Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 354204 / KG ZA 10-442
Vonnis in kort geding van 12 mei 2010
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
MSP SINGAPORE COMPANY LLC,
gevestigd te Singapore,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERCK SHARP & DOHME INTERNATIONAL SERVICES B.V.
gevestigd te Hoofddorp,
3. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
MERCK SHARP & DOHME SPA,
gevestigd te Pavia, Italië,
eiseressen,
advocaat mr. B.S. Janssen,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
SAFMARINE CONTAINER LINES N.V.
gevestigd te Antwerpen, België,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. R.L. Latten,
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
KUHNE & NAGEL PTE LTD,
gevestigd te Singapore,
gedaagde sub 2,
advocaat mr. F.J.H. Krumpelman.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk “Merck Singapore”, “MSDIS” en “Merck Italië”. Gezamenlijk zullen zij “MSD” genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk “Safmarine” en “Kühne & Nagel” en gezamenlijk als “gedaagden”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 7 mei 2010;
- producties van MSD;
- producties van Safmarine;
- productie van Kühne & Nagel;
- de pleitnota van mr. Janssen;
- de pleitnota van mr. Latten;
- de pleitnota van mr. Krumpelman.
1.2. Ter zitting van 12 mei 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve standpunten nader toegelicht. In verband met de spoedeisendheid van de zaak wordt thans verkort uitspraak gedaan waarbij slechts enkele korte kernoverwegingen worden gegeven.
2. Het geschil
2.1. MSD vordert – na wijziging van eis ter zitting – dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
primair:
Safmarine te veroordelen tot het afgeven van container MWCU6918365 met medicijnen tegen afgifte van een verklaring van MSDIS dat zij geen rechten uit het cognossement heeft gecedeerd of nog zal cederen en [zoals mondeling aangevuld ter zitting; toevoeging voorzieningenrechter] dat zij evenmin eigen rechten uit het cognossement zal uitoefenen, binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Safmarine in de kosten van het geding;
alsmede Kühne & Nagel, als formele afzender van de goederen en onderneming waar het cognossement en/of sea waybill mogelijk is kwijtgeraakt dan wel berust, te bevelen ermee in te stemmen dat de container aan MSD wordt afgeleverd, en alles te doen en niets na te laten om zo spoedig mogelijk tot uitlevering van de container te komen;
subsidiair:
Safmarine te veroordelen tot het afgeven van container MWCU6918365 met medicijnen tegen afgifte door MSD aan Safmarine van een standaard letter of indemnity ter hoogte van maximaal de waarde van de goederen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen percentage van de waarde van de goederen, binnen vierentwintig uur na afgifte van de standaard LETTER OF INDEMNITY en betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000,--; althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Safmarine in de kosten van het geding;
alsmede Safmarine te veroordelen tot het stellen van tegenzekerheid voor de door haar te maken kosten voor het regelen van de aan Safmarine te verschaffen zekerheid ter hoogte van een bedrag van USD 300.000 (zegge: USD driehonderdduizend), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, door middel van een garantie op het Rotterdams Garantieformulier 2008, af te geven door de P&I Club van Safmarine, of haar moedervenootschap A/P. Moller Maersk;
alsmede Kühne & Nagel, als formele afzender van de goederen en onderneming waar het cognossement en/of sea waybill mogelijk is kwijtgeraakt dan wel berust, te bevelen ermee in te stemmen dat de container aan MSD wordt afgeleverd, en alles te doen en niets na te laten om zo spoedig mogelijk tot uitlevering van de container te komen.
2.2. Kühne & Nagel heeft aangegeven dat zij instemt met het primair gevorderde. Het verweer van Safmarine strekt tot afwijzing van de vorderingen van MSD met veroordeling van MSD in de kosten van het geding.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
bevoegdheid
3.1. Vooropgesteld wordt dat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam om over het onderhavige geschil te oordelen tussen partijen niet in geschil is.
Spoedeisend belang
3.2. Ter onderbouwing van het spoedeisend belang heeft MSD gesteld dat het voortdurende verblijf op de kade de staat van de medicijnen niet ten goede komt. Voorts heeft MSD gesteld dat de uiterlijk op 17 mei a.s. in Italië verder verwerkt moeten worden om te voorkomen dat de productie in de Italiaanse fabriek komt stil te vallen, hetgeen grote schade zou opleveren. Met deze stellingen, die door gedaagden niet zijn weersproken, is het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen gegeven.
Eisvermeerdering
3.3. Safmarine heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis omdat deze haar pas op de zitting kenbaar is gemaakt. Met Safmarine is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vermeerdering erg laat is gepresenteerd. Nu echter de vermeerdering – die betrekking heeft op het stellen van tegenzekerheid door Safmarine voor de door MSD te maken kosten voor het stellen van zekerheid indien geoordeeld wordt dat de container alleen behoeft te worden vrijgegeven tegen door MSD te stellen zekerheid – naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de lijn ligt van het oorspronkelijk gevorderde en niet gesteld of gebleken is dat Safmarine door het (late) tijdstip waarom de vermeerdering aan haar kenbaar is gemaakt, in haar verdediging is geschaad, wordt deze eisvermeerdering toegelaten (zoals reeds door de voorzieningenrechter ter zitting medegedeeld).
Kern van het geschil
3.4. In essentie gaat het om het volgende.
MSD Singapore heeft aan haar expediteur “Expeditors” (hierna: “Expeditors”) opdracht gegeven het vervoer van een zending medicijnen vanuit Singapore via Nederland naar Italië te verzorgen. Expeditors heeft vervolgens een boeking gedaan bij Kühne & Nagel, die op haar beurt het vervoer van de container bij Safmarine heeft geboekt. De zending is vervoerd in container MWCU6918365 en is op 15 april 2010 in Rotterdam aangekomen. Daar is afgifte van de container aan de Nederlandse ontvangstexepditeur van MSD, Kühne & Nagel Nederland, door Safmarine geweigerd, omdat geen origineel cognossement kon worden getoond. Volgens Safmarine had zij namelijk voor het vervoer van de container, zoals tussen Kühne & Nagel en Safmarine overeengekomen, een cognossement aan Kühne & Nagel afgegeven en is zij derhalve slechts gehouden tot aflevering en/of vrijstelling over te gaan aan de recht- en regelmatige cognossementhouder. Nu het cognossement – kennelijk – bij Kühne & Nagel in het ongerede is geraakt, is Safmarine slechts bereid tot afgifte van de container tegen afdoende zekerheid. Deze zekerheid dient te bestaan uit een door Merck Singapore en MSDIS bevoegdelijk ondertekenende Letter of Indemnity, welke mede-ondertekend dient te worden door moedermaatschappij Merck & Co. Inc. of een bank.
MSD heeft daartegenover gesteld dat zij inderdaad niet over een cognossement beschikt maar dat dit niet in de weg staat aan afgifte van de container aan haar. Zij heeft niet gevraagd om afgifte van een cognossement en het afgeven van een cognossement was ook niet nodig omdat gevraagd is om en volstaan had kunnen worden met een sea waybill. Voorts heeft MSD betwist dat er daadwerkelijk een cognossement is afgegeven door Safmarine en dat Safmarine dit aan Kühne & Nagel heeft doen toekomen. Daarnaast heeft MSD zich op het standpunt gesteld dat, nu Safmarine heeft gesteld een cognossement op naam te hebben uitgegeven, de kans dat een derde zich als recht- en regelmatig cognossementhouder meldt, zeer beperkt is. Merck Singapore en MSDIS kunnen een verklaring afgeven dat zij hun rechten uit hoofde van het (eventuele) cognossement niet hebben gecedeerd of zullen cederen, noch zelf zal/zullen uitoefenen. Mocht zekerheid moeten worden gesteld, dan volstaat een door het MSD-concern af te geven Letter of Indemnity ten bedrage van maximaal de waarde van de medicijnen en met een looptijd van één jaar. Aanvullende zekerheidstelling is, gelet op de creditrating van het Merck concern niet nodig, en een langere looptijd evenmin, omdat de mogelijke vordering tot afgifte van de goederen uit hoofde van het originele cognossement na één jaar verjaart.
Is een cognossement afgegeven?
3.5. Met betrekking tot de vraag of aannemelijk is dat Safmarine een cognossement heeft opgesteld en afgegeven, wordt het volgende overwogen.
3.6. Safmarine heeft ter zitting gesteld dat zij het cognossement heeft opgesteld en afgegeven omdat zij daartoe instructie had gekregen. Daartoe heeft zij verwezen naar de door haar op 19 maart 2010 ontvangen shipping instructions (door haar overgelegd als productie 3 en 4). Achteraf is gebleken dat zij op die datum twee keer shipping instructions heeft ontvangen, de eerste om 8:46 uur en de tweede om 8.58 uur. De eerste shipping instructions waren afkomstig van Expeditors; hierin werd opdracht gegeven tot het afgeven van een cognossement. De tweede shipping instructions waren afkomstig van Kühne & Nagel. Daarin werd verzocht om een sea waybill. Safmarine heeft op dat moment niet onderkend dat de eerste shipping instructions niet van haar contractspartij Kühne & Nagel afkomstig waren, noch dat in de van Kühne & Nagel afkomstige shipping instructions niet werd gevraagd om afgifte van een cognossement, maar een sea waybill. Vervolgens heeft zij een ontwerp cognossement opgesteld en ter goedkeuring voorgelegd aan Kühne & Nagel. Kühne & Nagel heeft toen niet aangegeven dat afgifte van een cognossement door haar niet werd verlangd maar heeft het ontwerp van opmerkingen voorzien en geretourneerd. Vervolgens heeft Safmarine naar haar zeggen op 25 maart 2010 een set van drie originele cognossementen opgesteld en afgegeven aan een koerier van Kühne & Nagel. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Safmarine onder meer de beide shipping instructions overgelegd, alsmede een EDI printout van de tijdstippen waarop die shipping instructions zijn ontvangen, een door Kühne & Nagel gecorrigeerd ontwerp cognossement met het verzoek van Kühne & Nagel om een aangepast exemplaar, een uitdraai uit het systeem van Safmarine waaruit volgt dat het cognossement op 25 maart 2010 in het systeem van Safmarine als uitgegeven geboekstaafd staat en het ter zitting getoonde stuk betreffende het ophalen van een zending bij Safmarine bestemd voor Kühne & Nagel op 25 maart 2010.
