Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 356176 / KG ZA 10-540
Vonnis in kort geding van 15 juni 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [adres],
eiser,
advocaat mr. M. Bunders,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH MEDIA INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A. Gabel.
Partijen zullen hierna [eiser ] en DMI genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties van [eiser ]
- de producties van DMI
- de pleitnota van mr. Bunders
- de pleitnota van mr. Gabel.
1.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 10 juni 2010.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende – voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.2. In een procedure tussen partijen heeft het gerechtshof te Amsterdam op 9 maart 2010 arrest gewezen. De beslissing van het gerechtshof luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
‘Het hof:
(…)
veroordeelt [eiser ] om binnen 24 uur na betekening van dit arrest al datgene te doen wat nodig is om DMI bij SIDN als enige rechthebbende op de domeinnaam decibel.nl geregistreerd te laten zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser ] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000.000,-;
(…)’
Het arrest is op 10 maart 2010 om 15.50 uur aan [eiser ] betekend.
2.3. Op 16 maart 2010 heeft [eiser ] DMI, in aansluiting op een telefoongesprek tussen [eiser ] en [x], directeur en enig aandeelhouder van DMI, per e-mail een door hem ondertekend formulier voor wijziging van de domeinnaamhouder toegezonden. Het betreffende e-mailbericht luidt als volgt:
‘Beste [x],
Bijgaande doe ik je het SIDN-formulier voor de houderwijziging per 10-03-2010 van Decibel.nl toekomen.
Conform onze telefonisch gemaakte afspraak ontvang ik een schriftelijke bevestiging (als antwoord op deze e-mail) dat hiermee aan het vonnis van 9 maart jl. is voldaan.
Indien er nog vragen of onduidelijkheden zijn, bel of mail me gerust.’
2.4. Bij exploit van 11 mei 2010 is [eiser ] op verzoek van, onder meer, DMI aangezegd dat in executoriaal beslag is genomen – kort samengevat – een tweetal merken “Radio Decibel” en het beeldmerk met als kenmerken CFE 25.3.1-9;25.5.2 – wit, lichtblauw en donkerblauw. Deze merken zijn gemeenschappelijk eigendom van [eiser ] en [a ], voorheen zakelijk partner van [eiser ]. Tussen [eiser ] en [a ] loopt een gerechtelijke procedure. Deze procedure betreft een geschil over de afwikkeling van het samenwerkingsverband.
2.5. In een e-mailbericht van 8 juni 2010 heeft [b ], directeur van DP Internet services/Streamking Nederland, geschreven:
‘Hierbij verklaren wij (DP Internet Services) internetprovider van Radio Decibel, dat wij op 10 maart 2010 in verband met een gerechtelijk vonnis, [eiser ] hebben aangegeven waar hij het SIDN domeinhouder wijzigingformulier kon downloaden. Vooruitlopend op uitvoering van deze houderwijziging gaf [ei[eiser ] ons opdracht om www.decibel.nl direct door te laten linken naar de site van de wederpartij (www.radio-decibel.fm). Aan dit verzoek hebben wij gehoorgegeven, waardoor [ei[eiser ] geen gebruik meer kon maken van dit internetdomein.’
2.6. Op 9 juni 2010 heeft [c], de vriendin van [eiser ], schriftelijk verklaard:
‘Ik ben als Personal Assistant werkzaam voor [eiser] en ben er getuige van geweest dat [ei[eiser ] op 10 maart 2010 in een formulier van de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (“SIDN”) heeft ingevuld dat hij de domeinnaam decibel.nl overdraagt en aan Dutch media Investments B.V. en dat hij dit formulier heeft ondertekend, heeft ingescand en vervolgens per e-mail van 10 maart 2010 ter ondertekening aan [x] heeft verstuurd, te weten naar zijn e-mailadres [adres]. Zelf heb ik van de e-mail van [ei[eiser ] en het daarbij gaande formulier gelijktijdig per e-mail een kopie ontvangen.
Verder ben ik op 16 maart 2010 getuige geweest van het telefoongesprek tussen [ei[eiser ] en [x], waarbij [ei[eiser ] [x] herinnerde aan zijn e-mail van 10 maart 2010 en hem verzocht het formulier te ondertekenen en terug te sturen. De heer [eiser ] vroeg [x] toen, in dat telefoongesprek, om het formulier nu snel te tekenen en terug te sturen. Ook heb ik gehoord dat [ei[eiser ] [x] aanbood om de e-mail met het formulier nogmaals toe te sturen. Dat heeft [ei[eiser ] toen ook gedaan.’
