Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beschikking ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dirkzwager Financial Services B.V.,
gevestigd te Maassluis,
verzoekster,
gemachtigde: mr. C.P. Kuijer,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. A. Beker.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als “Dirkzwager” respectievelijk “[verweerder]”.
1. Het verloop van de procedure
- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 20 april 2010;
- het verweerschrift, met bijlagen;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotitie van elk der partijen.
De mondelinge behandeling vond plaats gelijktijdig met het door [verweerder] geëntameerde kort geding tegen Dirkzwager (met kenmerk 1117638 VV EXPL 10-222), op 18 mei 2010, in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden. Dirkzwager was hierbij vertegenwoordigd door P. Bloemendaal, algemeen directeur, E. van den Adel, commissaris, en M.A. Dunsbergen, HR-manager vanuit Imtech Marine & Offshore B.V.
2. De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
- [verweerder], geboren op [geboortedatum], is sedert 1 april 1999 bij Dirkzwager in dienst. Hij is belast met controller-werkzaamheden en maakt deel uit van het uit zeven personen bestaande managementteam van Dirkzwager.
- het loon van [verweerder] bedraagt thans €?7.532,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag en een 13e maand. Daarnaast is een bonusregeling van toepassing.
- begin maart 2010 heeft het voltallige managementteam het vertrouwen opgezegd in de heer Bloemendaal, de directeur van Dirkzwager. Het managementteam heeft op 11 maart 2010 in een uitvoerig document, bedoeld voor kennisneming door de Raad van Commissarissen, een groot aantal punten van kritiek op het functioneren van Bloemendaal vastgelegd.
- [verweerder] heeft zich in de nacht van vrijdag 16 maart op zaterdag 17 maart 2010 per e-mail ziek gemeld.
- de Raad van Commissarissen heeft, met assistentie van een extern deskundige (N.T. Klok) en de heer Dunsbergen, gesprekken gevoerd met de direct betrokkenen en heeft (uiteindelijk) gekozen voor, c.q. het volle vertrouwen geschonken aan, Bloemendaal.
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen zonder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding, kosten rechtens.
3.2 Dirkzwager heeft samenvattend aangevoerd dat [verweerder] feitelijk de tweede man binnen het managementteam is. Hoewel niet formeel, bekleedt [verweerder] in de praktijk de functie van adjunct directeur. [verweerder] hanteert die titel in overlegvormen en presenteert zich, ook op zijn visitekaartje, extern eveneens als zodanig. [verweerder] werkt nauw met Bloemendaal samen en in 2009 en 2010 hebben zij gezamenlijk allerhande gesprekken gevoerd met derde partijen, waarbij zij de facto als tweehoofdig directieteam van Dirkzwager optraden.
3.3 Dirkzwager meent dat [verweerder], door de wijze waarop hij achter de rug van zijn mededirectielid heeft gehandeld en door zijn medeondertekening van de voor Bloemendaal uiterst negatieve notitie van 11 maart 2010, zich volledig heeft gedistantieerd van zijn actieve rol in het directieteam. Verder is in een bijeenkomst met het personeel van Dirkzwager uiterst beschadigende informatie over Bloemendaal verspreid, waarvan een deel, zoals de door Bloemendaal in het “rampjaar” 2008 ontvangen bonus, alleen van [verweerder] afkomstig kan zijn.
Bloemendaal en de Raad van Commissarissen zijn tot de conclusie gekomen dat zij het door dit alles niet langer verantwoord vinden om [verweerder] (mede) te belasten met de (financiële) verantwoordelijkheid van de onderneming omdat zij geen enkel vertrouwen meer in hem hebben, en dat om die reden voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is.
3.4 Tenslotte is Dirkzwager van oordeel dat het handelen en de opstelling van [verweerder] niet gehonoreerd dienen te worden met toekenning van een ontbindingsvergoeding.
4. Het verweer
4.1 [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte ontbinding en subsidiair de ontbinding toe te wijzen onder toekenning van een vergoeding van € 346.500,-- bruto. [verweerder] heeft daaraan, kort en zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
4.2 [verweerder] heeft niet alleen, maar samen met het managementteam, en op uitdrukkelijk verzoek van de Raad van Commissarissen, een notitie over het functioneren van Bloemendaal opgesteld. [verweerder] voelt zich thans het slachtoffer doordat hij als enig lid van het managementteam op een zijspoor is gezet. [verweerder] wil middels mediation, net zoals dit ten aanzien van de andere leden van het managementteam gebeurt, laten onderzoeken of een verdere samenwerking met Bloemendaal mogelijk is.
4.3 [verweerder] stelt verder dat hij niet de functie heeft van adjunct directeur. Het is zelfs zo dat de Raad van Commissarissen zich destijds tegen de toekenning van die titel aan hem heeft verzet.
Verder heeft [verweerder] aangegeven dat hij in een eerder stadium heeft getracht Bloemendaal te informeren over de onvrede die er in het bedrijf van Dirkzwager heerst over het functioneren van Bloemendaal, maar dat [verweerder] hierin niet is geslaagd omdat Bloemendaal niet ontvankelijk is voor kritiek en geen opening bood om knelpunten rondom zijn persoon en optreden in een ontspannen sfeer te bespreken.
4.4 Mocht de kantonrechter van mening zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, dan wijst [verweerder] erop dat er bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding rekening gehouden dient te worden met de aan hem over de afgelopen jaren gemiddeld toegekende bonus en met de voor hem geldende meer dan riante reiskostenvergoeding en pensioenvoorziening.
5. De beoordeling
5.1 Hoewel [verweerder] thans arbeidsongeschikt is, zijn er de kantonrechter geen aanwijzingen gebleken dat het verzoek van Dirkzwager verband zou houden met die arbeidsongeschiktheid. Partijen hebben zulks ook niet gesteld. Evenmin is gebleken dat het verzoek verband zou houden met enig ander opzegverbod.
5.2 Uit de stukken en het ter zitting behandelde is genoegzaam gebleken dat het voor een succesvolle voortzetting van de arbeidsrelatie tussen partijen benodigde vertrouwen is komen te vervallen.
In dit verband is van belang dat voor de kantonrechter voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder], ondanks diens weerspreking op dit punt, de functie van adjunct-directeur uitoefende en (hiermee) een positie innam ten opzichte van Bloemendaal, die anders was dan die van de overige managementleden. Wat er zij van de in 2008 door de Raad van Commissarissen hiertegen geuite bezwaren, Bloemendaal en [verweerder] hebben [verweerder] feitelijk wel degelijk de titel van adjunct-directeur laten voeren. Uit de, ook door [verweerder] zelf, overgelegde produkties blijkt dat deze titel enerzijds op zijn loonstrook prijkt en anderzijds door hem zelf in zijn memo’s, ook die met betrekking tot de onderhavige kwestie, wordt gehanteerd. Niet weersproken is door [verweerder] dat hij zich ook extern als zodanig presenteerde. Daarnaast heeft hij erkend dat hij als controller nauw met de directeur van Dirkzwager samenwerkte en dat hij Bloemendaal verving bij diens afwezigheid. [verweerder] heeft beaamd dat Bloemendaal met hem zaken besprak die door deze niet met de andere leden van het managementteam werden gedeeld.
In een dergelijke samenwerkingsrelatie moet vertrouwen over en weer des te onontbeerlijker worden geacht.
5.3 Niet in discussie is dat bij Bloemendaal en de Raad van Commissarissen van Dirkzwager ieder draagvlak voor verdere samenwerking met [verweerder] is komen te ontbreken en dat door hen terugkeer (al dan niet na mediation) van [verweerder] op de werkvloer niet mogelijk wordt geacht. [verweerder] heeft weliswaar gesteld een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie niet uit te sluiten, maar diens onderbouwing hiervan is niet overtuigend, nu hij uitdrukkelijk heeft aangegeven de aanmerkingen op het functioneren van Bloemendaal nog immer te onderschrijven en door hem onvoldoende is toegelicht hoe die stellingname zich laat rijmen met een continuering van de samenwerking. Daarenboven heeft [verweerder] aangegeven zich slachtoffer te voelen van het door zijn bovengeschikten gevoerde beleid en zich door hen onheus behandeld te voelen, hetgeen evenmin wijst op vertrouwen en een vruchtbare bodem voor een succesvolle samenwerking. Al met al is sprake van een zodanige wijziging van de arbeidsomstandigheden dat deze een gewichtige reden vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek van Dirkzwager wordt in zoverre dan ook toegewezen.
5.4 Ter beoordeling ligt nu de vraag voor of er in deze zaak aanleiding is voor toekenning van een vergoeding aan [verweerder] en zo ja, op welk bedrag die vergoeding moet worden gesteld. Hierbij is van belang de beantwoording van de vraag of een der, of beide, partijen een verwijt valt te maken voor het rijzen van de voorliggende situatie.
5.5 De kantonrechter oordeelt dat zo’n verwijt Dirkzwager niet treft. Zij werd onverhoeds geconfronteerd met de opzegging van het vertrouwen door het managementteam in Bloemendaal en heeft, na onderzoek naar de hieraan ten grondslag liggende motieven en het horen van de diverse betrokkenen, besloten met Bloemendaal verder te willen. Dit is een keuze die haar als ondernemer vrij stond. Gezien de -noodzakelijke- nauwe samenwerking van Bloemendaal met [verweerder], en de bedenkingen van laatstgenoemde tegen een voortzetting daarvan, acht de kantonrechter het begrijpelijk dat Dirkzwager aan de door haar gemaakte keuze tevens de consequentie verbonden heeft dat dit een beëindiging van de arbeidsrelatie van [verweerder] zou moeten inhouden. Hierbij zij wel opgemerkt dat, met inachtname van de mate waarin [verweerder] een verwijt treft, er aan de voor [verweerder] tengevolge van de op zich legitieme ondernemersbeslissing optredende financiële schade bij de bepaling van (de hoogte van) een hem toe te kennen ontbindingsvergoeding recht zal dienen te worden gedaan.
5.6 Ten aanzien van [verweerder] valt te constateren dat deze jarenlang goed heeft gefunctioneerd en dat hij onweersproken zijn vak beheerst. Voorts geldt dat [verweerder] recht heeft op zijn eigen mening, ook over het functioneren van Bloemendaal. Gezien het feit dat het gehele managementteam zich, in elk geval aanvankelijk, achter de kritiek op Bloemendaal schaarde, lijkt ook zeker niet het oordeel gerechtvaardigd dat die kritiek inhoudelijk lichtvaardig of kennelijk ongefundeerd is gebezigd. Hem paste het evenwel, gezien zijn bijzondere positie, een extra zorgvuldigheid bij het uiten van de kritiek in acht te nemen. Immers, gezien de nauwe samenwerking die [verweerder] steeds met Bloemendaal heeft gehad, had het voor de hand gelegen de kritiekpunten eerst op informelere wijze aan te kaarten bij Bloemendaal zelf. Het gesprek dat [verweerder] op 11 september 2009 met Bloemendaal voerde volstaat in dit verband niet, niet alleen omdat de toen aan de orde gestelde onderwerpen slechts een onderdeel zijn van die in de opsomming van 11 maart 2010, maar ook omdat in dit gesprek onvoldoende naar voren is gekomen welk draagvlak de kritiek had binnen de onderneming en hoe ver die kritiek ging. Daarenboven heeft [verweerder] hierna de kwestie een half jaar laten rusten zonder enige opvolging jegens Bloemendaal en toen, weliswaar met volledige steun van het managementteam, direct voor het vergaande middel van opzeggen van vertrouwen gekozen en een gedetailleerde onderbouwing daarvan gegeven aan de Raad van Commissarissen, met voorbijgaan van Bloemendaal. Hiermee heeft hij het functioneren en de positie van Bloemendaal onverwacht en in volle omvang tot onderwerp van een ondernemingsbrede discussie gemaakt. Dit klemt temeer nu de onderbouwing van een deel van de kritiek naar alle waarschijnlijkheid is geschied met gebruikmaking van informatie waarover [verweerder] uit hoofde van zijn bijzondere positie en vertrouwensband met Bloemendaal beschikte.
[verweerder] heeft zich hierdoor aan het risico blootgesteld dat zijn verhouding met Bloemendaal op scherp kwam te staan en zijn positie bij Dirkzwager dientengevolge in het geding.
5.7 De conclusie moet zijn dat tegenover het algemene ondernemersrisico dat Dirkzwager draagt staat dat van [verweerder] een zorgvuldiger opstelling had mogen worden verwacht. De kantonrechter acht het, alle omstandigheden tegen elkaar afwegend, billijk om aan [verweerder] een vergoeding tot te kennen op basis van de kantonrechtersformule met toepassing van de neutrale correctiefactor 1.
5.8 Bij de berekening van de factor B gaat de kantonrechter uit van het basissalaris van
€ 7.532,00 bruto per maand, vermeerderd met 8,33% vakantiebijslag en rekening houdend met [verweerder]s recht op een dertiende maand en zijn bonusregeling. Wat betreft deze laatste component wordt in aanmerking genomen het gemiddelde van de hem over de jaren 2004-2008 toegekende variabele beloningen. De kantonrechter deelt op zich de mening van Dirkzwager dat hierbij niet dient te worden uitgegaan van een percentage over het huidige loon, maar telkens van het per jaar berekende absolute bedrag. Dirkzwager heeft evenwel verzuimd over de hoogte van de aldus in aanmerking te nemen bedragen opheldering te verschaffen. Er zal billijkheidshalve worden uitgegaan van een percentage van 1,7 over het laatstgenoten loon.
5.9 Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er geen aanleiding om hiernaast nog eens rekening te houden met de reiskostenvergoeding en pensioenvoorziening die [verweerder] genoot. Er zijn geen redenen aangevoerd waarom op dit punt ten gunste van [verweerder] van de algemeen gehanteerde kantonrechtersformule zou moeten worden afgeweken, anders dan dat de hoogte ervan riant was.
5.10 Aldus bestaat er aanleiding voor toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten bedrage van -afgerond- € 117.000,-- bruto.
5.11 Omdat Dirkzwager geen vergoeding heeft aangeboden krijgt zij op grond van het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 BW Pro een termijn om haar verzoek in te trekken.
5.12 Gelet op de aard van de procedure en de gebleken omstandigheden bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
De kantonrechter:
geeft Dirkzwager tot 12 juni 2010 de gelegenheid het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 15 juni 2010;
kent aan [verweerder] ten laste van Dirkzwager een vergoeding toe van €?117.000,-- bruto en veroordeelt Dirkzwager deze vergoeding aan [verweerder] te betalen, binnen een maand na de datum van ontbinding;
en in beide gevallen:
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. van Breevoort-de Bruin en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.