Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/1703 VBC-T2-BRG
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
[A], wonende te [B], verzoeker,
gemachtigde mr. R. Klarus, advocaat te Emmen,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 9 april 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM de ingevolge artikel 2:80 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) verleende vergunning van de vennootschap onder firma [naam vennootschap] (hierna: de vennootschap) voor bemiddelen in verschillende financiële producten met onmiddellijke ingang ingetrokken.
Tegen het bestreden besluit is bij brief van 12 april 2010 bezwaar gemaakt door ‘[naam vennootschap], [A]’.
Voorts heeft is bij brief van 6 mei 2010 aan de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit, waarbij als verzoeker is vermeld: ‘[A] van [naam vennootschap]’.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2010. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door de mrs. J. den Hamer en H.J. Sachse, advocaten te Amsterdam.
2 Overwegingen
2.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
2.2 De AFM heeft de vennootschap bij brief van 13 oktober 2009 verzocht om het AFM self assessment 2009 uiterlijk op 15 november 2009 in te vullen. Bij brief van 3 november 2009 heeft de AFM verzoeker herinnerd aan de uiterste termijn voor het invullen en verzenden van het self assessment 2009.
Op 17 november 2009 heeft de AFM een formeel informatieverzoek verstuurd, waarin is verzocht het self assessment 2009 voor 9 december 2009 in te vullen.
Bij aangetekend verzonden brief van 10 december 2009 heeft de AFM de vennootschap een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1:75 van Pro de Wft wegens overtreding van artikel 5:20 Awb Pro en haar verzocht het self assessment 2009 voor 4 januari 2010 in te vullen en te verzenden. Tegen de aanwijzing is geen bezwaar gemaakt.
Op 5 januari 2010 heeft de AFM de vennootschap de mogelijkheid gegeven om vóór 17 januari 2010 over te gaan tot de intrekking van de vergunning. Op deze brief is niet gereageerd.
Op 15 maart 2010 heeft de AFM de vennootschap een aangetekend verzonden voornemen tot intrekking van de vergunning gestuurd en de vennootschap de mogelijkheid geboden om binnen tien werkdagen na dagtekening van het voornemen schriftelijk dan wel mondeling een zienswijze op het voorgenomen besluit te geven. De vennootschap heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid.
Vervolgens heeft de AFM bij het bestreden besluit de vergunning van de vennootschap ingevolge artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, in samenhang met artikel 4:15, eerste lid, van de Wft ingetrokken op de grond dat de bedrijfsvoering van de vennootschap niet (meer) zodanig is ingericht dat sprake is van een beheerste bedrijfsvoering.
2.3 De AFM heeft ter zitting betoogd dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van 6 mei 2010 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, op de grond dat het verzoek – gedaan door [A] – in strijd met artikel 8:81, derde lid, van de Awb niet is gedaan door de indiener van het bezwaarschrift, de vennootschap. Dit betoog faalt: op grond van de hierboven in rubriek 1 vermelde ondertekening van het bezwaarschrift en de aanduiding van verzoeker in het verzoek, moet het ervoor gehouden worden dat het bezwaar en het verzoek beide zijn gemaakt respectievelijk ingediend door [A] in zijn hoedanigheid van vennoot van de vennootschap. Het verzoek is derhalve ontvankelijk.
2.4 Gebleken is dat de door de AFM aangetekend verzonden aanwijzing van 10 december 2009 en het eveneens aangetekend verzonden voornemen tot intrekking van de vergunning van 15 maart 2010 bij afwezigheid van [A] – en bij gebreke van ander personeel van de vennootschap – in ontvangst zijn genomen door [C], die in hetzelfde pand en achter dezelfde voordeur als de vennootschap als makelaar optreedt. Deze heeft beide stukken – blijkens het in zoverre niet weersproken verslag van de hoorzitting in bezwaar van 11 juni 2010 – kennelijk ten behoeve van de vennootschap op een stapel in te scannen stukken gelegd. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij met [C] geen afspraken heeft over het voor elkaar in ontvangst nemen van post en dat zij, anders dan in genoemd verslag van de hoorzitting staat vermeld, geen gemeenschappelijke secretaresse hebben; wel nam in het verleden een secretaresse die hoofdzakelijk werkte voor de vennootschap de telefoon aan voor [C].