3.7. Het betoog van Safmarine dat zij op goede gronden in de veronderstelling verkeerde een cognossement te moeten afgeven komt de voorzieningenrechter voorshands niet onaannemelijk voor. Niet bestreden is immers dat Expeditor, contractspartij van Merck Singapore en opdrachtgever van Kühne & Nagel, (ongevraagd) ten tijde van de opdracht van Kühne & Nagel aan Safmarine, shipping instructions heeft gestuurd naar Safmarine waarin om afgifte van een cognossement is gevraagd, noch dat Kühne & Nagel, die daarom niet had gevraagd in haar – vrijwel gelijktijdig aan Safmarine toegezonden shipping instructions – het aan haar voorgelegde ontwerp cognossement slechts van opmerkingen heeft voorzien zonder aan te geven dat geen cognossement gevraagd was.
3.8. Het vorenoverwogene leidt er toe dat er naar voorlopig oordeel in dit kort geding van wordt uitgegaan dat Safmarine er op mocht vertrouwen dat zij een cognossement moest afgeven.
Of zij dit daadwerkelijk heeft gedaan, kan op grond van de overgelegde stukken niet als vaststaand worden aangenomen – meer in het bijzonder is voorshands nog onduidelijk of het cognossement daadwerkelijk op 25 maart 2010 door een koerier van Kühne & Nagel bij Safmarine is opgehaald –, maar dat dit is gebeurd, is gelet op de eerder genoemde stukken wel aannemelijk.
3.9. Dat betekent dat er in dit kort geding voorshands rekening mee wordt gehouden dat Safmarine op goede gronden een cognossement heeft afgegeven aan Kühne & Nagel. Gelet hierop kan het antwoord op de vraag of Safmarine verplicht was tot afgifte van een cognossement in het midden blijven.
Aan wie moet/ kan worden afgeleverd en onder welke voorwaarden?
3.10. Ingevolge het toepasselijke artikel 5 lid 1 van Pro de Wet van 18 maart 1993, houdende enige bepalingen van internationaal privaatrecht met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht (hierna: “Wet IPR”) wordt de vraag wie drager is van de uit het cognossement voortvloeiende rechten en verplichtingen jegens de vervoerder, beantwoord naar het recht van de Staat waar de haven gelegen is waar uit hoofde van de overeenkomst moet worden gelost. Nu tussen partijen in confesso is dat de betreffende container ingevolge de overeenkomst tussen Safmarine en Kühne & Nagel in Rotterdam gelost diende te worden, is aldus op deze vraag Nederlands recht van toepassing.
3.11. Artikel 8:441 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) luidt:
“Indien een cognossement is afgegeven, heeft uitsluitende de regelmatige houder daarvan, tenzij hij niet op rechtmatige wijze houder is geworden, jegens de vervoerder onder het cognossement het recht op aflevering van de zaken overeenkomstig de op de vervoerder rustende verplichtingen te vorderen.”
3.12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de kans dat een derde zich als recht- en regelmatige houder van het cognossement zal melden bij Safmarine en om afgifte van de goederen zal verzoeken klein maar, zoals ook MSD zelf onderkent, niet uit te sluiten. Indien Safmarine thans overgaat tot afgifte van de container aan MSD loopt zij derhalve een risico. Dat zij dit wil afdekken is voorstelbaar. Naar voorlopig oordeel is het risico niet, althans niet afdoende afgedekt met het afgeven van een verklaring van Merck Singapore en MSDIS dat de rechten uit het eventuele cognossement niet zijn overgedragen noch zullen worden overgedragen en ook niet door Merck Singapore en MSDIS zelf zullen worden uitgeoefend. Daarvoor is het financiële risico te groot (de waarde van de medicijnen bedraagt ($ 26.000.000,--) terwijl voorts met bedoelde verklaringen niet uitgesloten is dat de rechten zijn of worden verpand en evenmin dat die rechten eventueel worden uitgewonnen.
Het primair gevorderde zal daarom worden afgewezen.
3.13. Met betrekking tot de vraag onder welke voorwaarden – bij afwezigheid van een afgegeven cognossement – de container dan wel zou kunnen worden afgegeven, stelt de voorzieningenrechter voorop dat MSD niet heeft weersproken dat in die situatie gebruikelijk is dat de partij die om afgifte verzoekt, een Letter of Indemnity overlegt met een daaraan gekoppelde bankgarantie. In de gegeven omstandigheden wordt dit niet onredelijk geacht, met name gelet op de waarde van de goederen. In dat verband is nog van belang dat Safmarine ter zitting heeft aangeven akkoord te kunnen gaan met een borgstelling door moedermaatschappij Merck & Co. Inc. in plaats van een bankgarantie.
3.14. Met betrekking tot de inhoud van de Letter of Indemnity verschillen partijen over de hoogte van het bedrag en de geldigheidsduur. Ten aanzien van de hoogte van het bedrag geldt dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om van MSD te verlangen dat zij voor een hoger bedrag zekerheid stelt dan voor het bedrag van de waarde van de goederen bij aankomst in Nederland met een opslag voor rente en kosten, een en ander analoog aan het bepaalde in de Beslagsyllabus. Safmarine heeft weliswaar gesteld dat haar financiële risico groter is, maar zij heeft dat op geen enkele wijze onderbouwd zodat daaraan, mede gelet op de omstandigheid dat het hier een naam-cognossement betreft, voorbijgegaan zal worden.
3.15. Met betrekking tot de geldigheidsduur wordt geldt dat een mogelijke vordering uit hoofde van het cognossement ingevolge het toepasselijke Belgisch recht in beginsel na één jaar is verjaard. Dat betekent dat er geen reden is om een geldigheidsduur van 6 (of 7) jaar te verlangen (zoals Safmarine voorstaat). Om te voorkomen dat een in de laatste dagen van de termijn ingestelde vordering niet tijdig ter kennis van partijen wordt gebracht – met alle gevolgen van dien – zal de voorzieningenrechter bepalen dat de geldigheidsduur niet op precies 12 maanden dient te worden gesteld, maar op 15 maanden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd.
3.16. Zoals overwogen, is aannemelijk dat Safmarine een cognossement heeft afgegeven, maar niet uitgesloten is dat dit niet het geval is. Gelet hierop is er aanleiding om van Safmarine zekerheid te verlangen voor de kosten van de door Merck Singapore en MSDIS te stellen zekerheid.
3.17. Een en ander leidt er toe dat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.
Kosten
3.18. Nu MSD en Safmarine over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Ook Kühne & Nagel dient haar eigen kosten te dragen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. veroordeelt Safmarine om binnen 12 uur na betekening van dit vonnis en nadat door (i) Merck Singapore en (ii) MSDIS, ieder afzonderlijk, aan Safmarine een bevoegdelijk ondertekende letter of indemnity is afgegeven ter hoogte van een bedrag van $ 28.930.000,-- (zegge: achtentwintigduizend negenhonderd dertigduizend Amerikaanse dollars), een en ander conform het door MSD als productie 7 bij de dagvaarding overgelegde concept met dien verstande dat in alle letters of indemnity een geldigheidsduur dient te worden opgenomen van 15 maanden (in plaats van 12 maanden), welke letters of indemnity ofwel door Merck & Co. Inc als borg moeten zijn medeondertekend, ofwel vergezeld dienen te worden door een bankgarantie ter hoogte van hetzelfde bedrag en met een geldigheidsduur van 15 maanden;
tot het afgeven van container MWCU6918365 met medicijnen aan MSD;
4.2. bepaalt dat Safmarine voor iedere dag dat zij in strijd handelt met de onder 4.1 bedoelde veroordeling, aan MSD een dwangsom verbeurt van € 75.000,--, tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,--;
4.3. veroordeelt Safmarine om binnen 48 uur na afgifte van de container deugdelijke tegenzekerheid te stellen voor de kosten van de door Merck Singapore en MSDIS en (eventueel) Merck & Co. Inc te stellen zekerheid ter hoogte van een bedrag van $ 300.000, (zegge: driehonderdduizend Amerikaanse dollars) door middel van een garantie op het Rotterdams garantieformulier 2008, af te geven door de P&I Club van Safmarine of haar moedervennootschap A/P. Moller Maersk;
4.4. beveelt Kühne & Nagel ermee in te stemmen dat de container aan MSD wordt afgeleverd, en alles te doen en niets na te laten om zo spoedig mogelijk tot uitlevering van de container te komen;
4.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.6. bepaalt dat de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat alle partijen hun eigen kosten dragen;
4.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.
1775/2009