Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer 352614 / KG ZA 10-345
Uitspraak: 1 juni 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEN HARTOGH LIQUID LOGISTICS B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEN HARTOGH RUSSIA B.V.,
beiden gevestigd te Rozenburg,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. S.J.B. Drijber,
- tegen -
1. [ged 1],
2. [ged 2]
beiden wonende te Gorinchem,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. H.T. Kernkamp
Eiseressen in conventie/verweersters in reconventie worden hierna gezamenlijk aangeduid als “Den Hartogh c.s.” en afzonderlijk als respectievelijk Den Hartogh Liquid Logistics en
Den Hartogh Russia. Gedaagden in conventie/eisers in reconventie worden hierna gezamenlijk aangeduid a[ged 1]gden]” en afzonderlijk als respectievelijk
“[ged 1] en “[ged 2]”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 15 april 2010;
- producties zijdens Den Hartogh c.s.;
- producties zijdens Van Dongen c.s.;
- pleitnotities van mr. S.J.B. Drijber;
- pleitnotities van mr. H.T. Kernkamp.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van
17 mei 2010.
2. De vaststaande feiten
In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1
Den Hartogh Russia is een zustervennootschap van Den Hartogh Liquid Logistics.
2.2
[ged 1] en [ged 2], die met elkaar zijn gehuwd, zijn beiden directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Robiri Holding B.V. (hierna: Robiri).
2.3
Op 16 juni 2009 is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Extar B.V. (hierna: Extar) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. P.J. Peters tot curator. Enig aandeelhouder en bestuu[ged 1]was [holding], waarvan [ged 1] enig aandeelhouder en bestuurder is. Extar hield zich bezig met het ten behoeve van haar klanten uitvoeren van (voornamelijk) tanktransporten met vloeibare chemicaliën en levensmiddelen, met name op trajecten van en naar Rusland. OOO Extar was een aan Extar gelieerde Russische vennootschap, waarvan de aandelen in handen waren van [ged 2].
2.4
Op 15 juli 2009 is tussen mr. P.J. Peters, in zijn hoedanigheid van curator van Extar, en Den Hartogh Russia een overeenkomst tot koop en verkoop van de activa van de gefailleerde vennootschap Extar overeengekomen, waarbinnen Den Hartogh Russia tegen een vergoeding van € 200.000,-- de volgende (im)materiële activa van Extar heeft gekocht:
- het recht op de handelsnaam “Extar B.V.”;
- de beklanting, relatiekring, reclamemateriaal, documentatie, knowhow e.d.;
- de (financiële administratie, het elektronisch en papieren archief, boekhouding,
certificatie en documentatie, software e.d. en
- alle overige intellectuele eigendomsrechten die aan Extar toekomen.
2.5
Op 16 juli 2009 is tussen Den Hartogh c.s. en [gedaagden], handelend als directeur van Robiri een managementovereenkomst gesloten. In deze managementovereenkomst staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Artikel 10
…...
3 Tot twee jaar na beëindiging van deze overeenkomst is het de heer [ged 1] en mevrouw
[ged 2] verboden om concurrerende activiteiten te ondernemen op het gebied van
het transport van bulkchemicaliën. Dit concurrentieverbod geldt ook voor activiteiten op het
gebied van het transport van bulk levensmiddelen, waarbij in dit geval het verbod beperkt is tot
transporten van en naar het geografisch gebied van de Europese Unie, Rusland, Wit-Rusland en
Oekraïne en eindigt op 31 december 2011.
4 Bij overtreding van het in lid 3 genoemd verbod verbeurt Robiri en de heer [ged 1] en
mevrouw [ged 2], welke hiervoor zowel individueel als gezamenlijk verantwoorde-
lijk voor zijn aan Russia een direct opeisbare boete van tweehonderdduizend euro (€ 200.000,-)
onverlet het recht van Russia tot het vorderen van volledige schadevergoeding van door haar
geleden en te lijden schade, kosten en interest (…)
……”
2.6
Op 25 september 2009 is tussen Den Hartogh c.s. en [gedaagden] een addendum bij (ondermeer) voornoemde managementovereenkomst gesloten.
In dit addendum staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Artikel 3.
De heer [ged 1] zal, in afwijking van het bepaalde in de managementovereenkomst, commercieel actief blijven voor Russia met betrekking tot de activiteiten van Russia die zien op uit-breiding van het transport per container met name naar en van Rusland en Oost Europa. Hierbij zal de heer [ged 1] zich gaan richten op de commerciële kant van de bedrijfsvoering van Russia teneinde een goede performance te waarborgen alsmede zal hij zorgdragen voor het bespreken van lastige kwesties met klanten van Russia. De heer [ged 1] zal gedurende de looptijd van de managementovereenkomst volledig werkzaam zijn ten behoeve van de ondernemingsactiviteiten in de ruimste zin des woords van Russia en zal maximaal 50% van de tijd fysiek aanwezig zijn op het kantoor van Russia in Oss dan wel Rozenburg. De heer [ged 1] zal zich houden aan de interne gedragsregels van Den Hartogh, partijen genoegzaam bekend, zoals die voor ieder personeelslid gelden. Mevrouw [ged 2] zal geen vastomlijnde rol krijgen bij Russia, maar zal alles in het werk stellen om haar klantencontacten vóór ultimo 2009 op een goede wijze over te dragen aan Russia. Het voorgaande is een uitvloeisel van het op een juiste wijze door Robiri naleven van de managementovereenkomst.
