Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/2476 VTELEC-T1 en AWB 10/2478 VTELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
T-Mobile Netherlands B.V., verzoekster,
gemachtigden mr. J.F.A. Doeleman, mr. K.D. Meersma en mr. J.B. van Dijk, advocaten te Amsterdam,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
Aan het geding hebben mede als partij deelgenomen:
Telfort B.V.,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
en
Vodafone Libertel B.V.,
gemachtigde mr. J.R.R. Lautenbach, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 november 2009 heeft verweerder verzoekster gesommeerd om binnen een termijn van drie maanden na de dag van bekendmaking van het besluit op meetlocaties, bedoeld in het Rapport van Bevindingen van 23 juli 2009, waarop geen dekking is geconstateerd, in tenminste 98% van de meetlocaties dekking te realiseren op de UMTS-frequenties, zoals bedoeld in de vergunning met kenmerk DGTP/00/3950/TvM, en daarbij op tenminste 93,1% van de meetlocaties op ieder tijdstip te voldoen aan het minimum serviceniveau buitenshuis van 144 kbit/s met gebruikmaking van de laatstgenoemde frequenties. Dit op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,- per geconstateerde overtreding per kwartaal, met een maximum van € 40.000.000,-.
Tegen dit besluit hebben verzoekster en Vodafone Libertel B.V. bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 juni 2010 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 25 juni 2010 beroep ingesteld (reg.nr. AWB 10/2537 TELEC-T1).
Bij besluit van 22 april 2010 heeft verweerder verzoeksters aanvraag voor interne spectrumruil afgewezen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Op dit bezwaar is nog niet beslist.
Verzoekster heeft bij brief van 22 juni 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2010. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegen¬woor¬digen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. L. Ensing en mr. O. Bruijn. Vodafone Libertel B.V. heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Telfort B.V. is met kennisgeving niet verschenen.
2 Overwegingen
Verweerder heeft verzoekster gelast om binnen drie maanden op 300 aangewezen meetlocaties in tenminste 98% van de meetlocaties dekking te realiseren op de UMTS-frequenties van de voormalige Orange-vergunning waarvan verzoekster thans houdster is, en daarbij op tenminste 93,1% van de meetlocaties op ieder tijdstip te voldoen aan het minimum serviceniveau buitenshuis van 144 kbit/s met gebruikmaking van de laatstgenoemde frequenties. Dit op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,- per geconstateerde overtreding per kwartaal, met een maximum van € 40.000.000,-.
Bij brief van 24 december 2009 heeft verzoekster bij verweerder een verzoek ingediend voor een interne spectrumruil door een deel van de (reeds in gebruikgenomen) frequenties die behoren bij de vergunning waarvan verzoekster van oudsher houdster is, te ruilen met een deel van de (niet in gebruik zijnde) frequenties van de voormalige Orange-vergunning waarvan verzoekster tevens houdster is geworden. Met de interne spectrumruil beoogt verzoekster te voldoen aan de last, doordat dan aan de Orange-vergunning, ten aanzien waarvan de last is opgelegd, frequenties worden verbonden die reeds door verzoekster in gebruik zijn genomen. Verweerder heeft dit verzoek afgewezen.
Verzoekster heeft bij brief van 22 juni 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van de besluiten tot het opleggen van de last onder dwangsom en de weigering van het verzoek om interne spectrumruil, het opdragen aan verweerder een nieuw besluit te nemen op het verzoek tot interne spectrumruil en het bepalen dat verzoekster in de tussentijd behandeld wordt als was de interne spectrumruil toegestaan of iedere maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie aangewezen acht.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Verzoekster stelt een spoedeisend belang te hebben bij de gevraagde voorziening vanwege de op 10 juni 2010 door haar ontvangen verbeurtebrief, alsmede de aankondiging van verweerder dat zij in juli 2010 nieuwe metingen gaat verrichten die kunnen leiden tot de verbeurte van een tweede dwangsom van € 5 miljoen. Eiseres heeft gesteld dat zij getracht heeft te voldoen aan de last door op de 300 door verweerder aangegeven meetpunten een (aparte) dienst aan te bieden via frequenties van de vergunning waarop de last ziet, maar dat desondanks een eerste dwangsom van € 5 miljoen is verbeurd, omdat bij de hermeting door verweerder is geconstateerd dat er weliswaar slechts op 3 van de 300 meetpunten geen dekking was (binnen de norm van 98%), maar dat op 24 van de 300 meetpunten de download niet geheel heeft plaatsgevonden via de frequenties van de vergunning waarop de last ziet, terwijl de norm slechts 21 missers toestaat. Het mislukken van deze oplossing, het weigeren van de interne spectrumruil en de dreiging van de verbeurte van een volgende dwangsom over enkele weken noopt verzoekster ertoe te kiezen tussen enerzijds een landelijke uitrol van de benodigde nieuwe apparatuur, waarvan de kosten zijn begroot op
€ 6.845.012,-, of anderzijds het verbeteren van de genoemde oplossing, die minder kostbaar is, maar geen garantie biedt op succes. Verzoekster wil het verbeuren van een tweede dwangsom voorkomen en stelt daarom spoedeisend belang te hebben bij schorsing van de bestreden besluiten. In dat geval wordt zij niet gedwongen om de investering van
€ 6.845.012,- te verrichten totdat in de bodemprocedures eventueel vast zou komen te staan dat zij geen recht heeft op de interne spectrumruil en dat de uitleg door verweerder van de vergunningsvoorwaarde correct zijn.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft. Verweerder stelt dat verzoekster zelf mondeling heeft verzocht om medio juli 2010 te gaan meten. In het besluit tot opleggen van de last onder dwangsom is conform de Beleidsregel sancties frequentiegebruik UMTS opgenomen dat de last is opgelegd op straffe van een dwangsom van € 5 miljoen per geconstateerde overtreding per kwartaal. Dat betekent dat tussen de eerste verbeurte en de tweede metingen in ieder geval drie maanden moeten zitten. Deze termijn strekt ertoe de onder toezicht gestelde de ruimte te geven alsnog aan de opgelegde last te voldoen. Verkorting van deze termijn is in beginsel slechts mogelijk indien deze partij daar zelf schriftelijk om heeft verzocht. De eis van schriftelijkheid is nodig om zeker te stellen dat de betreffende partij welbewust afstand heeft gedaan van de aanspraak op de voornoemde drie maanden termijn. Verweerder legt dan ook geen verplichting op die afbreuk doet aan de drie maanden termijn. Verweerder stelt voorts dat verzoekster dus zelf een spoedeisend belang heeft gecreëerd door erop aan te dringen de metingen vervroegd te laten plaatsvinden. Wat verweerder betreft is er geen enkel bezwaar om die metingen conform planning te laten plaatsvinden in september 2010, zodat verzoekster de tijd en de ruimte heeft die is gegund in de lastgeving om de frequenties van de vergunning waarop de last ziet daadwerkelijk en adequaat in gebruik te nemen. Voorts heeft verweerder gesteld dat verzoekster niet kan waarborgen dat met de door haar beoogde interne frequentieruil daadwerkelijk dekking wordt geboden op de 300 meetpunten, zodat met het aanpassen van de frequentievergunning waarop de last ziet niet kan worden voorkomen dat zij een volgende dwangsom verbeurt.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het door verzoekster gestelde spoedeisende belang een financieel karakter heeft. Verzoekster spreekt weliswaar over technische aanpassingen, maar het gaat in wezen om de investeringen die gemoeid zijn met het in gebruik nemen van frequentieruimte.
Volgens vaste jurisprudentie vormt een financieel belang op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij schadevergoeding van de Staat te vorderen indien de in geding zijnde last in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.
Verzoekster heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die erop duiden dat haar hier aan de orde zijnde financiële belangen zo zwaarwegend zijn dat de continuïteit van haar onderneming wordt bedreigd of dat zij anderszins ernstige en onherstelbare schade dreigt te leiden. Er is – anders dan in de zaak waarbij aan Telfort B.V. een soortgelijke last was opgelegd (LJN: BJ2562) – door verzoekster gesteld noch gebleken dat de kwaliteit van de dienstverlening aan haar klanten wordt bedreigd. Verzoekster heeft integendeel gesteld dat zij met de door haar thans in gebruik genomen frequenties (van de vergunning waarop de last niet ziet) al haar klanten kan bedienen.
Zoals verweerder ter zitting heeft gesteld zullen de hermetingen niet al in juli 2010 plaatsvinden, maar eerst na drie maanden na de eerste verbeurtebrief, dus niet voor september 2010. Aangezien verzoekster, zoals zij heeft gesteld, reeds maatregelen heeft getroffen waarmee zij voldoet aan de voorgeschreven dekkingsnorm van 98%, maar nog niet volledig aan de norm voor het minimum serviceniveau, is er voldoende ruimte voor verzoekster om technische maatregelen te treffen waarmee alsnog aan de last kan worden voldaan.
Ten slotte bestaat er evenmin grond om in dit concrete geval het ontbreken van een spoedeisend belang in verband met de onmiskenbare onrechtmatigheid van de bestreden besluiten te passeren. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo dat de door verweerder aan het opleggen van de last en de weigering van het verzoek om spectrumruil gegeven onderbouwing thans reeds zonder verder onderzoek als ontoereikend en onhoudbaar zou kunnen worden gekwalificeerd. Het staat dan ook niet zonder meer vast dat een besluit tot handhaving van de bestreden last onder dwangsom in een bodemprocedure niet in stand zal kunnen blijven.
Het verzoek om een voorlopige voorziening dient dan ook reeds op grond van het ontbreken van een spoedeisend belang te worden afgewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling komt de voorzieningenrechter bijgevolg niet toe.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2010.
Afschrift verzonden op: