Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 308137 / HA ZA 08-1369
Uitspraak: woensdag 3 maart 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de openbare rechtspersoon Gemeente Liesveld,
gevestigd te Groot-Ammers,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procesadvocaat mr. M. Snoep,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procesadvocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen worden hierna aangeduid als “Gemeente Liesveld” respectievelijk “[gedaagde]”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 22 mei 2008, met producties;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
reconventie, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 22 oktober 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- bij gelegenheid van de comparitie van partijen door Gemeente Liesveld genomen akte overleggen producties en vermindering van eis;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 11 februari 2009;
- conclusie van repliek in conventie, tevens aanvulling van conclusie van antwoord in
reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
reconventie en akte vermindering van eis in reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in reconventie tevens antwoordakte vermindering van eis in reconventie, met producties.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Op 21 oktober 2004 is een akte van ruiling verleden waarbij de Gemeente Liesveld met [gedaagde] enkele percelen weiland heeft geruild (hierna: de akte van ruiling). De akte van ruiling, verleden door mr. W.C.A. van der Heiden, notaris te Liesveld (hierna: notaris Van der Heiden), luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
“De comparanten geven te kennen:
dat partij 1 (Gemeente Liesveld; opmerking rechtbank), eigenaar is van:
1. enige percelen weiland nabij de [adres] te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 1037 (…)
2. een perceel weiland nabij de [adres] te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 1033 (hierna: percelen [adres]) (…)
(…)
dat partij 2 ([gedaagde]; opmerking rechtbank) eigenaar is van:
3. een perceel weiland aan de Wilgenweg te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 261 (…)
4. enige percelen weiland aan de Wilgenweg te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie E nummer 231 (…)
(…)
dat partijen in de maand juli 2004 een overeenkomst van ruiling met betrekking tot (gedeelten van) bovengenoemde percelen zijn aangegaan.
(..)
BEDINGEN
Tijdstip feitelijke levering, baten en lasten, risico
Artikel 3
1. De feitelijke levering (aflevering) vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte. (…)
2.a. Partij 1 zal zorgdragen dat de door partij 1 over te dragen percelen aan partij 2 na de
onderhavige levering doch vóór één augustus tweeduizend vijf bouwrijp zijn gemaakt.
Onder bouwrijp maken wordt verstaan het dempen van sloten.
b. Terzake van de in lid 2 sub a vermelde werkzaamheden, betaalt partij 2 aan partij 1 een
vergoeding ad (…) (€ 45.000,00) te vermeerderen met (…) (19%) omzetbelasting of
(…) € 8.550,00, totaal (…) (€ 53.550,00).
3. Partij 1 zal in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes Oost infrastructurele werken en riolering aanleggen.
(…)
Partijen zijn overeengekomen dat partij 2 aan partij 1 een bijdrage betaalt in de
exploitatiekosten voor de realisatie van de infrastructurele voorzieningen in het
bedrijventerrein in het gebied Gelkenes Oost ad (…) (€ 408.600,00).
(…)
4. Gemelde bedragen ad (…) (€ 53.550,00) en (…) (408.600,00) dienen door partij 2 op uiterlijk één augustus tweeduizend vijf te worden gestort op een door partij 1 op te geven rekeningnummer.
5. Tot zekerheid voor de nakoming van de in lid 4 gemelde betalingsverplichtingen heeft partij 2 bij en ten genoegen van Mr. W.C.A. van der Heiden, notaris te Liesveld, een bankgarantie tot een bedrag van (…) (€ 470.000,00) gedeponeerd, (…)
6. Het is voor de toepassing van dit artikel ter uitsluitende beoordeling van de notaris of de overeenkomst is nagekomen, of één van de partijen dan wel of beide partijen tekortschiet(en) dan wel tenslotte of hij, notaris zelve, niet kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet, een en ander met dien verstande dat partijen gedurende een maand nadat de notaris het vorenstaande schriftelijk heeft verklaard, het recht hebben zich voor beslechting van het geschil te wenden tot de bevoegde rechter.
Indien de notaris niet kan beoordelen wie van partijen toerekenbaar tekortschiet in de nakoming, gaat de notaris, behoudens eensluidende betalingsopdracht van beide partijen, niet tot uitbetaling over, totdat tussen partijen bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is komen vast te staan, wie van hen toerekenbaar is tekortgeschoten.
Een gestelde bankgarantie dient gedurende die tijd te worden verlengd, bij gebreke waarvan de notaris verplicht is de bankgarantie te innen.
2.2
[gedaagde] heeft betaling van de onder 2.1 genoemde bedragen van € 53.550,- en
€ 408.600,- nagelaten. [gedaagde] heeft bovenbedoelde bankgarantie wel doen stellen, doch de geldingsduur daarvan is inmiddels verstreken.
2.3
Bij overeenkomst van 4 november 2004 (hierna: de overeenkomst) zijn de Gemeente Liesveld en [gedaagde] onder meer het volgende overeengekomen:
“in aanmerking nemende:
1. Partij 2 ([gedaagde]; opmerking rechtbank) is eigenaar van een perceel weiland, gelegen te Groot-Ammers, gemeente Liesveld, aan de [adres 1] en de [adres 2], uitmakend zodanig gedeelte (…) van de percelen kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers sectie E nummers 729 en 730 (hierna: percelen [adres 1] en [adres 2]; opmerking rechtbank).
2. Het onder 1 genoemde perceel grond heeft thans nog de bestemming agrarisch.
3. Partij 2 is voornemens de grond na:
- wijziging van de bestemming agrarisch in bedrijfsterrein;
- en bouwrijp maken;
te verkopen.
4. Partij 1 bereid is haar medewerking te verlenen aan de wijziging van de bestemming “agrarisch” in de bestemming “bedrijfsterrein”.
(…)
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1.
a. Partij 1 (Gemeente Liesveld; opmerking rechtbank) is verplicht de grond bouwrijp te maken. Onder bouwrijp maken verstaan partijen:
- het dichten van de sloten op het uitgeefbare deel van de grond;
- het aanbrengen van maximaal twee dammen met duikers aan de [adres 2].
b. Partij 1 zal tevens in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes infrastructurele werken en riolering aanleggen. (…).
c. Partij 1 vangt met het bouwrijp maken en aanleg infrastructurele werken en riolering aan binnen vier weken na goedkeuring van het gewijzigde bestemmingsplan (…) doch niet eerder dan 1 december 2005.
Betaling exploitatievergoeding
Artikel 2
a. Partij 2 vergoedt aan partij 1 voor het bouwrijp maken van de grond (…) een bedrag groot (…) (€ 30.000,00), te vermeerderen met (…) (19%) omzetbelasting of (…)
(€ 5.700,00), of totaal (…) (€ 35.700,00).
b. Partij 2 vergoedt aan partij 1 een bijdrage in de exploitatiekosten voor de realisatie van de infrastructurele werken, als bedoeld in artikel 1 sub b ad (…) (€ 327.189,75). (…)
c. Betaling van de in onderhavig artikel 2 sub a en b genoemde bedragen dient te geschieden binnen één maand na het gereedkomen van het bouwrijp maken van de grond en de aanleg van de infrastructurele voorzieningen.
Zekerheidsstelling
Artikel 3
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van partij 2 tot betaling van gemelde onder artikel 2 sub a en b genoemde bedragen, is partij 2 verplicht uiterlijk bij de gunning door partij 1 van de in artikel 1 genoemde werken ten genoegen van partij 1 een bankgarantie af te geven aan partij 1, van (…) (€ 332.889,75).
2.4
[gedaagde] heeft betaling van de hiervoor genoemde bedragen van € 35.700,- en
€ 327.189,75 nagelaten.
2.5
Op 20 september 2006 heeft de advocaat van Gemeente Liesveld een brief met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud aan [gedaagde] verzonden:
“(…)
Geconstateerd kan worden dat u te kort schiet in de nakoming van de hiervoor omschreven verplichtingen voortvloeiend uit de akte van ruiling van 21 oktober 2004 en de overeenkomst van 4 november 2004. Vanzelfsprekend is dit voor cliënte niet aanvaardbaar. Namens cliënte verzoek ik u - en voorzoveel nodig sommeer ik u - binnen 14 dagen na heden:
? (…) te voldoen een bedrag van € 53.550,- terzake de door cliënte verrichte werkzaamheden met betrekking tot het bouwrijp maken;
(…)
? te voldoen (…) een bedrag van € 408.600,- terzake de bijdrage in de exploitatiekosten;
(…)
? overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst d.d. 4 november 2004 een onvoorwaardelijke bankgarantie ten bedrage van € 332.889,75 te stellen (…);
? schriftelijk te bevestigen waar de betreffende twee dammen met duikers aan de [adres 2] moeten worden aangelegd.