……
Artikel 5.
1. Robiri, althans de heer [ged 1] en mevrouw [ged 2], zal alles in het
werkstellen om de overdracht van personeel en klantencontacten van Extar OOO en Extar-
entiteit in Oekraïne aan de door Russia in oprichting zijnde Russische entiteit OOO Den Har-
togh Logistics zo spoedig mogelijk te laten verlopen, hetgeen uiterlijk op 1 januari 2010 dient
te zijn gerealiseerd.
……
Artikel 6.
In afwijking van het bepaalde in artikel 10 lid 3 van Pro de managementovereenkomst zal het non-concurrentiebeding ten aanzien van mevrouw [ged 2] op 1 januari 2012 eindigen.
……”
2.7
Den Hartogh c.s. heeft op 5 maart 2010 een verzoekschrift ingediend tot het verlenen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Robiri Holding B.V. (hierna: Robiri) en [gedaagden] op bewijsstukken met gelijktijdig verzoek tot het geven van bevel tot (tijdelijke) afgifte ter gerechtelijke bewaring van deze stukken ingevolge artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
In het verzoekschrift staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Wettelijk kader
……
Bepaalde bescheiden:
b. Verzoeksters verzoeken u, edelachtbare, verlof te verlenen een conservatoir (bewijs)beslag te (doen) leggen ten laste van Robiri, [ged 1] en [ged 2], betrekking hebbende op de periode vanaf 16 juni 2009 tot en met heden, op alle (digitale) gegevendragers zoals papier, waaronder begrepen (mail)correspondentie en agenda’s, meer specifiek mogelijke tussen enerzijds [ged 1] en [ged 2] en aan hen gelieerde ondernemingen en anderzijds derden (schriftelijke) overeenkomsten, de debiteurenadministratie, de klantenbestanden en de klantenkaarten, de (digitale) kasadministratie, bankgegevens, uitsluitend betrekking hebbende op:
- de overtreding van het concurrentiebeding;
In een separaat verzoekschrift zullen verzoeksters afgifte van een kopie van de aan gerekwestreerden toebehorende administratie c.q. bescheiden vorderen.
Verzoeksters zijn zich ervan bewust dat verlof wordt verzocht om (bewijs)beslag te mogen leggen op generiek omschreven zaken. Zoals hierboven reeds uitgebreid is weergegeven bestaat het vermoeden dat gerekwestreerden na het faillissement van Extar B.V. dat op 16 juni 2009 is uitgesproken, in strijd hebben gehandeld met hun concurrentiebeding en dat nog steeds doen. Dit (onrechtmatige) handelen van gerekwestreerden blijkt enkel uit de bij hen in bezit zijnde administratie en de hiervan deeluitmakende subadministraties. Omdat het vermoeden bestaat dat er met meerdere voormalige klanten van verzoeksters werd/wordt gehandeld, is het voor verzoeksters onmogelijk om op minder generieke omschreven zaken beslag te doen leggen. Bovendien bestaat het vermoeden dat gerekwestreerden doorlopend het non-concurrentieverbod overtreden, zodat geen specifieke periode aangegeven kan worden dat de periode vanaf 16 juni 2009 - de datum van het faillissement van Extar B.V. - tot en met heden waarbinnen overtreding van dit verbod heeft plaatsgevonden en waartoe het (bewijs)beslag zich kan beperken.
……
Indien het verlof tot het leggen van (bewijs)beslag niet wordt toegestaan, bestaat de aanmerkelijke kans dat verzoeksters in een vervolgprocedure – ondanks de thans voorhanden zijnde stukken die het objectieve vermoeden rechtvaardigen dat gerekwestreerden in strijd handelen met hetgeen is bepaald in de managementovereen-komst en het addendum – dit niet kan bewijzen.