2.7. In een schriftelijke verklaring van [d ] d.d. 9 juni 2010 staat:
‘Ik werk voor [eiser] en zijn radiostation Radio Decibel.
Ik heb op 16 maart 2010 het telefoongesprek tussen [ei[eiser ] en [x] gehoord. Ik heb toen ook gehoord dat [ei[eiser ] [x] er aan herinnerde dat hij hem op 10 maart 2010 een e-mail heeft gestuurd met daarbij een door hem reeds ingevuld en ondertekend formulier van de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland om de domeinnaam decibel.nl over te dragen aan Dutch media Investments B.V. [eiser ] vroeg in dit telefoongesprek ook om het formulier direct te ondertekenen en terug te sturen. Verder heb ik [ei[eiser ] horen zeggen dat hij de e-mail met het formulier nogmaals zou toesturen.’
2.8. De openbare verkoop van de beslagen goederen, die oorspronkelijk op 11 juni 2010 zou plaatsvinden, is door DMI uitgesteld tot na dinsdag 15 juni 2010.
3. Het geschil
3.1. [eiser ] vordert dat de executie van het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 maart 2010 wordt opgeschort tot op de dag van de uitspraak in de bodemprocedure over de verschuldigdheid van dwangsommen op grond van genoemd arrest, met veroordeling van DMI in de kosten van deze procedure.
3.2. Het verweer van DMI strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser ].
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Standpunt [eiser ]
4.1. [eiser ] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij heeft voldaan aan de veroordeling van het gerechtshof om binnen 24 uur na betekening van het arrest al datgene te doen wat nodig is om DMI bij SIDN als enige rechthebbende op de domeinnaam decibel.nl geregistreerd te laten zijn. De executie dient daarom te worden opgeschort totdat in een bodemprocedure de verschuldigdheid van verbeurde dwangsommen is vastgesteld. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [eiser ] het navolgende aangevoerd.
4.2. [eiser ] heeft direct na de betekening van het arrest op 10 maart 2010 aan zijn internetprovider gevraagd op welke wijze de registratie bij SIDN moest worden gewijzigd en opdracht gegeven www.decibel.nl door te laten linken naar de site van DMI (www.radio-decibel.fm). Daardoor kon [eiser ] zelf geen gebruik meer maken van dit internetdomein. Vervolgens heeft [eiser ] het SIDN formulier voor wijziging van de domeinnaamhouder ingevuld, ondertekend, gescand en per e-mail aan [x ] toegezonden met het verzoek te bevestigen dat hiermee aan het vonnis was voldaan.
4.3. Toen [eiser ] op 16 maart 2010 nog geen reactie had ontvangen en de domeinnaam nog niet gewijzigd bleek te zijn, heeft hij telefonisch contact opgenomen met [x ]. Toen [x ] nog niet bekend bleek met het mailbericht van 10 maart 2010, heeft [eiser ] hem het formulier nogmaals toegestuurd. [x ] zou het formulier ondertekenen en opsturen. Dat was geen probleem.
4.4. Vervolgens kreeg [eiser ] echter via de advocaten van partijen te horen dat DMI het formulier niet wilde ondertekenen. Het formulier zou geantedateerd zijn, omdat bij de datum van ondertekening 10 maart 2010 vermeld was. Zonder de medewerking van DMI kon [eiser ] de registratie bij het SIDN niet wijzigen. Uiteindelijk is dit toch gelukt door een ‘truc’ waarbij [eiser ] zich via een derde-provider heeft voorgedaan als DMI.
4.5. Door te weigeren het SIDN formulier te ondertekenen heeft DMI volgens [eiser ] de wijziging van de domeinnaamhouder gefrustreerd. DMI had daarbij ook belang. Immers, als [eiser ] dwangsommen zou verbeuren, zou dat DMI de mogelijkheid geven de openbare verkoop van de onder het beslag vallende merken te bewerkstelligen. Omdat deze merken gezamenlijk eigendom zijn van [eiser ] en zijn vroegere samenwerkingspartner [a ], die thans met [x ] samenwerkt, valt niet te verwachten dat buiten de kring van de direct betrokkenen interesse voor de betreffende merken bestaat. Als de executie mag worden voortgezet en zich inderdaad geen andere kopers melden, zullen [x ] en [a ] de merken, die in 2008 op een bedrag van EUR 300.000,- werden gewaardeerd, bijna voor niets in hun bezit kunnen krijgen terwijl de (vermeende) schuld van [eiser ] ter zake van verbeurde dwangsommen nagenoeg volledig blijft bestaan.
Standpunt DMI
4.6. DMI is van opvatting dat [eiser ] niet tijdig al datgene heeft gedaan wat nodig is om DMI bij SIDN als enige rechthebbende op de domeinnaam decibel.nl geregistreerd te laten zijn, zodat tot een bedrag van EUR 70.000,- dwangsommen verbeurd zijn. Voor schorsing van de executie is geen grond. DMI heeft dit standpunt als volgt onderbouwd.
4.7. De domeinnaam decibel.nl is pas op 15 april 2010, derhalve 35 dagen nadat de door het gerechtshof gestelde termijn van 24 uur na betekening was verstreken, bij SIDN geregistreerd op naam van DMI. Gedurende die 35 dagen heeft [eiser ] vrijwel niets gedaan om tot overschrijving van de domeinnaam te komen. Het e-mailbericht dat [eiser ] op 10 maart 2010 zou hebben verstuurd, heeft [x ] niet ontvangen. DMI vermoedt dat de betreffende mail nooit is verstuurd. En zelfs als dat wel het geval zou zijn geweest, dan kan dit niet worden aangemerkt als ‘al datgene wat nodig is’ zoals bedoeld in de veroordeling van het gerechtshof.
4.8. Terecht heeft [x ] het op 16 maart 2010 aan hem toegezonden SIDN formulier niet ondertekend. Nu daarop een onjuiste datum van ondertekening was vermeld, zou DMI zich anders hebben schuldig gemaakt aan antedatering. Bovendien had [eiser ] de onredelijke voorwaarde gesteld dat [x ] moest verklaren dat [eiser ] aan het arrest zou hebben voldaan. Op 17 maart 2010 heeft de advocaat van DMI de advocaat van [eiser ] gevraagd een nieuw formulier met de juiste datum toe te sturen, maar dit is niet gebeurd.
4.9. De overschrijving van de domeinnaam is geregeld nadat [eiser ] op 7 april 2010 rechtstreeks opdracht aan het SIDN had gegeven. De bewering van [eiser ] dat de overschrijving via het SIDN formulier moest gebeuren is daarmee onjuist gebleken. Er waren ook andere manieren. [eiser ] had iedere mogelijkheid moeten benutten om tijdig aan de veroordeling te voldoen.
4.10. De suggestie van [eiser ] dat hij reeds door de opdracht aan zijn provider de site www.decibel.nl direct door te laten linken naar de site www.radio-decibel.fm aan de veroordeling had voldaan, is onjuist. [eiser ] was immers nog altijd degene op wiens naam de domeinnaam was geregistreerd, zodat hij als enige over die domeinnaam kon beschikken. Een link naar de website van DMI was al in een eerdere procedure afgedwongen en bovendien had DMI daarmee nog altijd geen toegang tot het aan de domeinnaam verbonden e-mailverkeersnet. Wat [b ] hieromtrent verklaart is dan ook onjuist. [b ] is overigens geen onafhankelijke derde maar kan, gelet op het bericht dat hij op 7 juni 2010 op een radioforum op internet heeft achtergelaten, als woordvoerder van [eiser ] en diens Radio Decibel worden beschouwd.
Oordeel voorzieningenrechter
4.11. Deze zaak betreft een executiegeschil waarin het gaat om de vraag of [eiser ] al of niet heeft voldaan aan een door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 9 maart 2010 uitgesproken veroordeling en of [eiser ] in verband daarmee dwangsommen heeft verbeurd. De beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient in een geval als het onderhavige plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.
4.12. De door het gerechtshof uitgesproken veroordeling houdt in dat [eiser ] binnen 24 uur na betekening van het arrest al datgene moet doen wat nodig is om DMI bij SIDN als enige rechthebbende op de domeinnaam decibel.nl geregistreerd te laten zijn. Doel en strekking van deze veroordeling is kennelijk dat DMI zo spoedig mogelijk als enige rechthebbende op deze domeinnaam wordt geregistreerd.
4.13. Uit, onder meer, productie 10 van DMI blijkt dat het SIDN voor het doorgeven van een wijziging in de domeinnaamhouder een formulier getiteld “Formulier voor wijziging domeinnaamhouder .nl-domeinnaam” hanteert, dat door zowel door de huidige als door de nieuwe domeinnaamhouder moet worden ondertekend. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt een redelijke uitleg dan met zich mee dat aan de veroordeling is voldaan als [eiser ] alles heeft gedaan wat zijnerzijds nodig is om te bewerkstelligen dat het voor de wijziging van een domeinnaamhouder bestemde formulier ingevuld en met de vereiste handtekeningen bij SIDN wordt ingediend.
4.14. Uit de processtukken en hetgeen ter zitting aan de orde geweest blijkt dat [eiser ] ter uitvoering van de veroordeling in eerste instantie de volgende handelingen heeft verricht (waarbij in het midden wordt gelaten of de opsomming naar tijdsvolgorde juist is):
- het doen van navraag naar de wijze waarop de registratie bij SIDN kan worden gewijzigd (volgens [eiser ] bij [b ], volgens DMI bij [x ]);
- het printen, invullen en ondertekenen van het daartoe bestemde SIDN wijzigingsformulier en het verzenden van het gescande formulier aan [x ];
- het opnemen van telefonisch contact met [x ] over het doorgeven van de wijziging in de registratie aan SIDN.
4.15. Vast staat dat DMI (uiterlijk) op 16 maart 2010 van [eiser ] het formulier, bestemd voor het doorgeven van een wijziging in de registratie, door [eiser ] ingevuld en ondertekend heeft ontvangen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser ] daarmee op 16 maart 2010 aan de veroordeling voldaan, opgevat als hiervoor vermeld, voldaan. Om het beoogde doel, de wijziging in de registratie, te bereiken, behoefde DMI enkel nog het formulier te ondertekenen en dit naar [eiser ] of naar de provider toe te zenden.
4.16. Het standpunt van DMI, inhoudend dat [eiser ] tot 15 april 2010, de datum waarop de wijziging in de registratie gerealiseerd was, dwangsommen heeft verbeurd, deelt de voorzieningenrechter niet.
Aan dit standpunt van DMI ligt onder meer ten grondslag de opvatting dat [eiser ] niet ‘al datgene wat nodig was’ heeft gedaan omdat hij de overschrijving ook zelfstandig, zonder medewerking van DMI, had kunnen realiseren. [eiser ] heeft dit betwist, stellende dat dit slechts door middel van een ‘truc’ gelukt is. Wie van partijen op dit punt het gelijk aan zijn of haar zijde heeft, kan in het midden blijven. Gegeven het feit dat SIDN een speciaal formulier hanteert voor het doorgeven van een wijziging in de domeinnaamhouder, lag het immers zozeer voor de hand de overdracht langs die weg te bewerkstelligen dat van [eiser ] redelijkerwijs niet kon worden verlangd dat hij (daarnaast ook) andere wegen zou bewandelen.
4.17. DMI heeft het op 16 maart 2010 door [eiser ] toegezonden SIDN formulier niet willen ondertekenen. De daarvoor aangevoerde gronden (een door [eiser ] gestelde onredelijke voorwaarde en de vrees zich schuldig te maken aan antedatering) overtuigen niet. Ten eerste omdat [eiser ], anders dan DMI heeft gesteld, geen voorwaarde heeft verbonden aan de ondertekening van het formulier door DMI. Hij heeft slechts – en niet onbegrijpelijk – verzocht om een schriftelijke bevestiging dat met het toezenden van het formulier aan de veroordeling was voldaan. Ten tweede omdat niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat [eiser ] op het formulier reeds de datum 10 maart 2010 had ingevuld, voor DMI reden zou vormen het formulier niet te ondertekenen. Voor zover DMI vreesde zich schuldig te maken aan antedatering, had zij dit immers eenvoudig kunnen oplossen door op het formulier bij haar ondertekening de datum 16 maart 2010 te noteren.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat DMI zonder redelijke grond heeft geweigerd het SIDN formulier te ondertekenen, terwijl dit wel van haar mocht worden verlangd. Daarmee valt de verdere vertraging in de wijziging van de registratie niet aan [eiser ] maar aan DMI zelf toe te rekenen, zodat van het verbeuren van dwangsommen door [eiser ] na 16 maart 2010 geen sprake meer kon zijn.
