Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 298913/ HA ZA 08-104
Uitspraak: 26 mei 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
Mr. Raymond Johannes Rudolf Maria DE BOK,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLOM FOOD EQUIPMENT I B.V.,
wonende te Rotterdam,
eiser in de hoofdzaak,
gedaagde in het incident,
advocaat mr J.G.M. Roijers,
- tegen -
1. de vennootschap naar buitenlands recht KÖNIG MASCHINEN GMBH,
in de dagvaarding aangeduid als König Masschinen GmbH,
gevestigd te Graz-Andritz (Oostenrijk),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KÖNIG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
gedaagden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr S. Meeuwsen (Gorinchem).
Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "König" en “König Nederland”. De gefailleerde vennootschap wordt aangeduid als "Blom".
1. Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewezen vonnis van 30 juli 2008 en de daaraan ten grondslag liggende stukken.
Ingevolge de bij dat vonnis in het bevoegdheidsincident gegeven bewijsopdracht heeft de curator één getuige voorgebracht. In contra-enquête zijn twee getuigen gehoord.
Partijen hebben elk geconcludeerd na getuigenverhoor.
2. De verdere beoordeling
in het incident
2.1
De curator was ten aanzien van de vordering jegens König toegelaten tot het tegenbewijs van de stelling van König dat de 'Zusammenvereinbarung' nog steeds geldt en ook van toepassing is op de vordering van de curator. Ten aanzien van de vordering jegens König Nederland was iedere beslissing aangehouden.
2.2
Als getuige zijn gehoor[a ], directeur van Sprohan Holding B.V. die destijds enig bestuurder en aandeelhouder was van Blom, voorts [b ], sinds 2000/2001 directeur van König en daarvoor procuratiehouder van König, alsmede [c ], sinds 2000 in dienst van König.
2.3
Bij de beoordeling van de bewijslevering dient te worden vooropgesteld dat voor de verklaring van [a ] niet de regel van de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2 Rv Pro geldt, waarbij in het midden kan blijven of [a ] als "partij" zou kunnen worden aangemerkt.
De curator was immers toegelaten tot het tegenbewijs van de door König aangevoerde en door de curator betwiste stelling dat tussen partijen nog steeds de 'Zusammenarbeits-vereinbarung' gold met een daarin opgenomen arbitraal beding, respectievelijk forumkeuze, welke stelling de rechtbank voorshands en behoudens tegenbewijs aannemelijk had geacht, doch waarbij de bewijslast van deze stelling op König bleef rusten.
2.4
Op grond van de getuigenverklaringen, in onderling verband bezien en in samenhang met de overgelegde producties en met hetgeen partijen onweersproken naar voren hebben gebracht kan het navolgende worden vastgesteld:
(a) ingevolge de 'Zusammenarbeitsvereinbarung' was Blom vanaf 1999 zelfstandig wederverkoper (distributeur) van door König geproduceerde bakkerijmachines en onderdelen daarvan: Blom kocht machines en onderdelen van König en verkocht deze aan afnemers; Blom factureerde aan de afnemers en König factureerde aan Blom; de afnemers betaalden aan Blom en Blom betaalde aan König;
(b) König hanteerde - in elk geval voor standaardmachines - een prijslijst met een vaste marge voor Blom van 25 of 30 %; deze marge was het verschil tussen de inkoopprijs en de verkoopprijs voor Blom en vormde aldus de beloning van Blom; bij grote installaties werd de marge veelal individueel bepaald (volgens [b ] door Blom);
(c) de machines werden direct bij de afnemers afgeleverd; Blom zorgde voor de montage en inbedrijfstelling, verrichte garantiewerkzaamheden en verleende service; daarvoor kreeg Blom niet apart betaald;
(d) Blom geraakte in financiële problemen; Blom had een aanzienlijke schuld aan König; ook de bedrijfsvereniging en de fiscus hadden grote vorderingen; in april 2003 en in juni 2004 zijn er in Graz gesprekken geweest tussen [a ] namens Blom enerzijds en [b ] (en in juni 2004 ook Kernler) namens König anderzijds; König was bang dat Blom failliet zou gaan en wilde zekerheid dat zij betaald zou krijgen; ook bestond bij König de vrees dat Querido, die handelsagent was voor Blom, voor zijn vordering op Blom een pandrecht zou uitoefenen en/of ten laste van Blom derdenbeslag zou leggen onder de afnemers;
(e) bij die besprekingen zijn afspraken gemaakt over een nieuwe werkwijze, in april 2003 alleen voor grote installaties, in juni 2004 ook voor kleinere machines en onderdelen; deze nieuwe werkwijze hield in dat König rechtstreeks aan de afnemers afleverde, direct aan deze zou factureren en direct door deze zou worden betaald; in plaats van de marge tussen haar inkoopprijs en verkoopprijs kreeg Blom van König nu een vergoeding voor haar werkzaamheden bij de totstandkoming van de overeenkomst met de afnemers (aangeduid als 'Direktgeschäften'), de inbedrijfstelling en de garantiewerkzaamheden; deze vergoeding werd aangeduid als 'Provision' en strekte (deels) in mindering op de schuld van Blom aan König;
(f) na april 2003/juni 2004 ontving Blom van König 'Gutschriften' waarin haar een dergelijke 'Provision' werd toegekend; ook na april 2003/juni 2004 moest de beloning voor installatie- en garantiewerk uit deze vergoeding komen.