2.6
In reactie op de brief van (de advocaat van) Gemeente Liesveld van 20 september 2006, heeft de advocaat van [gedaagde] bij brief van 20 november 2006, voor zover thans relevant, het volgende aan (de advocaat van) Gemeente Liesveld meegedeeld:
“(…)
Gelet op het voorgaande stelt cliënt zich op het standpunt dat de door uw cliënte overgedragen percelen niet voor 1 augustus 2005 bouwrijp zijn gemaakt. Niet alleen verstaat de overeenkomst onder bouwrijp maken het dempen van sloten (en dat is niet gebeurd omdat het volledige perceel is opgehoogd, en er juist op de plek waar voorheen de sloot liep thans plassen staan, zodat er niet bepaald kan worden gesproken van een bouwrijpe situatie), voorts impliceert het begrip bouwrijp maken (ook ingevolge de akte van ruiling) in ieder geval dat het perceel van mijn cliënt na het bouwrijp maken vrij van feitelijke belemmeringen had moeten zijn die de verdere inrichting en/of de ingebruikneming van het perceel verhinderen, beperken en/of vertragen op een wijze die niet in redelijkheid voor rekening van mijn cliënt behoort te komen. Helaas is dat echter wel het geval (…).
(…)
In juridische zin betekent het voorgaande dat uw cliënte op grond van artikel 6:83, onder a, BW, op 1 augustus 2005 in verzuim is geraakt. (…) Voor zover de toepasselijkheid van het op artikel 6:83, onder a, BW gebaseerde verzuim niet op zou gaan, stel ik uw cliënte hierdoor op de voet van artikel 6:82, eerste lid, BW, in gebreke en verzoek ik haar, en voor zover zulks noodzakelijk is, sommeer ik haar hierdoor om er binnen één maand na heden zorg voor te dragen, dat het perceel van mijn cliënte aan de Wilgenweg alsnog bouwrijp wordt gemaakt.
(…)
Terzake de in artikel 3, derde lid, van de akte van ruiling bedoelde infrastructurele werken, waaronder de aanleg van een riool, verzoek ik u vriendelijk om aan mij de onderbouwing van het bedrag van € 408.600,- te doen toekomen. Vooralsnog houdt cliënt er namelijk de mening op na dat voormeld bedrag volstrekt irreëel is voor de verrichte werkzaamheden en het voorts nog maar de vraag is of een en ander zich wel verhoudt met de gemeentelijke exploitatieverordening.
2.7
Gemeente Liesveld heeft de overeenkomst bij brief van 1 februari 2008 gericht aan [gedaagde] ontbonden voor zover de overeenkomst betrekking heeft op de verplichting van Gemeente Liesveld om twee dammen met duikers aan te brengen aan de [adres 2].
2.8
Gemeente Liesveld heeft een brief van notaris Van der Heiden d.d. 10 december 2008 overgelegd waarin notaris Van der Heiden, naar aanleiding van een vraag van Gemeente Liesveld naar de uitleg van artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling, het volgende meedeelt:
“(…)
U heeft mij gevraagd naar de uitleg van artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling d.d. 21 oktober 2004.
Het in art. 3 lid 6 bepaalde is een zinsnede die gebruikelijk is in de situaties dat een bankgarantie wordt afgegeven en ziet op de bevoegdheden van de notaris voor het incasseren van de bankgarantie.
Dit wordt mede bevestigd door de tweede alinea waarin staat:
Indien de notaris niet kan beoordelen wie van partijen toerekenbaar tekortschiet in de nakoming, gaat de notaris, behoudens eensluidende betalingsopdracht van beide partijen, niet tot uitbetaling over, totdat tussen partijen bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is komen vast te staan, wie van hen toerekenbaar is tekortgeschoten.
Met andere woorden indien het de notaris niet duidelijk is wie van beide partijen tekortschiet, zal hij de bankgarantie niet kunnen incasseren.
Duidelijk is dat het niet aan de notaris is om op de stoel van de rechter plaats te nemen.
(…).”
2.9
Ten tijde van het passeren van de akte van ruiling en het sluiten van de overeenkomst was de Exploitatieverordening 1996 (hierna: de exploitatieverordening) van Gemeente Liesveld van kracht. De Exploitatieverordening luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Artikel 4. Vaststelling kostenverhaalsbesluit
1. Voordat met het treffen van de in artikel 2 genoemde voorzieningen van openbaar nut wordt aangevangen, wordt door de gemeenteraad een kostenverhaalsbesluit vastgesteld, waarin wordt aangegeven op welke wijze en tot welke omvang de aan die voorzieningen verbonden kosten zullen worden verhaald. Het besluit wordt bekendgemaakt overeen-komstig artikel 139 van de Gemeentewet.
2. Het in het eerste lid genoemde besluit bevat in ieder geval de volgende onderdelen:
a. aanduiding van het exploitatiegebied en aanwijzing van de daarin gelegen en gebate onroerende zaken;
b. omschrijving van de van gemeentewege uit te voeren voorzieningen van openbaar nut;
c. een kostenbegroting verband houdende met de uitvoering van de onder b. genoemde voorzieningen van openbaar nut, zoals bedoeld in artikel 5.
(…)
Artikel 7. Inhoud exploitatieovereenkomst
Het verhaal van kosten van het treffen van voorzieningen van openbaar nut vindt, voor wat betreft de in het exploitatiegebied liggende onroerende zaken die niet in eigendom zijn van de gemeente, indien dienaangaande tot overeenstemming kan worden gekomen met de exploitant, plaats op basis van een exploitatieovereenkomst. Van de exploitatieover-eenkomst wordt een akte opgemaakt. Indien het afstand doen van gronden, zoals bedoeld in het derde lid onder d., onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, wordt hiervan een notariële akte opgemaakt.
2. De gemeenteraad besluit tot het aangaan van een exploitatieovereenkomst, zoals bedoeld in het eerste lid.
3. De overeenkomst, zoals bedoeld in het eerste lid, bevat in ieder geval bepalingen om-trent:
a. de aard en omvang van de door de gemeente te treffen voorzieningen van openbaar nut;
b. het tijdvak waarbinnen de onder a. genoemde voorzieningen zullen worden uitgevoerd;
c. de ten laste van de exploitant komende bijdrage, vastgesteld volgens de artikelen 5 en 6;
(…)”
3 De vordering in conventie
3.1
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a) voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens Gemeente Liesveld toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de tussen partijen overeengekomen akte van ruiling en overeenkomst van 4 november 2004;
b) [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de volgende bedragen:
- € 53.550,- inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 27
oktober 2005;
- € 408.600,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 27 oktober 2005;
- het bedrag gemoeid met het dempen van de scheisloot in het bedrijventerrein Gelkenes-West, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 11 augustus 2007;
- € 327.189,75, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 11 augustus
2007;
c) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad
€ 1.922,22,
alles met veroordeling voorts van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Gemeente Liesveld aan de vordering het volgende ten grondslag gelegd:
3.2.1
[gedaagde] is de uit de akte van ruiling en de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen niet nagekomen.
3.2.2
Op grond van de akte van ruiling is [gedaagde] gehouden € 53.550,- inclusief BTW terzake vergoeding voor het bouwrijp maken van de in akte bedoelde grond te voldoen aan Gemeente Liesveld. Voorts is [gedaagde] op grond van deze akte een bijdrage in de exploitatiekosten voor de realisatie van de infrastructurele voorzieningen op het bedrijventerrein Gelkenes-Oost verschuldigd van € 408.600,00. Beide bedragen heeft [gedaagde] onbetaald gelaten, terwijl de bedoelde werkzaamheden wèl zijn uitgevoerd.
3.2.3
Op grond van de overeenkomst is [gedaagde] aan Gemeente Liesveld een bedrag van
€ 35.700,- inclusief BTW verschuldigd voor het bouwrijp maken van de in de overeenkomst genoemde grond. Gemeente Liesveld heeft deze overeenkomst bij brief van 1 februari 2008 evenwel ontbonden voor zover zij ziet op de verplichting van Gemeente Liesveld om twee dammen met duikers aan te brengen aan de [adres 2]. Gemeente Liesveld vordert thans dan ook uitsluitend betaling van de kosten van de overige, reeds uitgevoerde bouwrijpwerkzaamheden, te weten het dempen van de scheisloot. De hoogte van het hiermee gemoeide bedrag is nog niet bekend bij Gemeente Liesveld.
Daarnaast is [gedaagde] een bijdrage verschuldigd in de exploitatiekosten voor de realisatie van de infrastructurele werken ter plaatse ad € 327.189,75. Ook deze bedragen heeft [gedaagde] niet voldaan.
3.2.4
Voor zover de stelling van [gedaagde] is dat Gemeente Liesveld de in de akte van ruiling en de overeenkomst genoemde werkzaamheden niet of niet naar behoren heeft uitgevoerd, geldt dat [gedaagde] hierover niet binnen bekwame tijd (als bedoeld in artikel 6:89 BW) heeft geklaagd. Overigens heeft Gemeente Liesveld de overeengekomen werkzaamheden naar behoren uitgevoerd.
3.2.5
Vanwege het uitblijven van betaling is [gedaagde] wettelijke rente verschuldigd, in dit geval de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW omdat [gedaagde] bij het sluiten van de overeenkomsten handelde in de uitoefening van zijn beroep/bedrijf. Over de bedragen voortvloeiend uit de overeenkomst van € 53.550,- en € 408.600,- is [gedaagde] de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 27 oktober 2005 en over de vorderingen gebaseerd op de akte - het bedrag voor het dempen van de scheisloot en de exploitatiebijdrage van € 327.189,75 - vanaf 11 augustus 2007 althans vanaf 14 oktober 2007.
3.2.6
Gemeente Liesveld heeft werkzaamheden verricht om nakoming door [gedaagde] buiten rechte te bewerkstelligen. De hiermee gemoeide kosten ad € 1.922,22, berekend op basis van rapport Voorwerk II, moeten door [gedaagde] vergoed worden.
4 Het verweer in conventie
4.1
Het verweer strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Gemeente Liesveld in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Gemeente Liesveld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
4.2
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
4.2.1
Gemeente Liesveld is niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op de akte van ruiling omdat artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling bepaalt dat het geschil eerst moet worden voorgelegd aan de notaris die deze akte heeft verleden. Dat heeft Gemeente Liesveld niet gedaan.
4.2.2
Gemeente Liesveld heeft gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW haar rechten terzake de invordering van de thans gevorderde bedragen verloren door niet binnen bekwame tijd te protesteren. Gemeente Liesveld stelt dat de bedragen die [gedaagde] verschuldigd zou zijn op grond van de akte van ruiling door [gedaagde] moesten worden voldaan uiterlijk op 1 augustus 2005. Eerst bij brief van 20 september 2006 heeft Gemeente Liesveld [gedaagde] verzocht tot betaling over te gaan. Dat is gelet op eerdergenoemd artikel te laat.
De bedragen die op grond van de overeenkomst door [gedaagde] verschuldigd zouden zijn dienden te worden voldaan binnen één maand na de voltooiing van de door Gemeente Liesveld op grond van de overeenkomst te verrichten werkzaamheden. Volgens de eigen stellingen van Gemeente Liesveld was [gedaagde] het bedrag van € 327.189,75 verschuldigd per 11 augustus 2007, doch eerst op 1 februari 2008 heeft Gemeente Liesveld aanspraak gemaakt op betaling daarvan door [gedaagde]. Ook dat is, gezien artikel 6:89 BW, te laat.
4.2.3
Gemeente Liesveld heeft [gedaagde] nimmer verzocht of aangemaand om tot betaling van het bedrag van € 35.700,- als bedoeld onder artikel 2a van de overeenkomst over te gaan, zodat [gedaagde] met betaling van dat bedrag hoe dan ook niet in verzuim is. Gemeente Liesveld heeft nagelaten de grond als bedoeld in artikel 2a bouwrijp te maken, zodat [gedaagde] zijn betalingsverplichtingen mag opschorten. De dammen met duikers zijn door Gemeente Liesveld niet aangelegd, zodat het bedrag van € 35.700,- voor zover hierop betrekking hebbend niet toewijsbaar is. De sloten zijn in het geheel niet gedempt.
4.2.4
Er is in de overeenkomst geen fatale betalingstermijn in de zin van artikel 6:83 onder a BW overeengekomen. In de overeenkomst is bepaald dat de bedoelde bedragen moeten worden voldaan “binnen één maand na het gereedkomen van het bouwrijp maken van de grond en de aanleg van de infrastructurele voorzieningen” (artikel 2 sub c van de overeenkomst). Dat is een onvoldoende bepaalde termijn, en bovendien wordt betwist dat het bouwrijp maken gereed is gekomen.
4.2.5
In de akte van ruiling is vermeld dat [gedaagde] de daarin genoemde bedragen uiterlijk op 1 augustus 2005 moeten storten op een door Gemeente Liesveld op te geven rekeningnummer. Dat rekeningnummer is door Gemeente Liesveld niet opgegeven. [gedaagde] is eerst na ontvangst van de dagvaarding bekend geworden met het rekeningnummer. [gedaagde] is dan ook niet met ingang van 2 augustus 2005 in verzuim geraakt met de betaling van deze bedragen.
4.2.6
Gemeente Liesveld heeft niet voldaan aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de akte van ruiling en de overeenkomst. Zij heeft de gronden niet bouwrijp gemaakt en heeft niet de op grond van de overeenkomst door haar aan te brengen damwanden aangebracht. Onder die omstandigheden had, gelet op de strekking van de akte van ruiling, de datum van 1 augustus 2005 geen ingebrekestellende kracht.
4.2.7
Voor zover Gemeente Liesveld werkzaamheden heeft verricht in het kader van het bouwrijp maken van de bedoelde percelen heeft zij deze werkzaamheden niet naar behoren uitgevoerd. Zo zijn de sloten ten onrechte gedempt met grond in plaats van met zand, zijn ten onrechte de volledige percelen opgehoogd in plaats van alleen de sloten, is ten onrechte en zonder instemming van [gedaagde] verticale drainage aangebracht in de grond en is bovendien voor het ophogen van de percelen vervuilde grond gebruikt.
4.2.8
[gedaagde] mocht erop vertrouwen dat zijn gronden na het bouwrijp maken door Gemeente Liesveld geschikt zouden zijn om te bestraten. Dat was evenwel niet het geval. Het was de bedoeling van partijen bij zowel de akte van ruiling als de overeenkomst dat de gronden van [gedaagde] volledig bouwrijp zouden worden gemaakt.
4.2.9
De akte van ruiling en de overeenkomst zijn strijdig met de Exploitatieverordening van Gemeente Liesveld. Dat leidt er volgens vaste jurisprudentie toe dat Gemeente Liesveld de op de akte van ruiling en de overeenkomst gebaseerde door [gedaagde] te betalen financiële bijdragen niet geldend kan maken.
4.2.10
[gedaagde] heeft bij het sluiten van de overeenkomst vastgelegd in de akte van ruiling en bij het sluiten van de overeenkomst gehandeld in privé. Van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW is daarom geen sprake, zodat Gemeente Liesveld ten onrechte de wettelijke handelsrente vordert.
4.2.11
Gemeente Liesveld heeft geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. Voor zover die werkzaamheden wel verricht zijn geldt dat bij de vordering tot vergoeding daarvan door [gedaagde] niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidseis.
4.2.12
Gemeente Liesveld is op 20 december 2006 zelf als eerste in verzuim geraakt terzake haar verplichtingen voortvloeiend uit de akte van ruiling. Immers, bij brief van 20 november 2006 heeft [gedaagde] Gemeente Liesveld in gebreke gesteld en gesommeerd om er binnen één maand voor te zorgen dat de grond bouwrijp werd gemaakt. Bij dezelfde brief heeft [gedaagde] Gemeente Liesveld voorts gesommeerd de bouwrijpwerkzaamheden op grond van de overeenkomst op 1 maart 2007 op te leveren.
5 De vordering in reconventie
5.1
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat Gemeente Liesveld haar in de akte van ruiling en in de overeenkomst neergelegde aanspraken op een financiële bijdrage van in totaal € 735.789,75 (€ 408.600,- + € 327.189,75) niet geldend kan maken, met veroordeling van Gemeente Liesveld in de proceskosten.
5.2
Aan deze vordering heeft [gedaagde], naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, het volgende ten grondslag gelegd.
5.2.1
De akte van ruiling en de overeenkomst zijn, voor zover zij de betaling door [gedaagde] van een bijdrage in de exploitatiekosten betreffen, in strijd met de Exploitatieverordening.
Zo bepalen noch de akte van ruiling noch de overeenkomst in voldoende mate de aard en omvang van de door Gemeente Liesveld te treffen voorzieningen. Onduidelijk is voorts wat in de akte van ruiling en de overeenkomst bedoeld is met “infrastructurele werken”. Een en ander is in strijd met artikel 7 lid 3 sub a van de Exploitatieverordening.
5.2.2
Op grond van artikel 7 lid 2 van de Exploitatieverordening had het exploitatiegebied moeten worden vastgesteld door de gemeenteraad. Dat is niet gebeurd.
5.2.3
In strijd met artikel 7 lid 3 sub b van de Exploitatieverordening is in de exploitatieovereenkomsten niet aangegeven binnen welk tijdvak de voorzieningen zullen worden aangebracht.
5.2.4
Er is geen kostenverhaalsbesluit van de gemeenteraad ex artikel 4 van de Exploitatieverordening noch een kostenbegroting ex artikel 5 van de Exploitatieverordening. Het kostenverhaalsbesluit had op grond van de Exploitatieverordening moeten zijn genomen vóórdat met het treffen van de voorzieningen van openbaar nut werd aangevangen. De in dit kader door Gemeente Liesveld overgelegde productie 17 en 18, waarin zekere tabellen zijn weergegeven, maken geen deel uit van de akte van ruiling en de overeenkomst. Deze stukken heeft [gedaagde] voor het eerst gezien in de onderhavige procedure. Voorts is de door [gedaagde] te betalen bijdrage niet vastgesteld overeenkomstig artikel 7 lid 3c van de Exploitatieverordening.
5.2.5
Tenslotte is in strijd met artikel 8 van de Exploitatieverordening geen rekening gehouden met de inbrengwaarde van de bij [gedaagde] in eigendom zijnde gronden.
5.2.6
De omstandigheid dat de exploitatieovereenkomsten niet voldoen aan de voorwaarden gesteld in de Exploitatieverordening leidt ertoe dat Gemeente Liesveld de in de akte van ruiling en de overeenkomst vastgelegde financiële aanspraken niet geldend kan maken.
6 Het verweer in reconventie
6.1
Het verweer van Gemeente Liesveld strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
6.2
Gemeente Liesveld heeft het volgende verweer gevoerd.
6.2.1
De akte van ruiling en de overeenkomst zijn niet in strijd met de Exploitatieverordening. In zowel de akte van ruiling als de overeenkomst is tot uitdrukking gebracht om welk exploitatiegebied het gaat, welke voorzieningen zullen worden aangebracht en wat de door [gedaagde] te betalen bijdragen zijn. Hiermee is voldaan aan de Exploitatieverordening.
6.2.2
De gemeenteraad heeft op 31 augustus 2004 een besluit genomen tot het aangaan van de akte van ruiling en de overeenkomst. De berekening van de hoogte van de exploitatiebijdrage heeft plaatsgevonden op basis van de grondexploitatie van het betreffende jaar. De exploitatiebijdrage is voorts berekend aan de hand van een kostencalculatie vastgesteld door de gemeenteraad op 31 augustus 2004. De bijdragen genoemde in de Akte van Ruiling en de Overeenkomst zijn niet volgens de Exploitatieverordening bepaald, doch de afwijking daarvan is in het voordeel van [gedaagde]. Met [gedaagde] is een lagere prijs per vierkante meter overeengekomen dan Gemeente Liesveld op grond van de Exploitatieverordening van [gedaagde] had kunnen vragen.
6.2.3
Er is geen sprake van de inbreng van grond door [gedaagde]. Immers, partijen hebben slechts percelen geruild. Artikel 8 van de Exploitatieverordening is hier dan ook niet van toepassing.
7 De beoordeling
in conventie
in het incident
7.1
7.1.1
[gedaagde] heeft aangevoerd dat Gemeente Liesveld niet-ontvankelijk is in haar vordering, voor zover gebaseerd op de akte van ruiling. [gedaagde] beroept zich in dit kader op het bepaalde in artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling waarin volgens [gedaagde] is bepaald dat het ter uitsluitende beoordeling van notaris Van der Heiden is of de overeenkomst door partijen is nagekomen. Omdat de vorderingen van Gemeente Liesveld (ten dele) zijn gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de akte van ruiling, dienen deze vorderingen aan notaris Van der Heiden te worden voorgelegd, aldus [gedaagde].
7.1.2
Gemeente Liesveld heeft betwist dat het oordeel van de betrokken notaris gevraagd moet worden, voordat het geschil aan de rechtbank kan worden voorgelegd. Volgens Gemeente Liesveld is het bepaalde in artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling beperkt tot de periode waarin een bankgarantie geldt en kan worden geïnd. Nu van een dergelijk geschil geen sprake is, mist dit artikel volgens Gemeente Liesveld toepassing. Gemeente Liesveld heeft in dit kader gewezen op de brief van notaris Van der Heiden van 10 december 2008, waarin deze uitleg van artikel 3 lid 6 wordt onderschreven.
7.1.3
Bij gelegenheid van conclusie van dupliek heeft [gedaagde] zijn standpunt dat het geschil eerst door de notaris moet worden beoordeeld gehandhaafd en aangevoerd dat dit ook de bedoeling van [gedaagde] is geweest bij het aangaan van de akte van ruiling. [gedaagde] had bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen dat in geval van problemen rond de uitvoering van de akte van ruiling, de notaris zich daarover eerst zou buigen.
7.1.4
Het standpunt van [gedaagde] komt er in wezen op neer dat tussen partijen met artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling een overeenkomst tot arbitrage is gesloten waarbij de notaris die de akte van ruiling heeft gepasseerd, tot arbiter is benoemd, ter beslechting van mogelijke geschillen tussen partijen over de nakoming van de wederzijdse, uit de akte van ruiling voortvloeiende verplichtingen. Gemeente Liesveld heeft betwist dat artikel 3 lid 6 die strekking heeft.
Ter beoordeling ligt voor wat partijen met artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling zijn overeengekomen. Wanneer de volledige tekst van artikel 3 lid 6 van de akte van ruiling en de passages waaruit dat artikel bestaat worden bezien in hun onderlinge samenhang, ligt de door Gemeente Liesveld gegeven uitleg het meest voor de hand. Hoewel de eerste volzin en dan met name de verwijzing naar “dit artikel” onduidelijkheid schept - niet duidelijk is op welk artikel wordt gedoeld -, de overige inhoud van artikel 3 lid 6 laat weinig ruimte over voor een andere uitleg dan de door Gemeente Liesveld gegeven uitleg. In de tweede volzin van artikel 3 lid 6 wordt een duidelijke koppeling gemaakt tussen het oordeel van de notaris en “uitbetaling” door de notaris; wanneer de notaris niet kan beoordelen wie van partijen tekort is geschoten, gaat hij niet tot uitbetaling over, aldus de tweede volzin van artikel 3 lid 6. Artikel 3 lid 6 eindigt met de zin “Een gestelde bankgarantie dient gedurende die tijd te worden verlengd, bij gebreke waarvan de notaris verplicht is de bankgarantie te innen.” Voor de hand liggend is dan ook dat het onderwerp van de “uitbetaling” de bankgarantie is. Dat wordt gesteund door de volgorde van de artikelleden van artikel 3. Lid 6 volgt op een (in artikel 3 lid 5 vastgelegde) bepaling waarin de verplichting tot het stellen van een bankgarantie door [gedaagde] is opgenomen. Het meest plausibel is dan ook dat partijen met dit artikel hebben willen vastleggen dat de notaris, bij een verschil van mening tussen partijen over het al dan niet nagekomen zijn van de wederzijdse, uit de akte van ruiling voortvloeiende verplichtingen, mag weigeren om de bankgarantie te innen en uit te betalen. Deze uitleg van artikel 3 lid 6 impliceert dat dit artikel in de onderhavige situatie toepassing mist, nu de namens [gedaagde] gestelde bankgarantie inmiddels is verstreken en artikel 3 lid 6 alleen dan een rol speelt wanneer de notaris wordt verzocht om over te gaan tot het innen van de bankgarantie, en nu tussen partijen vast staat dat de inning van de bankgarantie geen punt van geschil is.
De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan evenwel niet uitsluitend worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt daarbij mede aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [gedaagde] heeft niets gesteld omtrent uitlatingen die namens Gemeente Liesveld zouden zijn gedaan en/of gedrag van Gemeente Liesveld op grond waarvan [gedaagde] redelijkerwijs de betekenis aan artikel 3 lid 6 toe mocht kennen die hij daaraan thans toekent. De stelling van [gedaagde] dat het zijn insteek was om geschillen over de uitvoering van de akte van ruiling door de notaris te laten beslechten, waarbij de notaris de rol van mediator zou vervullen, ziet daar in ieder geval niet op, nog daargelaten dat Gemeente Liesveld op deze bij dupliek geponeerde stelling nog niet heeft kunnen reageren en deze stelling dus niet vast staat. [gedaagde] geeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank immers slechts te kennen wat zijn eigen bedoeling met het opnemen van artikel 3 lid 6 in de akte van ruiling is geweest. Gesteld noch gebleken is dat dat ook de bedoeling van Gemeente Liesveld was. Evenmin gesteld of gebleken is dat [gedaagde] zijn bedoeling heeft besproken met Gemeente Liesveld. De stellingen van [gedaagde] kunnen dan ook niet tot de conclusie leiden dat partijen zijn overeengekomen dat het geschil voor zover het de akte van ruiling betreft eerst aan de notaris moet worden voorgelegd. Dat betekent dat de rechtbank bevoegd is van de vordering voor zover gegrond op de akte van ruiling kennis te nemen.
in de hoofdzaak
7.2
[gedaagde] heeft aangevoerd dat Gemeente Liesveld niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen het uitblijven van betaling van [gedaagde]. Gemeente Liesveld
heeft daardoor, gezien het bepaalde in artikel 6:89 BW haar recht op invordering verloren, aldus [gedaagde].
Gemeente Liesveld heeft betwist dat zij haar recht op invordering heeft verloren. Volgens Gemeente Liesveld is het niet betalen van een factuur niet een gebrek in de prestatie in de zin van artikel 6:89 BW.
De rechtbank overweegt dat de strekking van artikel 6:89 BW is de schuldeiser op straffe van verval van rechten te dwingen om tijdig te onderzoeken of de door de schuldenaar geleverde prestatie met een gebrek is behept en om, indien sprake is van een gebrek, de schuldenaar hiervan binnen bekwame tijd op de hoogte te stellen. De schuldenaar wordt zo beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. In dit geval is evenwel geen sprake van een door [gedaagde] geleverde prestatie. Niet in geschil is immers dat [gedaagde] de bedragen die hij volgens Gemeente Liesveld op grond van de akte van ruiling en de overeenkomst verschuldigd is, in zijn geheel onbetaald heeft gelaten. Voor zover artikel 6:89 BW hier al van toepassing zou zijn, kan reeds hierom van een gebrekkige prestatie in de zin van voornoemd artikel geen sprake zijn. Dit verweer van [gedaagde] wordt dan ook gepasseerd.
7.3
[gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de door Gemeente Liesveld gevorderde bedragen betwist. De vorderingen van Gemeente Liesveld zullen hieronder afzonderlijk worden behandeld, eerst voor zover betrekking hebbend op de bouwrijpmaak-werkzaamheden en vervolgens voor zover de bijdrage in de exploitatiekosten betreffend.
De vorderingen terzake het bouwrijp maken
7.4
7.4.1
[gedaagde] heeft gesteld dat hij met betaling van het door Gemeente Liesveld gevorderde bedrag van € 53.550,- voor het bouwrijp maken van de percelen [adres] (akte) en het bedrag van € 35.700,- voor het bouwrijp maken van de percelen aan de [adres 1] en [adres 2] (overeenkomst) niet in verzuim verkeert omdat Gemeente Liesveld haar uit de akte van ruiling en de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het bouwrijp maken van deze percelen niet is nagekomen en daardoor zelf in verzuim is geraakt. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat hij de betaling van deze bedragen heeft opgeschort vanwege de tekortkoming in de nakoming van Gemeente Liesveld. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat onder het in de akte en de overeenkomst genoemde bouwrijp maken van de percelen meer moet worden verstaan dan uitsluitend het dempen van sloten en aanbrengen van dammen. [gedaagde] mocht op zijn minst verwachten dat de percelen zouden zijn ontwaterd, aldus [gedaagde], hetgeen evenwel niet is gebeurd. Gemeente Liesveld heeft bovendien de sloten op de percelen slechts ten dele gedempt. Voorts heeft Gemeente Liesveld de volledige percelen opgehoogd met grond en verticale drainage aangebracht, terwijl dat niet was afgesproken met [gedaagde]. Door het ophogen met grond in plaats van met zand zijn de percelen niet geschikt om te worden bestraat. Daarbij komt nog dat de grond waarmee door Gemeente Liesveld is opgehoogd is vervuild. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat hij niet in verzuim kan zijn geraakt met betaling van de in akte van ruiling genoemde bedragen omdat Gemeente Liesveld in strijd met het bepaalde in artikel 4 van de akte van ruiling geen rekeningnummer heeft opgegeven waarop deze bedragen moeten worden gestort.
7.4.2
Gemeente Liesveld heeft aangevoerd dat in de akte van ruiling een vaste datum is opgenomen voor de betaling van het bedrag van € 53.550,-, te weten 1 augustus 2005. Onder verwijzing naar artikel 6:83 sub a BW stelt Gemeente Liesveld dat geen sommatie vereist was voor de opeisbaarheid. De overeenkomst bepaalt dat [gedaagde] het bedrag van € 35.700,- verschuldigd is één maand na het gereedkomen van de werkzaamheden. De werkzaamheden zijn volgens Gemeente Liesveld op 11 augustus 2007, althans 14 oktober 2007 gereed gekomen, zodat [gedaagde] in ieder geval één maand nadien in verzuim is geraakt. Gemeente Liesveld heeft voorts betwist dat zij de werkzaamheden terzake het bouwrijp maken van de percelen niet of niet deugdelijk heeft verricht. Zij stelt dat zij alle sloten op de percelen heeft gedempt, voor zover zij daartoe door [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld. Gemeente Liesveld heeft de op grond van de overeenkomst door haar aan te brengen dammen niet geplaatst omdat [gedaagde] desgevraagd niet heeft aangegeven waar de dammen geplaatst moesten worden. Gemeente Liesveld heeft daarmee aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de akte van ruiling en de overeenkomst voldaan. In de akte van ruiling en in de overeenkomst is expliciet aangegeven wat onder bouwrijp maken moet worden verstaan. Het betreft het dempen van sloten en, in het geval van de overeenkomst, het aanbrengen van dammen. Dat heeft Gemeente Liesveld, voor zover daartoe door [gedaagde] in staat gesteld, gedaan.
7.4.3
De rechtbank overweegt als volgt.
In de akte van ruiling is onder artikel 2a bepaald dat Gemeente Liesveld de percelen waarop de akte ziet vóór 1 augustus 2005 bouwrijp dient te maken. De akte van ruiling bepaalt voorts dat [gedaagde] het overeengekomen bedrag terzake het bouwrijp maken verschuldigd is uiterlijk op 1 augustus 2005. De stellingen van [gedaagde] komen erop neer dat Gemeente Liesveld haar verplichting tot het bouwrijp maken niet is nagekomen, en [gedaagde] deze nakoming alsnog vordert. Indien deze stelling in rechte komt vast te staan betekent dat dat [gedaagde] in beginsel een opschortingsrecht kan inroepen. [gedaagde] mag de betaling van het op 1 augustus 2005 - een fatale termijn in de zin van artikel 6:83a BW - verschuldigde bedrag van
€ 53.550,- opschorten zolang Gemeente Liesveld de daar tegenover staande prestatie tot het bouwrijp maken niet of niet deugdelijk heeft verricht, voor zover de tekortkoming opschorting rechtvaardigt. Gemeente Liesveld heeft betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de akte van ruiling. Beoordeeld dient derhalve te worden of Gemeente Liesveld al dan niet tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichtingen.
Dezelfde vraag komt aan de orde in het kader van de vordering van Gemeente Liesveld strekkende tot betaling van de kosten voor het dempen van de scheisloot gebaseerd op de overeenkomst. De overeenkomst bepaalt in artikel 2c dat [gedaagde] het bedrag van
€ 35.700,- voor het bouwrijp maken door Gemeente Liesveld van de in de overeenkomst genoemde percelen verschuldigd is één maand na het gereedkomen van de werkzaamheden. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat Gemeente Liesveld haar verplichting tot het bouwrijp maken van de bedoelde percelen niet naar behoren is nagekomen, zodat van het gereedkomen van deze werkzaamheden geen sprake is. Indien die stelling in rechte komt vast te staan, betekent dat dat de vordering tot betaling van de kosten van het dempen van de scheisloot niet opeisbaar is en de tot betaling van dit bedrag strekkende vordering moet worden afgewezen.
Ter beoordeling ligt derhalve de vraag voor of Gemeente Liesveld haar verplichtingen tot het bouwrijp maken voortvloeiende uit de akte van ruiling en de overeenkomst is nagekomen. Om dit te kunnen beoordelen moet worden vastgesteld waaruit deze verplichtingen van Gemeente Liesveld precies bestaan. Partijen twisten over de vraag wat onder het in de akte van ruiling genoemde “bouwrijp maken” moet worden verstaan en of Gemeente Liesveld in dat kader aan haar verplichtingen heeft voldaan. Gemeente Liesveld heeft, onder verwijzing naar de tekst van artikel 2a van de akte van ruiling en artikel 1a van de overeenkomst, aangevoerd dat zij zich uitsluitend verbonden heeft tot het dempen van de sloten op de bedoelde percelen en, voor zover het de overeenkomst betreft, tot het aanbrengen van twee dammen. [gedaagde] heeft dat betwist en heeft gesteld dat onder het bouwrijp maken wordt verstaan de egalisering en ontwatering van de percelen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij in ieder geval mocht verwachten dat de percelen na het bouwrijp maken door Gemeente Liesveld geschikt waren voor bestrating, hetgeen niet het geval was.
De rechtbank stelt voorop dat de bewoordingen van de hier bedoelde artikelen uit de akte van ruiling en de overeenkomst weinig ruimte laten voor onduidelijkheid. Artikel 2a van de akte van ruiling luidt als volgt: “Partij 1 zal zorgdragen dat de de door partij 1 over te dragen percelen aan partij 2 na de onderhavige levering doch vóór één augustus tweeduizend vijf bouwrijp zijn gemaakt. Onder bouwrijp maken wordt verstaan het dempen van sloten.”
Artikel 1a van de overeenkomst bepaalt: “Partij 1 is verplicht de grond bouwrijp te maken. Onder bouwrijp maken verstaan partijen:
- het dichten van de sloten op het uitgeefbare deel van de grond;
- het aanbrengen van maximaal twee dammen met duikers aan de [adres 2].
De tweede volzin van beide artikelen kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een omschrijving van wat in het kader van de partijafspraken onder bouwrijp maken verstaan moet worden.
[gedaagde] heeft evenwel gesteld dat partijen bij het aangaan van de akte van ruiling en de overeenkomst de bedoeling hadden dat de percelen volledig bouwrijp, dat wil zeggen geëgaliseerd, ontwaterd en geschikt voor bestrating, zouden worden gemaakt. Ter onderbouwing van die stelling heeft [gedaagde] in de conclusie van dupliek in conventie een passage opgenomen met daarin de zienswijze van de heer Kraaijveld, voormalig burgemeester van Gemeente Liesveld (hierna: Kraaijveld), op hetgeen is besproken rond de totstandkoming van de akte van ruiling en de overeenkomst. In deze passage wordt onder meer naar voren gebracht dat Kraaijveld als bemiddelaar heeft gefungeerd bij de totstandkoming van de akte van ruiling en de overeenkomst, dat Kraaijveld niet beter weet dan dat het de insteek van partijen was dat de bedoelde grond door Gemeente Liesveld volledig bouwrijp zou worden gemaakt, dat nooit is gesproken over de wijze van dempen noch over het uitsluitend dempen van de sloten en dat aan [gedaagde] voorafgaand aan het tekenen van de akte van ruiling en de overeenkomst nooit is voorgehouden dat alleen de sloten zouden worden gedempt.
Op deze “verklaring”, weergegeven in de conclusie van dupliek in conventie, heeft Gemeente Liesveld nog niet kunnen reageren. Deze verklaring en de daarop gebaseerde stellingen van [gedaagde] zijn relevant voor de beoordeling van de vraag wat partijen bedoeld hebben overeen te komen in de akte van ruiling en de overeenkomst terzake van het bouwrijp maken. Daarbij kan immers niet worden volstaan met een uitleg van de tekst van de akte van ruiling en de overeenkomst maar moet ook acht worden geslagen op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de akte van ruiling en de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, in welk verband de aan het sluiten van de akte van ruiling en de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen en de in dat kader door partijen over en weer gedane mededelingen relevant kunnen zijn. De rechtbank zal Gemeente Liesveld in de gelegenheid stellen bij akte na tussenvonnis alsnog op deze verklaring en de daarop gebaseerde stellingen van [gedaagde] te reageren, meer specifiek op de stellingen geformuleerd in de paragrafen 21 tot en met 23 van de conclusie van dupliek in conventie van [gedaagde].
In dit kader wordt nog overwogen dat de stelling van Gemeente Liesveld dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd over de, naar de mening van [gedaagde] gebrekkige uitvoering van de akte van ruiling en de overeenkomst voor zover het het bouwrijp maken van de bedoelde percelen betreft, wordt gepasseerd. Gemeente Liesveld heeft aangevoerd dat de werkzaamheden bedoeld in de akte van ruiling in het voorjaar van 2005 zijn uitgevoerd en dat [gedaagde] voor het eerst in 2006 heeft meegedeeld dat de werkzaamheden niet juist zijn uitgevoerd. [gedaagde] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen onbetwist gesteld dat hij in 2006 bekend is geworden met de ondeugdelijke uitvoering van de bouwrijpwerkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de gebrekkige prestatie redelijkerwijs eerder had moeten ontdekken. Nog in hetzelfde jaar - in ieder geval bij brief van 20 november 2006 (productie 14 conclusie van antwoord in conventie) - heeft [gedaagde] zijn ontevredenheid met de wijze van bouwrijp maken geuit bij Gemeente Liesveld . Daarmee heeft [gedaagde] binnen bekwame tijd geprotesteerd. Gemeente Liesveld heeft geen omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [gedaagde] hiermee teveel tijd heeft laten verstrijken.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de overeenkomst. Uit de stellingen bij de dagvaarding en de daarbij gevoegde productie 6 (proces-verbaal van oplevering) wordt opgemaakt dat de bouwrijpwerkzaamheden in het kader van de overeenkomst gereed zijn gekomen kort voor of op 14 oktober 2007. [gedaagde] heeft bij gelegenheid van dupliek in conventie gesteld dat hij reeds in 2006 telefonisch zijn beklag heeft gedaan bij Gemeente Liesveld. Gemeente Liesveld heeft op deze stelling nog niet kunnen reageren. Wat daarvan zij, zelfs wanneer uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van Gemeente Liesveld dat [gedaagde] voor het eerst in de onderhavige procedure heeft geklaagd over de wijze waarop Gemeente Liesveld te werk is gegaan bij het bouwrijp maken, dan nog leidt dat niet tot rechtsverlies voor [gedaagde]. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat dit binnen één jaar na het gereedkomen van de werkzaamheden gedane protest te laat is.
Voorts wordt overwogen dat het verweer van [gedaagde] dat hij, hoe dan ook, niet in verzuim kan zijn geraakt met betaling van het bedrag van € 53.550,- gebaseerd op de akte van ruiling omdat Gemeente Liesveld nimmer een rekeningnummer waarop dit bedrag moest worden gestort heeft opgegeven, geen doel treft. Gesteld noch gebleken is dat de onbekendheid met het rekeningnummer waarop de betaling diende te worden verricht de reden was voor [gedaagde] om niet tot betaling over te gaan. Wanneer dat wèl het geval was geweest, had bovendien van [gedaagde] verwacht mogen worden dat hij navraag zou doen naar het rekeningnummer. De omstandigheid dat [gedaagde] - naar zijn stelling - onbekend was met het rekeningnummer van Gemeente Liesveld, leidt er dan ook niet toe dat [gedaagde] niet in verzuim kan zijn geraakt met betaling.
7.4.4
[gedaagde] heeft voorts, zo begrijpt de rechtbank althans, aangevoerd dat zelfs wanneer er van uitgegaan moet worden dat Gemeente Liesveld uitsluitend gehouden was tot het dempen van de sloten en aanbrengen van dammen, Gemeente Liesveld ook dan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die verplichtingen. Volgens [gedaagde] heeft Gemeente Liesveld voor zover het de overeenkomst betreft niet alle sloten gedempt en zijn de percelen bedoeld in de akte ten onrechte opgehoogd met grond in plaats van met zand en is op deze percelen, terwijl dat niet is overeengekomen, verticale drainage aangebracht in de grond. Tenslotte heeft Gemeente Liesveld volgens [gedaagde] vervuilde grond gebruikt voor het dempen c.q. ophogen van de percelen bedoeld in de akte.
Gemeente Liesveld heeft betwist dat niet alle sloten zijn gedempt. Gemeente Liesveld heeft erkend dat bij het dempen van de sloten gebruik is gemaakt van grond, maar volgens haar was het gebruik van zand niet geschikt omdat dat tot ongelijke zettingen zou leiden. Gemeente Liesveld heeft voorts betwist dat verticale drainage is aangebracht en dat gebruik is gemaakt van vervuilde grond.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. [gedaagde] heeft zich in dit kader uitsluitend op opschorting beroepen. Het opschortingsrecht is een verweermiddel van de schuldenaar tegen de vordering van de wederpartij. Een opschortingsrecht laat uitstel van nakoming toe, maar heeft op zich zelf niet tot gevolg dat de schuldenaar van zijn verplichting tot nakoming is bevrijd. Voor het slagen van een beroep op opschorting is dan ook vereist dat degene die zich daarop beroept duidelijk positie kiest, dat wil zeggen aangeeft of hij nakoming door de wederpartij verlangt dan wel een ontbinding van de overeenkomst nastreeft, eventueel gecombineerd met schadevergoeding. [gedaagde] heeft in dit kader de brief van 20 november 2006 van zijn advocaat aangehaald. Daarin heeft [gedaagde] (bij monde van zijn advocaat) Gemeente Liesveld gesommeerd de overgedragen percelen bouwrijp te maken en voorts, voor zover hier relevant, het volgende:
“Onder bouwrijp maken in voormelde zin verstaat mijn cliënt in ieder geval dat de bovenlaag van het perceel van mijn cliënt zodanig wordt bewerkt, dat het mogelijk wordt om het perceel te bestraten, zodat de realisatie van een bedrijfsterrein (…) daadwerkelijk mogelijk wordt. Mijn cliënt gaat er daarbij van uit dat het bouwrijp maken zal geschieden op een zodanige wijze dat de aan te brengen grond (lees: zandlaag bestaande uit ophoogzand en bestratingszand) niet vervuild zal zijn (…)”. Hieruit volgt niet wat [gedaagde] van Gemeente Liesveld verlangt in het kader van de door [gedaagde] gestelde gebreken, te weten de reeds plaatsgevonden demping van sloten met volgens [gedaagde] vervuilde grond in plaats van met zand en de vermeend aangebrachte verticale drainage op de percelen bedoeld in de akte. Ook in de onderhavige procedure heeft [gedaagde] dat niet duidelijk gemaakt. [gedaagde] vordert geen verwijdering van de (vervuilde) grond en/of de verticale drainage, heeft niet de (gedeeltelijke) ontbinding van de akte van ruiling ingeroepen en vordert terzake geen schadevergoeding. Ook in de overige stellingen van [gedaagde] worden geen rechtens relevante gevolgen aan de bedoelde stellingen verbonden. Bij gebreke van zulke rechtsgevolgen wordt het beroep op opschorting van [gedaagde] voor zover gebaseerd op de (vermeende) tekortkoming van Gemeente Liesveld in de nakoming van de akte van ruiling bestaande uit het ophogen met (vervuilde) grond in plaats van zand en het aanbrengen van verticale drainage dan ook gepasseerd.
Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat Gemeente Liesveld heeft nagelaten alle sloten op de percelen bedoeld in de overeenkomst te dempen, geldt het volgende. Gemeente Liesveld heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden bij brief van 1 februari 2008, voor zover de overeenkomst haar verplicht tot het dempen van de op dat moment nog niet gedempte sloten en het aanbrengen van dammen met duikers. [gedaagde] heeft ten processe weliswaar aangegeven niet in te stemmen met deze ontbinding, doch de stellingen van [gedaagde] nopen niet tot het geven van een oordeel over de gegrondheid van de ontbinding. Gemeente Liesveld vordert immers, na vermindering van eis, slechts betaling van de kosten verband houdend met de wèl door haar uitgevoerde werkzaamheden, te weten het dempen van de scheisloot, terwijl [gedaagde] geen vordering heeft ingesteld ertoe strekkende dat Gemeente Liesveld alsnog de op grond van de overeenkomst op haar rustende verplichting tot het dempen van alle sloten en het aanbrengen van dammen met duikers nakomt. In zoverre treft dit verweer van [gedaagde] treft hier dan ook geen doel.
7.4.5
In dit kader stelt de rechtbank nog aan de orde dat Gemeente Liesveld haar verminderde eis gebaseerd op de overeenkomst tot op heden niet heeft geconcretiseerd Van Gemeente Liesveld wordt verwacht dat zij dit onderdeel van haar vordering bij de door haar te nemen akte na tussenvonnis in een bedrag uitdrukt.
In conventie en in reconventie
De vorderingen terzake het aanleggen van infrastructurele voorzieningen en riolering
7.5
7.5.1
Gemeente Liesveld vordert uit hoofde van de akte van ruiling en de overeenkomst betaling door [gedaagde] van € 408.600,- respectievelijk € 327.189,75 bij wijze van bijdragen in de exploitatiekosten voor de aanleg van infrastructurele voorzieningen op de betrokken percelen.
7.5.2
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de akte van ruiling en de overeenkomst in strijd zijn met de ten tijde van het sluiten van deze overeenkomsten geldende Exploitatieverordening (1996) van Gemeente Liesveld. De akte van ruiling en de overeenkomst noemen volgens [gedaagde] in strijd met artikel 7 lid 3 sub a van de Exploitatieverordening niet de aard en omvang van de door Gemeente Liesveld te treffen voorzieningen. Zo is volgens [gedaagde] onduidelijk wat het exploitatiegebied is. Op grond van artikel 4 lid 2 juncto artikel 4 lid 1 had het exploitatiegebied moeten worden vastgesteld door de gemeenteraad. Dat is niet gebeurd, aldus [gedaagde]. Voorts is onduidelijk wat de akte van ruiling en de overeenkomst onder infrastructurele werken verstaan en welke voorzieningen van openbaar nut zullen worden aangelegd. De in dit kader door Gemeente Liesveld overgelegde productie 17 en 18, waarin zekere tabellen zijn weergegeven, maken volgens [gedaagde] geen deel uit van de akte van ruiling en de overeenkomst. Deze stukken heeft [gedaagde] voor het eerst gezien in de onderhavige procedure.
Voorts is in strijd met artikel 7 lid 3 sub b niet aangegeven binnen welk tijdvak de voorzieningen zullen worden aangebracht en is de door [gedaagde] te betalen bijdrage niet vastgesteld overeenkomstig artikel 7 lid 3 sub c van de Exploitatieverordening. Er is geen kostenverhaalsbesluit van de gemeenteraad ex artikel 4 van de Exploitatieverordening noch een kostenbegroting ex artikel 5. Het kostenverhaalsbesluit had op grond van de Exploitatieverordening moeten zijn genomen vóórdat met het treffen van de voorzieningen van openbaar nut werd aangevangen. Tenslotte is in strijd met artikel 8 van de Exploitatieverordening geen rekening gehouden met de inbrengwaarde van de bij [gedaagde] in eigendom zijnde gronden.
Volgens [gedaagde] leiden deze strijdigheden ertoe dat Gemeente Liesveld de in de akte van ruiling en de overeenkomst vastgelegde financiële aanspraken, voor zover de exploitatiebijdragen betreffend, niet geldend kan maken.
7.5.3
Gemeente Liesveld heeft - kort gezegd - betwist dat sprake is van strijd met de Exploitatieverordening en heeft aangevoerd dat, voor zover wel sprake zou zijn van zodanige strijd, dat niet betekent dat Gemeente Liesveld geen vergoeding kan vragen voor de door haar verrichte prestaties. Gemeente Liesveld wijst in dit kader op de arresten van de Hoge Raad van 13 april 2001 (AB 2002, 315) en 12 december 2003 (LJN: AL8443) en het arrest van het Hof Arnhem van 26 april 2005 (LJN: AT6539).
7.5.4
De rechtbank overweegt als volgt.
Met de bepaling in artikel 3 van de akte van ruiling dat Gemeente Liesveld in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes Oost infrastructurele werken en riolering aanlegt is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate de aard en de omvang van de uit te voeren voorzieningen als bedoeld in artikel 7 lid 3 sub a van de Exploitatieverordening bepaald. Dat geldt ook voor de overeenkomst, waarin onder artikel 1 sub b is bepaald dat Gemeente Liesveld “infrastructurele werken en riolering” aanlegt. De rechtbank is evenwel met [gedaagde] van oordeel dat in de akte van ruiling noch in de overeenkomst is vastgelegd binnen welk tijdvak de overeengekomen voorzieningen zullen worden uitgevoerd (artikel 7 lid 3 sub b van de Exploitatieverordening). De akte van ruiling bevat in het geheel geen bepaling omtrent de termijn waarbinnen Gemeente Liesveld de voorzieningen zal treffen. De overeenkomst bevat slechts een aanduiding van de termijn waarbinnen Gemeente Liesveld een aanvang zal maken met de voorzieningen, doch een termijn waarbinnen een en ander zal zijn afgerond is niet vermeld. In zoverre zijn de akte van ruiling en de overeenkomst dan ook strijdig met de Exploitatieverordening. De stelling van Gemeente Liesveld dat een groot deel van de voorzieningen ten tijde van het passeren van de akte en het sluiten van de overeenkomst reeds was getroffen zodat het vermelden van het tijdvak waarbinnen de voorzieningen zouden worden gerealiseerd niet nodig was, wordt gepasseerd. Deze stelling impliceert immers dat ten tijde van het sluiten van de bedoelde overeenkomsten in ieder geval nog een gedeelte van de voorzieningen moest worden aangebracht, zodat het in zoverre relevant was een tijdvak voor de uitvoering te bepalen. Daar had [gedaagde] ook, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, belang bij.
[gedaagde] heeft voorts terecht gewezen op artikel 4 van de Exploitatieverordening 1996 dat voorschrijft dat de gemeenteraad, vóór het treffen van de bedoelde voorzieningen van openbaar nut, een kostenverhaalsbesluit vaststelt. Uit de tot op heden door Gemeente Liesveld in het geding gebrachte stukken volgt niet dat een dergelijk besluit is genomen. De als productie 33 en 34 in het geding gebrachte besluiten kunnen niet worden aangemerkt als een kostenverhaalsbesluit in de zin van bedoeld artikel 4. Artikel 4 lid 2 noemt als de onderdelen die het kostenverhaalsbesluit moet bevatten:
“a. aanduiding van het exploitatiegebied en aanwijzing van de daarin gelegen en gebate onroerende zaken;
b. omschrijving van de van gemeentewege uit te voeren voorzieningen van openbaar nut;
c. een kostenbegroting verband houdend met de uitvoering van de onder b. genoemde voorzieningen van openbaar nut, zoals bedoeld in artikel 5.”
De raadsbesluiten van 31 augustus respectievelijk 30 november 2004 wijzen niet de in het exploitatiegebied gelegen en gebate onroerende zaken aan, geven geen omschrijving van de door Gemeente Liesveld uit te voeren voorzieningen van openbaar nut en bevatten geen kostenbegroting als bedoeld in artikel 5. Wat betreft het laatste, het gemeenteraadsbesluit van 31 augustus 2004 noemt slechts de vastgestelde grondprijs per vierkante meter, zonder enige toelichting of specificatie. In het raadsvoorstel van 31 augustus 2004 wordt wel gewag gemaakt van een “grondexploitatie” en van “de tabel op blad 4 van de grondexploitatie”. Dit lijkt erop te duiden dat het raadsbesluit is gebaseerd op een door Gemeente Liesveld vastgestelde “grondexploitatie”. De stelling van Gemeente Liesveld onder punt 50 van haar aanvullende conclusie van antwoord in reconventie luidend dat “de berekening van de hoogte van de exploitatiebijdrage heeft plaatsgevonden op basis van de grondexploitatie van de Gemeente van het betreffende jaar”, duidt daar ook op. Uit de stellingen van Gemeente Liesveld kan evenwel niet opgemaakt worden welke van de door haar overgelegde stukken - voor zover deze al is overgelegd - de “grondexploitatie” betreft en of deze kan worden gezien als een kostenverhaalsbesluit in de zin van de Exploitatieverordening.
Onder punt 60 van haar conclusie van dupliek in reconventie heeft Gemeente Liesveld het voorts over een “kostencalculatie” die op 31 augustus 2004 is vastgesteld door de gemeenteraad. Onduidelijk is of Gemeente Liesveld met deze “kostencalculatie” doelt op een kostenbegroting in de zin van eerdergenoemd artikel 4 lid 2 sub c van de Exploitatieverordening. Deze kostencalculatie zou volgens Gemeente Liesveld zijn verwerkt in productie 17. Over deze productie 17 heeft Gemeente Liesveld evenwel onder punt 50 van haar conclusie van dupliek in reconventie gesteld dat zij destijds niet “op deze manier beschikbaar” was en slechts een schriftelijke uitleg betreft van de berekening die destijds is gemaakt bij het vaststellen van de bijdrage. De conclusie van dit alles moet zijn dat aan de hand van het door Gemeente Liesveld gestelde en de door haar overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld of aan de artikelen 4 en 5 van de Exploitatieverordening is voldaan.
Voor het toelaten van Gemeente Liesveld tot het nader onderbouwen hiervan wordt in dit kader geen aanleiding gezien, nu reeds vast staat dat sprake is van strijd met de Exploitatieverordening terzake het bepaalde in artikel 7 lid 3 sub b van de Exploitatieverordening.
De vraag die thans voor ligt is wat de gevolgen zijn van het niet in acht nemen door Gemeente Liesveld van de Exploitatieverordening. De rechtbank overweegt dat de verplichting van gemeenten om een exploitatieverordening vast te stellen - welke verplichting sinds de invoering van de nieuwe Wet Ruimtelijke Ordening (Wro) in januari 2008 niet meer is gesteld - is gebaseerd op artikel 42 Wro oud. Artikel 42 Wro oud verplicht gemeenten een exploitatieverordening vast te stellen. Het doel van het verplicht stellen van de exploitatieverordening is het verhogen van de rechtszekerheid voor grondeigenaren (memorie van toelichting artikel 42 WRO oud, kamerstukken II 1955/56, 4233 nr. 3 pagina 18). Het strookt met dit doel aan te nemen dat het in strijd zijn van een exploitatieovereenkomst met de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening, tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatieovereenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken (Hoge Raad 16 februari 1996, LJN: ZC1995). De rechtbank neemt dat oordeel over. Dat betekent dat de akte van ruiling en de overeenkomst geen grondslag vormen voor de hier aan de orde zijnde vorderingen. Deze vorderingen dienen dan ook in beginsel te worden afgewezen.
Gemeente Liesveld heeft evenwel aangevoerd dat, wanneer de exploitatieovereenkomsten geen grondslag bieden voor haar vordering tot betaling door [gedaagde] van de bedoelde bedragen, zij op grond van artikel 6:210 BW aanspraak heeft op vergoeding van de door haar verrichte prestaties, welke vergoeding overeenkomt met de in de akte van ruiling en de overeenkomst genoemde bedragen. Deze stelling van Gemeente Liesveld wordt aldus begrepen dat zij de door haar ten gunste van [gedaagde] verrichte prestaties - de op de percelen aangebrachte voorzieningen - zonder rechtsgrond heeft verricht, zodat Gemeente Liesveld jegens [gedaagde] aanspraak heeft op ongedaanmaking daarvan. Omdat volgens Gemeente Liesveld kennelijk sprake is van prestaties die naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden, meent zij aanspraak te maken op vergoeding van de waarde van de prestaties. Op zichzelf is dit standpunt van Gemeente Liesveld juist. Het aannemen van een aanspraak van Gemeente Liesveld op vergoeding van de door haar verrichte prestaties betekent evenwel niet zonder meer dat de op de nietige exploitatieovereenkomsten gebaseerde bedragen van € 408.600,- respectievelijk € 327.189,75 toewijsbaar zijn. De waardering van de door Gemeente Liesveld verrichte prestaties dient immers te geschieden op de grondslag van hetgeen voor Gemeente Liesveld geoorloofd zou zijn geweest van [gedaagde] als tegenprestatie te bedingen voor haar prestaties, in welk kader de Exploitatieverordening bepalend is (Hoge Raad 12 december 2003, LJN: AL8443). Gemeente Liesveld zal zich hierover nader moeten uitlaten. Van haar wordt verwacht dat zij, onderscheidenlijk voor de akte van ruiling en de overeenkomst, gespecificeerd aangeeft welke prestaties zij heeft verricht in het kader van de exploitatieovereenkomst en welk bedrag hiervoor, gelet op de bepalingen van de Exploitatieverordening, van [gedaagde] gevorderd had kunnen worden. Hierbij dienen ook het relevante kostenverhaalsbesluit van de gemeenteraad en de kostenbegroting als bedoeld in artikel 4 lid 2 sub c juncto artikel 5 van de Exploitatieverordening te worden overgelegd. Deze dienen immers als basis voor hetgeen Gemeente Liesveld op grond van de Exploitatieverordening had kunnen vorderen. [gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid gesteld worden hierop te reageren.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie:
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 april 2010 om Gemeente Liesveld in de gelegenheid te stellen zich bij akte na tussenvonnis uit te laten als bedoeld onder 7.4.3 vijfde alinea, 7.4.5 en 7.5.4 laatste alinea, waarna [gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog.
Uitgesproken in het openbaar.
1861/548