4.18. Het standpunt van [eiser ], inhoudend dat hij reeds op 10 maart 2010 aan de veroordeling heeft voldaan en dus in het geheel geen dwangsommen heeft verbeurd, deelt de voorzieningenrechter evenmin.
Met DMI is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door [eiser ] gegeven opdracht tot het doorlinken van de website www.decibel.nl naar de website van DMI nog niet met zich meebracht dat aan de veroordeling was voldaan. Daarmee was DMI immers nog niet geregistreerd als enig rechthebbende op de domeinnaam decibel.nl, wat nu juist de bedoeling was.
4.19. Of, zoals [eiser ] heeft gesteld en DMI gemotiveerd heeft betwist, [eiser ] reeds op 10 maart 2010 het SIDN formulier per e-mail aan DNI heeft verzonden, kan in het midden blijven. Zelfs als het bericht verzonden is, kan immers niet worden gezegd dat [eiser ] eerder dan op 16 maart 2010 aan de veroordeling heeft voldaan. Gelet op de formulering van de veroordeling lag de verantwoordelijkheid voor het bewerkstelligen van de wijziging in de registratie primair bij [eiser ]. Onder die omstandigheden kon [eiser ] er niet mee volstaan het formulier per e-mail aan DMI toe te sturen zonder rekening te houden met de mogelijkheid dat het bericht door wat voor oorzaak ook niet was aangekomen of in het ongerede was geraakt. [eiser ] had zich tijdig ervan moeten vergewissen dat het formulier in goede orde door DMI was ontvangen en van de inhoud kennis was genomen. Nu hij dit heeft nagelaten en DMI stelt dat zij het mailbericht van 10 maart 2010 niet heeft ontvangen en het SIDN formulier pas op 16 maart 2010 in haar bezit heeft gekregen, kan niet worden gezegd dat [eiser ] reeds op 10 maart 2010 aan de veroordeling van het gerechtshof – om al datgene te doen wat nodig is – heeft voldaan.
4.20. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat [eiser ] in de periode van 11 tot en met 16 maart 2010 in verband met de veroordeling in het arrest van 9 maart 2010 dwangsommen heeft verbeurd tot een bedrag van totaal EUR 12.000,- (6 dagen maal EUR 2.000,-). De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding de executie te schorsen voor zover de te incasseren geldsom het bedrag van EUR 12.000,- te boven gaat.
4.21. Zoals [eiser ] heeft gesteld ontstaat bij de voortzetting van de executie de mogelijkheid dat degenen met wie [eiser ] thans in een geschil verwikkeld is de beslagen goederen verkrijgen voor een bedrag (ver) onder de marktwaarde, terwijl [eiser ] nog altijd een bedrag ter zake van dwangsommen verschuldigd zal zijn. Deze omstandigheid kan echter niet tot een ander oordeel leiden.
Indien dwangsommen verbeurd zijn, is immers uitgangspunt dat degene aan wie moet worden betaald de executoriale titel ten uitvoer kan leggen. Als [eiser ] het – voorshands verschuldigd geachte – bedrag van EUR 12.000,- niet tijdig aan DMI voldoet, staat het DMI vrij de beslagen goederen op de voorgenomen wijze te gelde te maken, voor zover dat nodig is voor het incasseren van voornoemd bedrag. De enkele mogelijkheid dat de goederen daarbij tegen voor [eiser ] (zeer) ongunstige voorwaarden in bezit komen van DMI, dan wel van (één van) haar medestanders, brengt nog niet met zich mee dat DMI door aldus te handelen misbruik maakt van haar bevoegdheid tot executie of dat daarmee de grenzen van de proportionaliteit en de subsidiariteit worden overschreden. Voor een ruimere schorsing van de executie dan hiervoor aangegeven bestaat derhalve geen grond.
4.22. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 maart 2010, voor zover de door DMI ter zake van verbeurde dwangsommen te incasseren geldsom het bedrag van EUR 12.000,- te boven gaat,
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2010, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart.?
2171/676