2.5
Op grond van de getuigenverklaringen, de overgelegde producties en de stellingen van partijen concludeert de rechtbank dat de feitelijke werkzaamheden van Blom niet werkelijk veranderden. Het ging eerst en bleef ook na april 2003/juni 2004 in wezen gaan om handelingen die waren gericht op de afzet in Nederland van de door König geproduceerde machines en onderdelen, dus op het verwerven van de kooporders van afnemers, het voorbereiden en totstandbrengen van koopovereenkomsten met deze afnemers en vervolgens de montage en inbedrijfstelling van de machines, alsmede de garantiewerkzaam-heden en service.
De getuigen zijn het erover oneens of de vergoeding die Blom na april 2003/juni 2004 voor haar inspanningen kreeg (significant) verschilde van de marge tussen inkoop- en verkoopprijs die Blom eerst kreeg. Dat van een aanzienlijke vermindering van de beloning sprake was, is niet komen vast te staan.
Na april 2003/juni 2004 was Blom niet langer betrokken bij facturering en betaling.
2.6
In juridisch opzicht waren er echter wel essentiële verschillen tussen de oude en de nieuwe werkwijze. Als gesteld en niet weersproken staat vast dat er aanvankelijk twee koopovereenkomsten waren, waarbij Blom kennelijk in eigen naam contracteerde, enerzijds als koper met König en anderzijds als verkoper met de afnemers, terwijl later één overeenkomst tot stand kwam tussen König en de afnemers, waarbij Blom - indien zij de koopovereenkomst zelf afsloot - handelde in naam van König. Voorts kan als gesteld en niet weersproken worden aangenomen dat Blom eerst handelde voor eigen rekening en risico, terwijl later König het risico droeg bij de nakoming van de overeenkomst met de afnemers.
Ongewijzigd waren de zelfstandige (niet-ondergeschikte) positie van Blom en een vast samenwerkingsverband met König.
2.7
Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat de rechtsverhouding tussen partijen wezenlijk werd gewijzigd, waarbij eerst - onder gelding van de 'Zusammenarbeits-vereinbarung' - sprake was van distributie en na april 2003/juni 2004 van agentuur. Hieraan doet niet af dat aanvankelijk (ook) vaste marges voor Blom werden gehanteerd, noch dat later mogelijk de betaling van provisie afhankelijk werd gesteld van de uitvoering van de koopovereenkomst met de afnemers. Evenmin staat aan dit oordeel in de weg dat Blom altijd meer heeft gedaan dan het totstandbrengen van overeenkomsten, te weten ook montage, installatie, garantiewerk en service. Deze bijkomende werkzaamheden moeten worden beschouwd als ondergeschikt aan het totstandbrengen van de overeenkomst met de afnemers.
2.8
Vanwege deze wezenlijke wijziging in de rechtsverhouding moet - naar Nederlands recht, zie het vonnis van 30 juli 2008 onder 4.5 - worden geoordeeld dat tussen partijen een nieuwe overeenkomst, te weten een agentuurovereenkomst in de zin van art. 7:428 BW Pro, is totstandgekomen. Niet blijkt, noch is met concrete gestelde feiten onderbouwd, dat partijen de bepalingen van de 'Zusammenarbeitsvereinbarung' en in het bijzonder die omtrent een arbitrage- en het forumkeuzebeding in art. 12, ook op hun nieuwe overeenkomst van toepassing wilden laten zijn. Dat forumkeuzebeding zag op geschillen in verband met de 'Zusammenarbeitsvereinbarung' of de ter uitvoering daarvan gesloten transacties, niet op geschillen in verband met een andere rechtsverhouding zoals agentuur.
Dit betekent dat de bedoelde bepalingen niet gelden voor die nieuwe overeenkomst en de daaruit voortvloeiende geschillen. Er is derhalve geen sprake van een overeenkomst tot arbitrage of van een forumkeuze als bedoeld in art. 23 EEX Pro-Vo.
2.9
Zoals in het vonnis van 30 juli 2008 is vermeld onder 4.6, kan de rechtbank ter zake van de vordering jegens König voor zover deze is gebaseerd op contractuele aansprakelijkheid uit agentuurovereenkomst bevoegdheid ontlenen aan art. 5 aanhef Pro en onder 1 sub b tweede streepje EEX-Vo, aangezien de agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt als overeenkomst tot het verstrekken van diensten en de curator onweersproken heeft gesteld dat Blom haar werkzaamheden gewoonlijk verrichtte vanuit haar vestigingsplaats in Ridderkerk.
Ingevolge art. 93 aanhef Pro en sub c Rv worden zaken betreffende een agentuurovereenkomst behandeld door de kantonrechter, zodat de rechtbank sector civiel recht de zaak in zoverre zal dienen door te verwijzen naar de kantonrechter (art. 71 Rv Pro).
Zoals in genoemd vonnis is geconcludeerd onder 4.13, is de rechtbank op grond van
art. 5 aanhef Pro en onder 3 EEX-Vo bevoegd om kennis te nemen van de vordering van de curator jegens König voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad. De kantonrechter kan tevens van dit deel van de vordering kennisnemen, nu de samenhang tussen dit deel van de vordering en het deel op basis van agentuurovereenkomst zich tegen afzonderlijke behandeling zou verzetten (art. 94 lid 2 Rv Pro en zie genoemd vonnis onder 4.7).
2.1
Ten aanzien van de vordering van de curator jegens König Nederland kan worden aangenomen dat, nu de rechtbank zich bevoegd acht ten aanzien van König, geen beroep wordt gedaan op de relatieve onbevoegdheid van deze rechtbank en dat, nu de vordering ten aanzien van König wordt verwezen naar de sector kanton, partijen kennelijk ermee instemmen dat de vordering jegens König Nederland eveneens wordt verwezen naar de sector kanton (zie het vonnis van 30 juli 2008 onder 4.15).
2.11
De slotsom is dat de primaire en subsidiaire vordering van König en König Nederland tot onbevoegdverklaring moet worden afgewezen en dat de zaak, zoals subsidiair mede is gevorderd, wordt verwezen naar de sector kanton.
König en König Nederland - die in dit geding samen optrekken - zullen als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incident.
in de hoofdzaak
2.12
De zaak zal ter verdere behandeling en beslissing worden verwezen naar de sector kanton.
3. De beslissing
De rechtbank,
wijst de primaire en subsidiaire incidentele vordering van König en König Nederland tot onbevoegdverklaring af;
veroordeelt König en König Nederland in de kosten van het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil aan verschotten en op € 5.000,- aan salaris van de advocaat;
verwijst de zaak in de staat waarin deze zich bevindt ter verdere behandeling en beslissing naar de rolzitting van de sector kanton van deze rechtbank van:
dinsdag 22 juni 2010 te 10.00 uur;
wijst partijen erop dat zij op de hiervoor vermelde rolzitting niet hoeven te verschijnen omdat de kantonrechter eerst zal beslissen op welke wijze de procedure zal worden voortgezet, waarna de griffier partijen over deze beslissing zal informeren;
wijst partijen erop dat zij in het vervolg van de procedure niet meer vertegenwoordigd hoeven te zijn door een advocaat, maar ook persoonlijk of bij gemachtigde kunnen verschijnen.
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
Uitgesproken in het openbaar.
10.