……
(…)
De hulppersonen, waaronder automatiseringsdeskundigen, voeren ter plaatse zoekopdrach-ten uit in opdracht van een deskundig (vergunning en legitimatieplichtig) particulier recherchebureau. In dat kader verzoeken verzoeksters Riscon Arnhem B.V. te laten benoemen door uw rechtbank. Riscon Arnhem B.V. handelt conform de geheimhouding en gedragscode geldend voor de gehele beroepsgroep, opgelegd door het Ministerie van Justitie (WPBR). Riscon Arnhem B.V. heeft bijzondere beveiligingsmaatregelen getroffen op het gebied van organisatorische, bouwkundige en elektronisch gebied ter bescherming
van de beslagen bescheiden. Hiertoe zijn bijvoorbeeld per beslag specifiek daartoe
bestemde safeloketten intern beschikbaar. (…)
……
De reden dat verzoekers om een termijn van maximaal zes werkdagen verzoeken waarin
de beslagen computers en (digitale) gegevensdragers onder de gerechtelijke bewaarder
verblijven, is dat het zeer waarschijnlijk – gezien de omvang – niet mogelijk is dat de
betreffende gegevens die zich in de computers en de (digitale) gegevensdragers van
gerekwestreerden bevinden, zich eenvoudig binnen een aantal uren (ter plaatse) laten
kopiëren. De vermoedelijk aan te treffen omvang van de benoemde administratie is
mogelijk tamelijk fors en waarschijnlijk zijn er op het betreffende adres onvoldoende
of geen kopieerfaciliteiten aanwezig. Bovendien dient het kopiëren zeer zorgvuldig te
gebeuren, hetgeen veel tijd kost. Ten aanzien van de digitale bescheiden wordt opge-
merkt dat er ten minste twee kopieën worden gemaakt: een eerste kopie en een tweede
als back up/beveiliging van de eerste kopie. Per computer of harde schijf kan het maken
van een “image” zeker tussen de twee en zes uren kosten (bij een image worden ook de
verwijderde bestanden gekopieerd). Vaak worden er meerdere computers en/of opslag-
schijven aangetroffen. Indien het kopiëren niet ter plaatse zou behoeven te geschieden, is
het beslag voor gerekwestreerden ook minder belastend. Doorgaans wordt de meeste tijd
tijdens het beslag al besteed aan het schiften van (voor het beslag) relevante bescheiden.
(…)
Verzoeksters hebben gegronde vrees dat gerekwestreerden doende zijn om de bewijzen,
dat zij in strijd met het concurrentiebeding hebben gehandeld en thans nog handelen, te
onttrekken c.q. te verduisteren. De schade die verzoeksters hebben geleden en thans nog
lijden door het verlies van haar klanten kan worden begroot op een bedrag van
€ 2.944.800,-- wegens gederfde winst te vermeerderen met het reeds verstrekte bonus-
bedrag van € 500.000,--. Daarnaast maken verzoeksters aanspraak op de boete van
€ 200.000,-- die Robiri aan verzoeksters schuldig is vanwege de schending van het
non-concurrentiebeding (artikel 10 lid Pro 4 managementovereenkomst).
……
REDENEN WAAROM
Verzoeksters zich wendt tot u edelachtbare heer/vrouwe voorzieningenrechter met het eerbiedig
verzoek:
a. haar te vergunnen conservatoir (bewijs)beslag te doen leggen op de zich bij gerekwestreer-
den bevindende (digitale) gegevensdragers als omschreven onder nr. 26 sub b, te (4204
RA) Gorinchem aan het adres [adres], alsmede in de aldaar aanwezige en tenaamgestelde voertuigen van gerekwestreerden.
b. ter voorkoming dat de geheimhouding wordt geschonden, om als bewaarder te benoemen
de ter zake onafhankelijke deskundigen van Riscon Arnhem B.V. en te bepalen dat binnen
vijf dagen na beslaglegging de originele in beslag genomen (digitale) gegevensdragers aan
gerekwestreerden worden geretourneerd;
c. verzoeksters te verbieden zelf inzage te nemen in de onder de hiervoor genoemde bescheiden alvorens bij in kracht van gewijzigde dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaarde gerechtelijke beslissing zal zijn beslist dat verzoeksters recht hebben op inzage, afschriften van uittreksels van bedoelde bescheiden en de termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te worden ingesteld te bepalen op dertig dagen na het leggen van het beslag met uitvoerbaarverklaring van de u edelachtbare heer, vrouwe verzochte beschikking op de minuut en op alle dagen en uren.
Het verzoek is toegestaan, met dien verstande dat medeneming van materieel zoveel mogelijk dient te worden vermeden, althans dat meegenomen materieel direct na het kopiëren van de data naar de bedrijfslocatie van gerekwestreerde dient te worden terug-gebracht en dat de bedrijfsvoering van gerekwestreerde zo min mogelijk wordt verstoord,
met bepaling dat de eis in de hoofdzaak binnen dertig dagen na het leggen van het beslag moet worden ingesteld.
2.8
De deurwaarder heeft op grond van het verkregen verlof (bewijs)beslag laten leggen in de woning van [gedaagden]
Het daarvan opgemaakte proces-verbaal van de deurwaarder luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“Heden, de achttiende maart tweeduizend tien;
……
Heb ik, (…), toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder (…)
……
Conservatoir (bewijs)beslag te leggen op alle (digitale) gegevensdragers zoals papier, waaronder begrepen (mail) correspondentie en agenda’s (vanaf 16 juni 2009 tot en met heden) meer specifiek mogelijke tussen enerzijds [ged 1] en [ged 2] en aan hen gelieerde ondernemingen en anderzijds derden (schriftelijke) overeenkomsten, de debiteurenadministratie, de klantenbestanden en de klantenkaarten, de (digitale) kasadministratie, bankgegevens, zulks uitsluitend betrekking hebbende op de overtreding van het concurrentiebeding;
Mij, in tegenwoordigheid van
de heer (…),
de heer (…),
de heer (…),
de heer (…) en
de heer (…),
(allen in hun hoedanigheid van rechercheur/ automatiseerder) werkzaam voor de besloten vennootschap Riscon Arnhem BV, (…),
de heer (…) in zijn hoedanigheid als hulp officier van Justitie district 2
de heer (…), wonende te Papendrecht als de door mij daartoe aangezochte getuige
mij begevende en bevonden te Gorinchem aan de [adres] alwaar ik om 8.30 uur aanbelde, mezelf legitimeerde en het doel van mijn komst duidelijk maakte waarna de gene met wie ik sprak, zijnde de heer [ged 1] ons toegang verleende en ons aanwijzing deed alwaar de bescheiden zoals vermeld in de beschikking zich zouden bevinden, waarna mijn metgezellen op zoek gingen naar de gegevens zoals beschreven in de beschikking welke verspreid over het pand zich bevonden zijnde in het kantoor op de benedenverdieping, op 2 laptops in de woonkamer, de 4 telefoons in de keuken en woonkamer.
……
Om 9.35 uur betrad de heer mr. H.T. Kernkamp het pand aan de [adres] te Gorinchem zijnde de advocaat van gerekwireerden. De heer Kernkamp sommeerde ons (op grond van de beschikking) het bewijsbeslag te staken althans het uitlezen van de harde schijven van de computer daar dit niet uit het verlof zou blijken.
Ik wees de heer Kernkamp vervolgens op hetgeen vermeld staat op pagina negen van de voornoemde beschikking:
( lees: “in het geval dat het schiften en / of het kopiëren van bedoelde bescheiden ter plaatse om redenen van organisatorische en technische aard niet mogelijk is, zal van de digitale gegevensdragers een image worden gemaakt = is een 100% kopie van de vaste harde schijf van de computer en of bedoelde (digitale) gegevensdragers”),
Om 10.30 uur zijn De heer [G], mr Kernkamp en ondergetekende gerechtsdeurwaarder over-een zijn gekomen dat het meerdere van de gegevens van de data op het kantoor van Riscom Arnhem BV te Ede wordt geschift en al het overige wat niet relevant is wordt verwijderd hetgeen zal worden geconstateerd op een later tijdstip door ondergetekende deurwaarder en in een apart proces – verbaal van constatering zal worden opgenomen.
Vervolgens is door mij, deurwaarder , uit kracht van en ter plaatse voormeld:
Conservatoir beslag op bescheiden gelegd
Te weten op:
1. Bescheiden welke staan op een laptop Acer Travelmate type 8571 met serienummer 00144040985143
2. Bescheiden welke stonden op een laptop Acer Travelmate type 5720 met serienummer LXTT 8314700301194230
3. bescheiden welke staan op een mobile telefoon merk Nokia E52 met imsi 355216030170529 300.21.012 (welke aan de heer [ged 1] als voormeld op 10.50 uur retour is gegeven).
4. bescheiden welke staan op een mobiele telefoon merk Nokia E 71 met imsi 356059035809926
5. bescheiden welke staan op een mobile telefoon Nokia E 71 met imsi 352924029103426 200.21.118
6. bescheiden welke staan op een mobile telefoon LG 90900 met ismi 35405403047838 welke niet van de heer [ged 1] doch van zijn dochter en welke terstond is terug gegeven.
7. Bescheiden welke staan op een computer welke zich in de kantoorruimte bevond welke een voor mij onleesbaar serienummer
8. 2 dozen met diverse administratieve bescheiden.
……
Waarna de heer (…) het pand om 12.15 uur heeft verlaten en het pand aansluitend door mij en de rest van mijn gevolg op 12.25 uur is verlaten.
……”
De bescheiden zijn door de deurwaarder op 18 maart 2010 aan de besloten vennootschap
Riscon Arnhem B.V. in gerechtelijke bewaring gegeven.
2.9
Op 22 maart 2010 heeft de deurwaarder een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, inhoudende - voor zover hier van belang - het volgende:
“ ……
Heb ik, (…), toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder (…)
Mij begevende en bevonden te Ede aan de [adres 2] alwaar de gerechtelijke bewaarder
De besloten vennootschap Riscon Arnhem B.V. is gevestigd en kantoor houdt en ik aldaar ik sprak met de heer de heer P.M. Smit, automatiseerder alwaar ik:
Constateerde dat
Van al de in beslag genomen en in bewaring gegeven dat er een schifting is gemaakt en dat de niet relevante data die buiten het verlof vallen qua data of qua inhoud verwijderd zijn dit zover het beoordeeld kon worden vanwege het veelvuldig gebruik van de Russische taal.
……”
Op 23 maart 2010 zijn de onder in beslag genomen dozen met diverse administratieve bescheiden, waarvan er één was gekopieerd, teruggeven aan [gedaagden] en door
[ged 2] in ontvangst genomen.
2.1
Bij dagvaarding d.d. 2 februari 2010 heeft Robiri Holding B.V. heeft tegen Den Hartogh c.s.
bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedure vor- dert Robiri Holding B.V. dat Den Hartogh c.s. wordt veroordeeld tot betaling aan haar van:
a. € 1.208.725,-- (zegge: één miljoen tweehonderdachtduizend zevenhonderd-vijfentwintig euro) terzake van schadeloosstelling;
b. € 17.850,-- (zegge: zeventienduizendachthonderdvijftig euro) terzake onbetaald gelaten managementfee;
c. € 746.351,-- (zegge: zevenhonderdzesenveertigduizend driehonderdeenenvijftig euro) terzake de garantieverplichting met betrekking tot stilstand van het Tarex-materieel,
alles steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dertig oktober tweeduizendnegen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, en met verklaring dat dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
Robiri Holding B.V. heeft aan deze vordering - verkort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat Den Hartogh c.s. de tussen partijen overeengekomen managementovereenkomst dient na te komen.
Den Hartogh c.s. heeft binnen deze procedure op 14 april 2010 een incidentele conclusie houdende een vordering ex artikel 843a Rv ingediend.
2.11
Den Hartogh c.s. heeft bij verzoekschrift d.d. 2 december 2009, ter adstructie van hun rechtsvordering op [ged 1], [ged 2] en Robiri Holding B.V., de rechtbank Dordrecht verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen van de volgende getuigen:
- De heer [A], bestuurslid Den Hartogh Liquid Logistics B.V.;
- De heer [B], medewerker Rotterdam Tankcontainer Leasing B.V. (RTCL);
- De heer [C], indirect aandeelhouder Qbex Logistics B.V.;
- De heer [D], medewerker Qbex Logistics B.V.;
- De heer [E], medewerker Hoyer Nederland B.V.;
- De heer [F], bestuurder Denmar Shipping B.V.;
- De heer [K], bestuurder Denmar Shipping B.V.;
- De heer [L], transportondernemer, Marco Sjouw Services B.V..
Middels dit (verzochte) getuigenverhoor wil Den Hartogh c.s. bewijs leveren van de navolgende feiten:
- Dat [ged 1] en [ged 2] gedurende de looptijd van de management-overeenkomst concurrerende activiteiten hebben verricht;
- Dat gerekwestreerden nimmer de intentie hebben gehad om samen te werken met verzoeksters;
- Dat [ged 1] direct of indirect een belang heeft in Denmar Shipping B.V.;
- Dat de aandelen in OOO Extar niet zijn verkocht aan een derde.
De behandeling van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is door de rechtbank Dordrecht bepaald op 18 maart 2010 te 10:45 uur. Door Den Hartogh c.s. is vlak voor die datum een uitstelverzoek gedaan en is het verzoek vervolgens ingetrokken.
3. Het geschil in conventie
3.1
Den Hartogh c.s. vorderen dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair: [gedaagden] te veroordelen te gehengen en gedogen dat de deur-
waarder, binnen één werkdag na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, ten aanzien van de (digitale) gegevens die blijkens het proces-verbaal onder [gedaagden] ex artikel 843a Rv in beslag zijn genomen en waarvan kopieën zijn gemaakt welke door de deurwaarder in bewaring zijn gegeven bij Riscon Arnhem B.V., overgaat tot afgifte aan Den Hartogh Liquid en Den Hartogh Russia, dan wel te bepalen dat deze door Den Hartogh Liquid en Den Hartogh Russia in te schakelen derden, mogen worden ingezien;
subsidiair: [gedaagden] te veroordelen om binnen één werkdag na betekening van dit vonnis opdracht te geven aan de deurwaarder om aan Den Hartogh Liquid en Den Hartogh Russia op hun kosten inzage, afschrift, uittreksel te verstrekken van de (digitale) gegevens waarop blijkens het proces-verbaal ten behoeve van Den Hartogh Liquid en Den Hartogh Russia conservatoir bewijsbeslag is gelegd en waarvan kopieën zijn gemaakt welke door de deurwaarder bij Riscon Arnhem B.V. in bewaring zijn gegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= (vijfduizend euro) per dag dat [gedaagden] in gebreke blijven geheel of ten dele aan dit vonnis te voldoen en voor dat geval Den Hartogh Liquid en
Den Hartogh Russia te machtigen deze zaken in hun macht te nemen;
II. [gedaagden] te veroordelen in de kosten van het kort geding, te voldoen binnen veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis, en, indien voldoening van deze kosten niet binnen gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente als voormeld over de kosten van het geding te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2
[gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1
[gedaagden] vorderen dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A. de op 18 maart 2010 ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen op te heffen;
B. Den Hartogh c.s. te gelasten, binnen zeven dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, terug te geven aan [gedaagden] alle goederen die in opdracht van Den Hartogh c.s. in beslag zijn genomen, voor zover teruggaaf niet inmiddels heeft plaatsgevonden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag met een maximum van € 1.500.000,=;
C. Den Hartogh c.s. te veroordelen om (middels een opdracht aan Riscon Arnhem B.V.) de kopieën van de in beslag genomen goederen binnen zeven dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te vernietigen zonder dat door Den Hartogh c.s. kennis zal zijn genomen van de inhoud daarvan, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,= per dag of gedeelte van een dag dat daarmee in gebreke wordt gebleven, met een maximum van € 1.500.000,=;
D. Den Hartogh c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2
Den Hartogh c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1
Den Hartogh c.s. heeft ter onderbouwing van haar spoedeisend belang, dat door [gedaagden] wordt betwist, aangevoerd dat zij inzage in de inbeslaggenomen (bewijs)stukken behoeft om het door [gedaagden] handelen in strijd met de managementovereenkomst, althans onrechtmatige handelen, te bewijzen en - zo mogelijk - te doen staken en om [gedaagden] in rechte te betrekken om een vordering tot schadevergoeding te kunnen instellen. Hiermee is het spoedeisend belang niet zonder meer gegeven. Niet inzichtelijk is geworden waarom thans onverwijlde inzage in de beslagen zaken geboden zou zijn en niet het resultaat van een bodemprocedure afgewacht zou kunnen worden, waarbij voorts van belang is dat in de tussen Robiri en Den Hartogh c.s. aanhangige bodemprocedure een gelijksoortige vordering met betrekking tot dezelfde bescheiden aan de orde is (zie 2.10).
Reeds hierom is de vordering niet toewijsbaar.
5.2
Daarnaast wordt het volgende - ten overvloede - overwogen.
Artikel 843a Rv geeft onder omstandigheden het recht om afgifte te vorderen van bepaalde bescheiden. Indien dit recht bestaat kan op grond van het bepaalde in artikel 730 Rv Pro
(juncto artikel 709 Rv Pro inzake gerechtelijke bewaring) conservatoir bewijsbeslag tot afgifte van de bescheiden worden gelegd. Daarbij heeft de exhibitieplicht in artikel 843a Rv - sinds de wetswijziging per 1 januari 2002 - niet alleen betrekking op onderhandse akten, maar ook op andere geschriften, waaronder ook gegevens aangebracht op computerbestanden en gegevens die zich bevinden op de kaarten van telefoons.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat gelet op de aard van het beslag en de wijze waarop de inbeslagname plaatsvindt beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zwaarwegend zijn. Zo moet worden aangenomen dat de feiten waarop het verzoek gebaseerd is zwaarwegend zijn en voldoende grond opleveren voor de - in casu gestelde - schending van het concurrentiebeding. Naarmate de inbeslagname meer ingrijpt in de privésfeer dienen - gelet op voornoemde eisen - de aan de vordering onderliggende gronden sterker te zijn.
5.3
Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zich heeft. Het vierde lid bepaalt dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
5.4
Den Hartogh c.s. heeft onbetwist gesteld dat op grond van het tussen partijen onder artikel 10 lid 3 van Pro de managementovereenkomst overeengekomen non-concurrentiebeding (zie 2.5) sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen. Hiermee is aan deze voorwaarde van het eerste lid van artikel 843a Rv (zie 5.2) voldaan.
5.5
Den Hartogh c.s. heeft ter onderbouwing van haar rechtmatig belang aangevoerd dat zij met behulp van de informatie uit de in beslaggenomen bescheiden - in aanvulling op de thans in haar bezit zijnde bewijsstukken (productie 1 t/m 7 zijdens Den Hartogh c.s.) - naar alle waarschijnlijkheid zal kunnen bewijzen dat [gedaagden] handelen in strijd met artikel
Ter nadere onderbouwing van haar rechtmatig belang heeft Den Hartogh c.s., zowel bij verzoekschrift als bij dagvaarding, nog het volgende aangevoerd:
- Den Hartogh c.s. heeft gedurende haar werkzaamheden op het kantoor van Den Hartogh Russia geconstateerd dat [ged 1] getracht heeft ladingen te boeken bij Qbex Logistics B.V. (hierna: Qbex), een directe concurrent van Den Hartogh c.s., hetgeen blijkt uit de - als productie 1 - door Den Hartogh c.s. overgelegde e-mails.
- Op 2 september 2009 heeft [ged 2] namens OOO Extar - zonder dat Den Hartogh c.s. hiervan op de hoogte was - aan Denmar Shipping B.V. een prijsopgave ge- vraagd voor het vervoer van boxcontainers (zie productie 2 zijdens Den Hartogh c.s.), het- geen in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraak dat het vervoer van boxcontainers ten behoeve van Den Hartogh Russia via Denmar Shipping B.V. zou verlopen.
- De verkoop van aandelen in OOO Extar door [ged 2] aan een derde, door middel van een e-mail d.d. 23 oktober 2009 aan Den Hartogh c.s. mede gedeeld (zie produc- tie 3 zijdens Den Hartogh c.s.), is in strijd met artikel 5 lid 1 van Pro het addendum (zie 2.6).
- Zonder Den Hartogh c.s. hierin te kennen heeft OOO Extar, een door het gehele personeel ondertekende, brief (zie productie 5 zijdens Den Hartogh c.s) gestuurd aan alle klanten van Den Hartogh c.s. in Rusland, waarin melding wordt gemaakt dat OOO Extar met twee andere logistieke dienstverleners in zee gaat. Dit is eveneens in strijd is met artikel 5 lid 1 van Pro het addendum (zie 2.6).
- [ged 1] heeft zich onvoldoende ingezet om, zoals afgesproken in artikel 3 van Pro het
addendum (zie 2.6) zijn werkzaamheden ten volle aan te wenden ten behoeve van Den
Hartogh c.s. Daarnaast zijn er verschillende aanwijzingen dat [gedaagden] reeds vanaf
augustus 2009 met de besloten vennootschap Qbex Logistics B.V. (hierna: Qbex) heeft
samengespannen om Den Hartogh - in strijd met de managementovereenkomst - te becon-
curreren. Dit blijkt uit de als productie 7 overgelegde telefoonnota’s, die zien op veelvuldig
telefoonverkeer tussen [ged 1] en de heer [C], de voormalig directeur van
Qbex.
Den Hartogh c.s. lijdt hierdoor, buiten de reeds aan Robiri betaalde managementvergoeding van € 500.000,--, een schade van € 2.944.800,-- wegens gederfde winst. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: per week loopt Den Hartogh c.s. gemiddeld 47 opdrachten mis van elk een omzet van ca. € 4.000,-- met een winstmarge van 30%. Over een heel jaar berekend betreft dit 2.454 gemiste opdrachten.
Daarnaast maakt Den Hartogh c.s. aanspraak op de direct opeisbare boete ad € 200.000,--,
waar artikel 10 lid 4 van Pro de managementovereenkomst op ziet.
5.6
De voorzieningenrechter is met [gedaagden] voorshands van oordeel dat het door
Den Hartogh c.s. aangedragen feitenmateriaal te mager is voor een zwaar middel als het onderhavige bewijsbeslag, met doorzoeking van de privé-woning en bezittingen van betrokkenen. Naar voorlopig oordeel rechtvaardigen de door Den Hartogh c.s. overgelegde e-mails van [ged 1] en/of [ged 1]-Popava, die veelal cc zijn verzonden aan Mark Goverde en/of Bram Paape van Den Hartogh c.s., en de als productie 5 overgelegde brief thans niet de conclusie dat [gedaagden] heeft gehandeld in strijd met artikel 10 lid 3 van Pro de managementovereenkomst (zie 2.5) en/of artikel 5 van Pro het addendum (zie 2.6). Dat [ged 1] zich - in strijd met artikel 3 van Pro het addendum - onvoldoende heeft ingezet voor Den Hartogh c.s. is niet met stukken onderbouwd. Dit leidt tot de conclusie, dat de vordering die Den Hartogh c.s. stelt te hebben op [gedaagden], nader met bewijsstukken dient te worden onderbouwd. Gelet op de onderbouwing van haar vordering in dit kort geding en in het verzoekschrift d.d. 5 maart 2010 (zie 2.7) is Den Hartogh c.s. deze mening zelf ook toegedaan. In dit verzoekschrift schrijft Den Hartogh c.s. immers het volgende: “Zoals hierboven reeds uitgebreid is weergegeven bestaat het vermoeden dat gerekwestreerden na het faillissement van Extar .V. dat op 16 juni 2009 is uitgesproken, in strijd hebben gehandeld met hun concurrentiebeding en dat nog steeds doen. Dit (onrechtmatige) hande- len van gerekwestreerden blijkt enkel uit de bij hen in bezit zijnde administratie en de hier- van deeluitmakende subadministraties. Omdat het vermoeden bestaat dat er met meerdere voormalige klanten van verzoeksters werd/wordt gehandeld, is het voor verzoeksters onmo-gelijk om op minder generieke omschreven zaken beslag te doen leggen. Bovendien bestaat het vermoeden dat gerekwestreerden doorlopend het non-concurrentiebod overtreden, zodat geen specifieke periode aangegeven kan worden dat de periode vanaf 16 juni 2009 - de datum van het faillissement van Extar B.V. - tot en met heden waarbinnen overtreding van dit verbod heeft plaatsgevonden en waartoe het (bewijs)beslag zich kan beperken.”
Nu naar voorlopig oordeel de vordering waarvoor beslag is gelegd kennelijk nog merendeels onderbouwd moet worden met de “opbrengsten”van het beslag, gaat het hier dus om een
“fishing expedition”, waartoe de procedure ex artikel 843a Rv zich uitdrukkelijk niet leent.
5.7
Voorts valt voorshands niet uit te sluiten dat het door Den Hartogh c.s. bij verzoekschrift d.d. 2 december 2009 verzochte voorlopig getuigenverhoor (zie 2.11), dat immers met voldoende waarborgen is omkleed en waarbij de rechter actief betrokken is bij de bewijs-garing, een passend alternatief had kunnen zijn voor de verkrijging van de in dit kort geding verzochte gegevens (zie artikel 843a lid 4 Rv). Het enkele feit dat één van de potentiële getuigen is overleden, maakt dit niet anders.
5.8
[gedaagden] heeft voorts nog aangevoerd dat er sprake is van ernstige schendingen van het huisrecht, als verwoord in artikel 12 van Pro de Grondwet en dat, gelet hierop - analoog aan het arrest van het Hof Leeuwarden d.d. 4 augustus 2009 (LJN: BJ4901) - reeds hierom het gelegde beslag als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Voorshands is er, gelet op de door de voorzieningenrechter gegeven toewijzing van het door Den Hartogh c.s. verzochte (zie 2.7) en de door [ged 1], voorafgaande aan het leggen van het beslag, gegeven toe-stemming aan de deurwaarder om zijn woning te betreden, niet voldoende gebleken is van ernstige schendingen van het huisrecht van [gedaagden] door de deurwaarder. Uit nader feitenonderzoek zou kunnen volgen dat de grenzen van het aanvaardbare overschreden zijn, waarbij de voorzieningenrechter wijst op de door [ged 1] gestelde omstandigheid dat zijn gehele huis gedurende uren door circa 11 mensen doorzocht is.
5.9
Van belang is voorts dat blijkens de overgelegde verklaring van de deurwaarder hij respec- tievelijk de bewaarder, na de beslaglegging, een nadere schifting van de beslagen data heeft gemaakt en wel op 22 maart, 27 april 2010 en 3 mei 2010, waarbij de digitale bescheiden zijn teruggebracht van 24.468 files tot 931 files en de papieren bescheiden tot 143 documenten. Deze gang van zaken doet aanstonds de vraag rijzen of ter gelegenheid van de beslaglegging op juiste wijze van het verkregen verlof gebruik is gemaakt - en of er niet meer in beslag is genomen dan waarvoor toestemming was verleend - terwijl het bovendien de vraag is of een dergelijke nadere schifting in afwachting van een rechterlijke beslissing toelaatbaar is.
5.1
Gelet op het hiervoor overwogene kan thans niet worden aangenomen dat uiteindelijk door de bodemrechter geoordeeld zal worden dat Den Hartogh c.s. recht hebben op inzage van de beslagen bescheiden. Ook daarom is de vordering niet toewijsbaar.
5.11
Gelet op het voorgaande zal de vordering worden afgewezen met veroordeling van
Den Hartogh c.s. - als de jegens [gedaagden] in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagden], tot op heden begroot op € 263,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat.
6. De beoordeling in reconventie
6.1
De maatstaf die dient te worden aangelegd voor het opheffen van een bewijsbeslag ziet enerzijds op de noodzaak, althans de wenselijkheid van het voortduren van het beslag en anderzijds - in het kader van de belangenafweging en gelet op artikel 843a Rv - de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan.
6.2
Dat [gedaagden] thans nadeel ondervindt van het bewijsbeslag is gesteld noch gebleken, evenmin is gebleken dat zij daarvan hinder ondervinden. Er zijn immers kopieën gemaakt van de in beslag genomen bestanden en [gedaagden] heeft de originele administratieve bescheiden weer in haar bezit, terwijl is bepaald dat Den Hartogh c.s. geen kennis mag nemen van de inhoud van de in beslag genomen informatie.
Onder die omstandigheden, nu [gedaagden] thans door het beslag op geen enkele wijze wordt belemmerd en de feiten ook niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat van overtreding van het concurrentiebeding geen sprake zou kunnen zijn, brengt een belangenafweging met zich mee dat het gelegde beslag thans niet zal worden opgeheven.
Gelet op het hiervoor overwogene zal het door [gedaagden] gevorderde worden afgewezen.
6.3
Mede gelet op hetgeen in conventie is overwogen ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gemaakte proceskosten in reconventie tussen partijen te compenseren.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter,
In conventie:
wijst de vordering af;
veroordeelt Den Hartogh c.s. in de kosten van dit kort geding in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde [gedaagden] bepaald op € 263,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis, voorzover het ziet op voornoemde kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie:
wijst de vordering af;
compenseert de proceskosten aldus, dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, in het bijzijn van mr. H.C. Fraaij, griffier.
Uitgesproken in het openbaar
1862/676