2.5 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het er onder de geschetste omstandigheden voor gehouden moet worden dat de genoemde aangetekend verzonden stukken de vennootschap hebben bereikt. De omstandigheden die hebben geleid tot de langdurige afwezigheid van [A] in het bedrijfspand kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat het op de weg van een in zakelijk verkeer opererende persoon of vennootschap ligt om, juist ook in geval van langdurige afwezigheid van degeen die de zaak voert, voorzieningen te treffen voor het in ontvangst nemen van post. Kennelijk, en gelet op de gezamenlijke vestiging en de achter dezelfde voordeur ook niet onbegrijpelijk, bestond de in dit geval stilzwijgend getroffen voorziening eruit dat post voor de vennootschap door [C] in ontvangst werd genomen. Niet is gesteld of gebleken dat een andere voorziening is getroffen. Onder deze omstandigheden komt het niet feitelijk onder ogen hebben gekregen van de genoemde stukken door [A] – of een ander die de zaken van de vennootschap behartigde – voor rekening en risico van de vennootschap, zodat deze zich niet op het niet gelezen hebben van die stukken kan beroepen. Hetzelfde geldt voor het formele informatieverzoek van 17 november 2009 en de brief van 5 januari 2010: de voorzieningenrechter acht de ontkenning van de ontvangst ervan niet geloofwaardig, nu in het verzoekschrift de ontvangst van zowel deze als van de aangetekend verzonden stukken is ontkend en die ontkenning ten aanzien van de aangetekend verzonden stukken inmiddels onjuist is geoordeeld.
2.6 De AFM kan ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft van een ieder inlichtingen vorderen, aan welk verzoek ingevolge artikel 5:20 van Pro de Awb binnen de door de AFM gestelde termijn dient te worden voldaan. Vaststaat dat de vennootschap een- en andermaal heeft nagelaten aan dergelijke verzoeken te voldoen, niet alleen ten aanzien van het self assessment 2009, maar eerder ook ten aanzien van de self assessments 2006 en 2008, waarvoor de AFM vier respectievelijk vijf brieven heeft verzonden, steeds met als laatste een formeel informatieverzoek. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt hieruit echter niet dat geen sprake is van een beheerste bedrijfsuitoefening, zoals vereist door het op verzoeker toepasselijke artikel 4:15 van Pro de Wft. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat, naar ook volgt uit de wetsgeschiedenis, in het tweede lid van genoemd artikel – anders dan in artikel 4:14, tweede lid, van de Wft – niet is voorzien in (bij algemene maatregel van bestuur te stellen) nadere regels ten aanzien van het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s, terwijl de in dat artikellid wel voorziene nadere regels geen betrekking hebben op het voldoen aan informatieverzoeken van de AFM. Dit betekent dat de grondslag van het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar geen stand kan houden.
2.7 De voorzieningenrechter sluit niet uit dat de AFM zich in bezwaar op het standpunt zal stellen dat hij ingevolge artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, in samenhang met artikel 1:74, tweede lid, van de Wft bevoegd is tot intrekking van de vergunning wegens – kort gezegd – het structureel niet verstrekken van gevorderde inlichtingen. Omdat het in dat standpunt besloten liggende verwijt dat niet kan worden vastgesteld of sprake is van een beheerste bedrijfsuitvoering op zichzelf (net) iets minder zwaar is dan het thans gemaakte verwijt dat geen sprake is van een beheerste bedrijfsuitvoering, en de door de AFM in het kader van zijn bevoegheidsuitoefening te maken belangenafweging bij de keuze van de handhavingsvorm om die reden (net) in het voordeel van verzoeker zou kunnen doorslaan, zal de voorzieningenrechter – zonder vooruit te lopen op die belangenafweging, maar wel voor nu afwegende de onmiddellijke ingrijpende consequenties van het bestreden besluit voor verzoeker, tegenover het algemene belang dat reeds nu de vergunning wordt ingetrokken en niet (eventueel) pas wanneer (naar verwachting van de AFM ter zitting) over vier weken op het bezwaar wordt besloten – na te melden voorziening treffen.
2.8 De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoeker betaalde griffierecht van € 150,-- door de AFM wordt vergoed. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van de AFM van 9 april 2010 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoeker,
bepaalt dat de AFM aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 150,-- vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,--, te betalen aan verzoeker.
Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 21 juni 2010.
Afschrift verzonden op: