aan het bezwaar van de AFM om die brief buiten beschouwing te laten op grond van artikel 8:58 juncto Pro 8:83, eerste lid, van de Awb.
2.3 De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoekster en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moeten de onderhavige zaken – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
2.4 Bij de beoordeling van het verzoek is allereerst van belang of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de door de AFM gestelde overtreding van de verbodsbepaling heeft plaatsgevonden, of de oplegging van een boete redelijk is en of de hoogte van de boete niet (voorshands) onevenredig is. Alleen wanneer al deze vragen bevestigend worden beantwoord en de AFM ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is gehouden tot openbaarmaking van de boeteoplegging, staat vervolgens, gelet op het vierde lid van genoemd artikel – en zonder ruimte voor een verdergaande belangenafweging – ter beoordeling of die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, in welk geval de openbaarmaking achterwege dient te blijven.
2.5 Ingevolge artikel 115, eerste lid, van het BGfo legt een aanbieder van krediet
ter voorkoming van overkreditering de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag.
2.6 Aan besluit II heeft de AFM ten grondslag gelegd dat uit dossieronderzoek is gebleken dat verzoekster gedurende de periode 1 november 2007 tot en met 10 maart 2008 bij de acceptatie van hypothecair krediet beoordelingscriteria hanteerde die onvoldoende gericht waren op het voorkomen van overkreditering.
Verzoekster heeft hiertegen aangevoerd dat de AFM er bij het vaststellen van de hoogte van het boetebedrag ten onrechte van is uitgegaan dat het aantal medewerkers van verzoekster, gemeten naar voltijdsequivalent (fte’s), dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening, 24,6 bedraagt. Volgens verzoekster bedraagt dit aantal slechts drie. Derhalve heeft de AFM ten onrechte draagkrachtfactor 2 toegepast, aldus verzoekster.
2.7 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM op grond van het door haar verrichte onderzoek in redelijkheid kunnen oordelen dat verzoekster de betreffende bepaling van artikel 115 BGfo Pro heeft overtreden, hetgeen door verzoekster overigens ook onbetwist is gebleven, zodat de AFM op grond van artikel 1:80 van Pro de Wft in redelijkheid een bestuurlijke boete heeft kunnen opleggen. Verzoeksters stelling dat zij thans geen producten meer aanbiedt, welke stelling overigens door de AFM wordt betwist, doet er niet aan af dat verzoekster dat wel deed in de onder 2.6 genoemde periode.
2.8 De voorzieningenrechter ziet voorts - onder verwijzing naar zijn uitspraken van 3 september 2009 (LJN BF1175) en 12 november 2009 (LJN BK3958) - aanleiding in het midden te laten of de AFM bij de vaststelling van de boete voldoende rekening heeft gehouden met de draagkracht van verzoekster en deze op grond van het aantal fte’s dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening juist heeft vastgesteld.
De afstemming van de boete onder toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, is uiteraard wel van belang voor de vraag of de boete uiteindelijk in rechte stand kan houden of gematigd moet worden, maar is met het oog op de publicatie alleen van belang indien de hoogte van de opgelegde boete evident geen recht doet aan de beperkte ernst van de gedraging of aan de beperkte verwijtbaarheid van de overtreder. Van een beperkte ernst of zeer beperkte verwijtbaarheid is de voorzieningenrechter echter niet gebleken.
2.9 Met het oog op de vraag of de AFM niettemin op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zou moeten afzien van vroegtijdige openbaarmaking van de boeteopleggingen overweegt de voorzieningenrechter ten slotte dat hem niet is gebleken dat de vroegtijdige publicatie van de boeteoplegging als zodanig in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten, als bedoeld in artikel 1:25, eerste lid, van de Wft. De stelling dat de publicatie van een hogere boete meer publicitaire aandacht krijgt, kan niet maken dat er daarom van dient te worden afgezien.
2.10 De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de AFM aan het verzoek, inhoudende dat de in de voorgenomen - geschoond van vertrouwelijke, concurrentie- en privacygevoelige informatie - openbare versie van het besluit op pagina 2, eerste alinea, vermelde functies onleesbaar gemaakt moeten worden omdat deze herleidbaar zijn tot natuurlijke personen, zal voldoen.
2.11 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de uitspraak. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.
2.12 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. B.M. van der Kuil, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2010.
Afschrift verzonden op: