Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 300059 / HA ZA 08-256
Vonnis van 2 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEXT INVEST B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Lochem,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna Next Invest en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- exploot van dagvaarding d.d. 21 januari 2008, met producties;
- vonnis in het incident van 12 november 2008 en de daaraan ten grondslag liggende
processtukken;
- conclusie van antwoord met één productie;
- conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis;
- conclusie van dupliek;
- pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1. Van der Vorm Bouw B.V. (hierna: Van der Vorm Bouw) is medio 2003 gestart met een ontwikkelingsproject voor de nieuwbouw van een winkelcentrum en woningen te Huissen genaamd “Zilverkamp” (hierna project Zilverkamp). Ten behoeve van de uitvoering van het ontwikkelingsproject is de projectvennootschap Next Invest opgericht.
2.2 Op 28 maart 2003 hebben Next Real Estate B.V., een zusteronderneming van Next Invest (hierna: Next Real Estate) en RaBra Invest B.V. een “voorovereenkomst inzake winkel- en wooncomplex Zilverkamp” gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“- Next RE (Next Real Estate; opmerking rechtbank) heeft als 100% aandeelhouder opgericht Next Invest BV (…)
- Next Invest zal op 31 maart 2003 het projekt Zilverkamp in volledige eigendom verwerven van vof de Molenbeeke (…)
(…)
- Next Invest zal optreden als opdrachtgever van de ontwikkeling alsmede het object exploiteren. (…)
- Uitsluitend Next Invest (Daan vd Vorm als direkteur) zal in de hoedanigheid van de risicodragende projectontwikkelaar / eigenaar naar buiten optreden. (…).”
De overeenkomst is ondertekend door [X] en door een drietal personen namens Rabra Invest B.V.
2.3 Van der Vorm Bouw heeft (de rechtvoorganger van) [gedaagde] in augustus 2003 verzocht om een offerte uit te brengen voor onder meer de ontwikkeling van het voorontwerp, het definitieve ontwerp, het bestek, de prijs en de contractvorming voor het project Zilverkamp.
2.4 Op 28 augustus 2003 heeft [gedaagde] een offerte uitgebracht voor de genoemde werkzaamheden ten bedrage van € 19.650,-. De offerte is uitgebracht aan WPM Planontwikkeling. De inhoud van de offerte luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“Omvang van de werkzaamheden
Het honorarium betreft de werkzaamheden in de volgende pakketten volgens bijlage B van de RV01-2001 met de bijbehorende projectfasen:
B.A. Basispakket
- Fase B.2: Voorontwerp
- Fase B.3: Definitief ontwerp
- Fase B.4: Bestek
- Fase B.5: Prijs- en contractvorming
- Fase B.6: Detaillering
B.C. Detailleringspakket C: In het werk gestorte betonconstructies
- Fase B.6: Detaillering
Honorarium op basis van een vast bedrag t.b.v. het winkelcentrum en appartementen.
Het honorarium is op basis van een vast bedrag (gespecificeerd per pakket volgens
bijlage B).
B.A. Basispakket € 15.500,-
B.C. Detailleringspakket C: In het werk gestorte betonconstructies € 2.500,-
------------
€ 18.000,-
+ 1650,-
________
19650,-
(…).”
Het bedrag van € 1.650,- is op de offerte met de hand bijgeschreven en betreft een verhoging van het honorarium vanwege een uitbreiding van de opdracht.
2.5 De in de offerte van [gedaagde] genoemde “bijlage B” van de RVOI-2001 bevat een lijst met taken en resultaten. De met een “x” aangekruiste taken en resultaten behoren tot de verplichtingen van [gedaagde]. Dat zijn, voor zover hier relevant, (in elk geval) de volgende taken:
“B3 Definitief ontwerp
Taken
(…)
B.A.T.3.2 Het nader uitwerken van het constructief programma van eisen
B.A.T.3.3 Het ontwikkelen van het voorontwerp tot definitief ontwerp
B.A.T.3.4 Het deelnemen aan coördinatiebesprekingen met andere bouwpartners
(…)
Resultaten
B.A.R.3.3 De definitieve ontwerptekeningen
B.A.R.3.4 De definitieve ontwerpberekeningen
(…)
B.4 Bestek
Taken
(…)
B.A.T.4.3 Het ontwikkelen van het definitief ontwerp tot besteksontwerp
- het integreren van definitieve uitwerkingen en overige informatie van andere
bouwpartners
- het uitwerken van bestektekeningen
- het maken van de berekeningen nodig voor het vervaardigen van de tekeningen
B.A.T.4.4 Het uitwerken van de constructieve besteksparagrafen danwel zorgdragen voor
een goede en volledige uitwerking van deze paragrafen door derden
(…)
B.A.T.4.9 Het verwerken van wijzigingen door toedoen van andere bouwpartners of
derden, voor zover dit in de uitwerking van tekeningen en berekeningen reeds
verricht werk niet teniet doet
(…)
Resultaten
(…)
B.A.R.4.3 Bestektekeningen
B.A.R.4.5 Constructieve besteksparagrafen danwel constructieve besteksinformatie ten
behoeve van verwerking door derden
(…)
B.6 Detaillering
Taken
B.A.T.6.3 Het afronden van de hoofdberekeningen van het bestek tot definitieve
hoofdberekeningen
B.A.T.6.5 Het controleren van de door derden vervaardigde detailberekeningen en
bijbehorende detailberekeningen
- controleren of de verstrekte constructieve uitgangspunten correct worden
gehanteerd
- het globaal beoordelen van de toegepaste berekeningswijze en het
globaal controleren of de vigerende voorschriften worden toegepast
- het (aselect) steekproefsgewijs beoordelen van de uitwerking van
onderdelen waaraan naar de mening van het adviesbureau bijzondere
risico’s zijn verbonden en/of waaraan bijzondere aandacht moet worden
besteed
- het (aselect) steekproefsgewijs beoordelen van de uitwerking van de
onderlinge samenhang van gelijksoortige constructies
- het (aselect) steekproefsgewijs beoordelen van de uitwerking van de
aansluitingen tussen ongelijksoortige constructies
De controle en beoordeling betreffen de constructieve aspecten en niet de
maatvoering.
Uitgangspunt is dat de volledige verantwoordelijkheid voor de detailtekeningen-
en berekeningen bij derden berust. Uitgangspunt is tevens dat de controle en
beoordeling in twee rondes plaatsvinden. In de eerste ronde zoals boven
omschreven, in de tweede ronde op het juist verwerken van de opmerkingen uit
de eerste ronde.
B.7 Realisatiefase
Taken
B.A.T.7.2 Het bijwonen van de bouwvergaderingen gedurende de realisatie van de
constructies
B.A.T.7.3 Het bijwonen van werk- of soortgelijke besprekingen omtrent constructieve
detailvraagstukken tijdens de uitvoering, waarvoor de aanwezigheid van het
adviesbureau - naar haar mening - vereist is
(…)
B.A.T.7.5 Het geven van instructies aan het (dagelijks) toezicht.”
2.6 Bij brief van 31 oktober 2003 heeft Van der Vorm Bouw aan [gedaagde] de opdracht gegeven tot het uitvoeren van de werkzaamheden conform de offerte van [gedaagde] van 28 augustus 2003 aan WPM Planontwikkeling. Daarbij heeft Van der Vorm Bouw aangegeven:
“In afwijking van uw offerte zijn de “Algemene Voorwaarden van Inkoop en Onderaanneming” van Van der Vorm Bouw gedateerd maart 20003 van toepassing.”
Deze brief is ondertekend door “ir. [Y] Hoofd Projectontwikkeling” namens Van der Vorm Bouw B.V.
2.7 Op 21 november 2003 is namens Van der Vorm Bouw en Next Invest een memo verstuurd aan WMP Planontwikkeling met, voor zover hier relevant, de volgende inhoud:
“Met deze memo wil ik jullie informeren dat alle opdrachten die verstrekt worden voor de Zilverkamp uit Huissen uit naam van Next Invest B.V. dienen plaats te vinden. Next Invest was en blijft de enige ontwikkelaar en opdrachtgever in deze.
Intern betekent dat alle reeds verstrekte opdrachten met terugwerkende kracht onder Next Invest B.V. komen te vallen.
Waar nodig, partijen hierover informeren en actie ondernemen.
Namens Van der Vorm Bouw B.V./Next Invest B.V.”
De memo is ondertekend door [X].
2.8 Op 11 november 2005 had [gedaagde] het definitieve bestek, Bestek H-0231, gereed met inbegrip van de constructieve tekeningen en berekeningen.
2.9 Op 30 november 2005 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Van der Vorm Bouw en Next Real Estate. In de van dat overleg opgemaakte notulen is het volgende weergegeven, voor zover hier van belang:
“NRE (Next Real Estate; opmerking rechtbank) is tezamen met WPM als Next Invest (NI) ontwikkelaar van het project.”
2.10 Na een aanbestedingsprocedure door Next Invest is het werk gegund aan Dura Vermeer Bouw Ede B.V. te Ede (hierna: Dura). De directievoering van project de Zilverkamp is in handen gesteld van Program Bouw advies te Hendrik Ido Ambacht. De werkzaamheden zijn in 2006 gestart.
2.11 Medio april 2007 heeft Verschoor Constructie Advies (hierna: Verschoor) op verzoek van Next Invest een second opinion uitgevoerd.
2.12 Naar aanleiding van de bevindingen van Verschoor Constructie Advies heeft [gedaagde] controleberekeningen uitgevoerd en - zoals [gedaagde] zelf heeft aangegeven in de van deze controleberekeningen opgemaakte rapportage van 15 juni 2007 - “waar nodig constructie-aanpassingen uitgewerkt”.
3. De vordering
3.1. Next Invest heeft, na wijzigingen van eis, gevorderd [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 528.363,87 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling voorts van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2 Next Invest heeft aan haar vordering, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1 Van der Vorm Bouw heeft alle rechten en plichten voortvloeiende uit de hier onder bedoelde, met [gedaagde] gesloten overeenkomst overgedragen aan Next Invest. De overeenkomst is uitsluitend om organisatorische en praktische redenen gesloten door Van der Vorm Bouw. Kort na het sluiten van de overeenkomst is [gedaagde] verzocht om mee te werken aan een contractsoverneming door Next Invest. [gedaagde] heeft daarmee mondeling ingestemd, althans daartegen geen bezwaar gemaakt. In ieder geval moet uit het gedrag van [gedaagde] worden afgeleid dat zij bekend was en instemde met de contractsoverneming door Next Invest.
3.2.2 [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen bestaande overeenkomst. [gedaagde] heeft fouten gemaakt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. De fouten van [gedaagde] betreffen eigen foutieve berekeningen in het constructieve ontwerp en het verzuim om de essentiële constructieve aspecten, met name de in het werk aan te brengen verbindingen in het werk van de bouwpartners - onder wie Dura -, te controleren. Door (toedoen van) [gedaagde] zijn de volgende ontwerpfouten gemaakt:
1) Prefab onderslagbalk as 7: Ter hoogte van de eerste verdieping lag op as 7 een prefab betonnen L-balk die door de eenzijdige belasting uit de kanaalplaten excentrisch werd belast, waardoor de L-balk dreigde te verdraaien en waardoor inmiddels scheurvorming was ontstaan.
2) Oplegging kanaalplaten op L-staal bij as 9: De kanaalplaten ter hoogte van de eerste verdiepingsvloer bij as 9 waren aanvankelijk opgelegd op een L-staal met een te kleine opleglengte. [gedaagde] is in haar ontwerp uitgegaan van een te klein hoekstaal.
3) Versterkte vloerstrook eerste verdieping op as 9: Ter hoogte van de eerste verdiepingsvloer werd op as 9 de vloer begrensd door een in het werk gestorte balk. [gedaagde] heeft verzuimd aan te geven wat de belastingen van deze balk op de vloer zijn. De door [gedaagde] berekende en getekende constructie voldeed niet.
4) Oplegging stalen ligger as 11: Onder de eerste en tweede verdiepingsvloer van de wand op as 11 liggen zware stalen balken. Deze balken dragen hun krachten af op een betonnen kolom. [gedaagde] is vergeten de oplegspanningen te berekenen.
5) Verankering HE260B aan betonwand ter hoogte van eerste verdieping op as F: [gedaagde] heeft verzuimd om in haar tekening een voldoende sterke verankering te ontwerpen. De aangebrachte verankering voldeed niet.
6) Opleggingspanning wand op as F: [gedaagde] heeft verzuimd de oplegspanning van deze wand te berekenen. De oplegspanning was te hoog.
3.2.3 [gedaagde] is op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst verantwoordelijk voor de gehele constructie. Zij is immers degene die de hoofdconstructie heeft ontworpen en zij heeft op grond van de overeenkomst een controle- en coördinatieverplichting. In alle fasen van het werk, dat wil zeggen het voorontwerp, het definitieve ontwerp, het opstellen van het bestek, de detailleringen en de realisatiefase, diende [gedaagde] de ontwerptekeningen en berekeningen te maken. Daarnaast diende [gedaagde] op grond van de Basispakket Taken van bijlage B van de RVOI-2001 (B.A.T.) de constructieve werkzaamheden van derden te controleren. Dat betekent dat de geconstateerde ontwerpfouten aan [gedaagde] moeten worden toegerekend en dat zij aansprakelijk is voor de hierdoor ontstane schade.
3.2.4 De toerekenbare tekortkomingen van [gedaagde] hebben tot ernstige schade, meerwerk en vertragingen geleid. De gebreken zijn als volgt hersteld:
1) De verdraaiing en scheurvorming in de prefab balk is gestopt door het plaatsen van schroeftstempels.
2) Het probleem met de oplegging van de kanaalplaten is opgelost door alsnog een zwaarder L-staal aan te brengen.
3) Het probleem met de versterkte vloerstrook is verholpen door extra stalen liggers tegen de vloerrand en extra stalen kolommen aan beide zijden van de betonkolommen aan te brengen.
4) Oplegging stalen ligger as 11: Deze fout is verholpen door ter hoogte van de eerste verdieping alsnog een stalen kolom tegen de kop van de betonwand te plaatsen om overbelasting van het beton te voorkomen.
5) Omdat de verankering HE260B aan betonwand ter hoogte van eerste verdieping op as F niet voldeed zijn in plaats van vier ankers M16, acht ankers M24 aangebracht.
6) De te hoge oplegspanning is gereduceerd door stalen kolommen te plaatsen die tot op de fundering door lopen.
3.2.5 De uiteindelijke oplevering van het werk heeft plaatsgevonden op 26 maart 2008 in plaats van op 17 september 2007. Een en ander heeft de volgende schade tot gevolg gehad:
1) meerwerkosten van Dura ad € 266.164,-;
2) kosten gemaakt voor de inschakeling van Verschoor en Vocon ad € 13.870,-;
3) huurderving doordat de winkelpanden veel later aan de winkeliers ter beschikking konden
worden gesteld ad € 149.744,-;
4) extra kosten van directievoering door Program ad € 18.965,-;
5) vertragingskosten van KWS ad € 21.452,61 en € 19.962,26;
6) de aan Next Invest in rekening gebrachte prijsstijging van KWS ad € 5.001,-;
7) extra (personeels)kosten van Next Invest zelf ad € 33.205,-.
Tezamen komt dit neer op een bedrag van € 528.363,87.
3.2.6 Voor zover de contractsoverneming niet komt vast te staan, geldt dat Next Invest is toegetreden tot de overeenkomst tussen Van der Vorm Bouw en [gedaagde], althans dat Van der Vorm Bouw Next Invest bij het sluiten van de overeenkomst vertegenwoordigde.
3.2.7 Voor zover in rechte niet mocht komen vast te staan dat tussen Next Invest en [gedaagde] een contractuele relatie bestaat, is [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door haar fouten door Next Invest geleden schade.
4. Het verweer
4.1. Het verweer van [gedaagde] strekt ertoe Next, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans tot afwijzing van deze vordering, met veroordeling van Next in de proceskosten.
4.2 [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
4.2.1 [gedaagde] heeft betwist dat zij in enige contractuele verhouding tot Next Invest staat. De hier bedoelde overeenkomst is gesloten met Van der Vorm Bouw. Next Invest fungeerde slechts als factuuradres. Van een contractsoverneming is geen sprake. Er is geen tussen Van der Vorm Bouw en Next Invest opgemaakte akte als bedoeld in artikel 6: 159 BW. Bovendien was [gedaagde] niet op de hoogte (gebracht) van een eventuele contractsoverneming, laat staan dat [gedaagde] daaraan heeft meegewerkt. Die medewerking/instemming kan niet uit het gedrag van [gedaagde] worden afgeleid.
4.2.2 Subsidiair heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij geen fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. [gedaagde] had op grond van de overeenkomst tot taak op te treden als hoofdconstructeur en is op grond daarvan verantwoordelijk voor haar eigen constructureel ontwerp en de uitwerking daarvan. Voorts diende [gedaagde] op grond van de overeenkomst het werk van de deelconstructeurs zoals Dura en Betonson steeksproefgewijs te controleren op het juist hanteren van de door [gedaagde] gestelde uitgangspunten en hoofdpunten. Daarbij geldt dat [gedaagde] mocht afgaan op haar “redelijke overtuiging” dat de juiste uitgangspunten werden aangehouden door de bouwpartners. Beide taken heeft [gedaagde] naar behoren uitgevoerd.
4.2.3 De onder 3.2.1 sub 2 en 3 weergegeven “ontwerpfouten” betreffen geen ontwerpfouten. Volgens [gedaagde] voldeed de oplegging van de kanaalplaten, is het hoekstaal gehandhaafd en is uitsluitend een plaat onder de balk toegevoegd.
4.2.4 De overige, door Next Invest gestelde vier ontwerpfouten zijn het gevolg van fouten van aannemer Dura en/of haar onderaannemers waaronder Betonson. [gedaagde] heeft haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst bestaande uit het controleren van de tekeningen en berekeningen van de (onder)aannemer(s) naar behoren uitgevoerd. Ten aanzien van de door Next Invest onder 4, 5 en 6 weergegeven ontwerpfouten geldt dat [gedaagde] nimmer berekeningen en tekeningen heeft ontvangen van Dura en/of haar onderaannemers, zodat [gedaagde] deze ook niet heeft kunnen controleren. De verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering ligt dan ook volledig bij Dura.
4.2.5 [gedaagde] betwist de door Next Invest gestelde schadeomvang. Van een vertraging van de uitvoering van het project van 24 weken is geen sprake. De kosten van Verschoor en Vocon komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat deze niet zijn gemaakt ter vaststelling van de schade. [gedaagde] betwist dat sprake is van huurderving. [gedaagde] betwist de door Next Invest gestelde extra kosten van directievoering en de vertragingskosten van KWS; Next Invest heeft deze kosten niet onderbouwd en gespecificeerd.
4.2.6 De wettelijke handelsrente ex artikel 6: 119a BW is volgens [gedaagde] niet verschuldigd.
5. De beoordeling
Ten aanzien van de contractsoverneming
5.1. Ter beoordeling staat allereerst of de tussen Van der Velde en [gedaagde] gesloten overeenkomst door Next Invest is overgenomen. Volgens [gedaagde] is daarvan, bij gebreke van een daartoe strekkende akte en de medewerking van [gedaagde], geen sprake.
Volgens Next Invest is de onder 2.7 genoemde memo een akte in de zin van artikel
6: 159 BW. Uit dit memo blijkt volgens Next Invest van de interne (in de zin van: binnen hetzelfde concern) overdracht van de opdrachten verstrekt in het kader van het project Zilverkamp van Van der Vorm Bouw aan Next Invest. Dit wordt volgens Next Invest ondersteund door twee nadere schriftelijke stukken, te weten de onder 2.2. van dit vonnis weergegeven voorovereenkomst van 31 maart 2003 en de notulen van het overleg gehouden op 30 november 2005 (zie onder 2.9).
5.1.1 De rechtbank overweegt dat voor een geldige contractsoverneming op grond van artikel 6: 159 lid 1 BW een daartoe strekkende akte tussen de overdragende en overnemende partij moet zijn opgemaakt. Er moet dus sprake zijn van (een) schriftelijk stuk(ken) waaruit volgt dat de gezamenlijke wil van de betrokken partijen, dat wil zeggen Next Invest en Van der Vorm Bouw, gericht was op de overgang van de contractuele rechtspositie. Een verklaring jegens anderen dan deze partijen zelf, ook wanneer daaruit de wens tot contractsoverneming volgt, voldoet niet aan het vereiste van artikel 6:159 BW Pro. Op zichzelf kan de akte van overdracht, zoals Next Invest terecht aanvoert, ook uit meer dan één schriftelijk stuk bestaan, maar dan moet wel sprake zijn van duidelijk opeenvolgende en op elkaar aansluitende verklaringen van de overdragende partij (Van der Vorm Bouw) en de overnemende partij (Next Invest).
Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een akte van contractsoverneming tussen haar en Van der Vorm Bouw heeft Next Invest een drietal stukken in het geding gebracht (productie 68, 69 en 70). Deze stukken volstaan evenwel niet. De memo van 21 november 2003 (dit is productie 68, geciteerd onder 2.7) kan niet gelden als een akte in de zin van artikel 6: 159 lid 1 BW. Immers, deze memo bevat geen verklaringen over en weer, van Next Invest en van der Vorm Bouw, gericht op het overdragen van de hier bedoelde overeenkomst met [gedaagde]. Onder de verklaring is weliswaar weergegeven “Namens Van der Vorm Bouw B.V./Next Invest B.V.”, waarna de handtekening volgt van [X], die (middelijk) bestuurder is van zowel Van der Vorm Bouw als van Next Invest, doch dat laat onverlet dat deze verklaring gericht is aan een ander, te weten WMP Planontwikkeling. Voorts volgt uit deze memo niet zonder meer dat Van der Vorm Bouw en Next Invest beogen het contract met [gedaagde] over te dragen op de wijze als bedoeld in artikel 6: 159 lid 1 BW. In de memo is immers slechts aangegeven: “Intern betekent dat alle reeds verstrekte opdrachten met terugwerkende kracht onder Next Invest B.V. komen te vallen”. Dat dat ook extern, dat wil zeggen jegens de wederpartijen bij die opdrachten zoals hier [gedaagde], gold en niet uisluitend intern binnen het concern volgt daaruit niet. De slotzin (“Waar nodig, partijen hierover informeren en actie ondernemen”), is in dat verband te vaag. De memo bevat ook onvoldoende gegevens om te kunnen bepalen welke contractuele rechtsverhouding(en) is/zijn overgegaan. Tenslotte houdt dit stuk op de keper beschouwd een voornemen of opdracht tot overneming in, niet een daadwerkelijke en definitieve overneming.
De voorovereenkomst van 28 maart 2003 tussen Next Real Estate en RaBra Invest (dit is productie 70, geciteerd onder 2.2) waarin gewag wordt gemaakt van de rol die Next Invest speelt in het project Zilverkamp, maakt een en ander niet anders. Gesteld noch gebleken is dat Van der Vorm Bouw en Next Invest partij zijn bij deze overeenkomst, zodat de overeenkomst reeds daarom niet de strekking heeft van een (onderdeel van de) akte van contractsoverneming, nog daargelaten dat deze voorovereenkomst dateert van vóór het moment waarop het contract met [gedaagde] tot stand was gekomen. Ook de inhoud van de notulen van het overleg van 30 november 2005 (productie 69, 2.9) leidt niet, noch op zichzelf noch in samenhang met productie 68 en 70, tot een andere conclusie. Het betreft een niet ondertekend stuk waarin slechts is aangegeven dat Next Invest ontwikkelaar van het project is. Dat zegt evenwel niets over de vraag wie als wederpartij van [gedaagde] bij de in oktober 2003 gesloten overeenkomst heeft te gelden.
Nu niet is komen vast te staan dat er een akte tussen overdrager (Van der Vorm Bouw) en overnemer (Next Invest) bestaat, speelt de vraag of [gedaagde] medewerking heeft verleend aan de gestelde contractsoverneming door Next Invest geen rol. Zonder akte is geen sprake van contractsoverneming en is de contractuele rechtsverhouding dus niet op Next Invest overgegaan.
De stelling van Next Invest dat [gedaagde] de schijn heeft gewekt akkoord te zijn gegaan met Next Invest als haar opdrachtgever en dat het [gedaagde] daarom niet meer vrij staat te stellen dat Next Invest niet haar contractspartij is, wordt gepasseerd. [gedaagde] heeft aangegeven dat zij die indruk niet heeft gewekt en dat zij uitsluitend Next Invest op haar stukken als opdrachtgever heeft vermeld omdat de bestekstukken gebruikt werden door Dura en Next Invest de opdrachtgever van Dura was. Ook de stelling dat [gedaagde] zich niet kan beroepen op het ontbreken van de bedoelde akte omdat deze akte slechts dwingend bewijs oplevert tussen Van der Vorm Bouw en Next Invest, treft geen doel. [gedaagde] doet immers geen beroep op de bewijsfunctie van de akte van artikel 6: 159 BW, maar op het materiële ontbreken van een essentieel vereiste voor contractsoverneming.
5.1.2 In dit verband wordt nog het volgende overwogen.
Next Invest beroept zich er kennelijk (subsidiair) op dat het beroep van [gedaagde] op het ontbreken van een akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit beroep komt Next Invest echter niet toe, op de volgende gronden.
Op zich is inderdaad niet ongebruikelijk (en kan [gedaagde] dus in beginsel er mee bekend verondersteld worden) dat in het kader van de ontwikkeling van een project als het onderhavige gewerkt wordt met een separate vennootschap die als projectontwikkelaar optreedt. Dat deze vennootschap - Next Invest - te vereenzelvigen is met Van der Vorm Bouw kan Next Invest in deze procedure in redelijkheid niet verdedigen; Next Invest is immers juist opgericht om als separate entiteit de met dit project samenhangende rechten en verplichtingen te verkrijgen. Hoezeer ook in feite Next Invest een lege huls was - Next Invest heeft geen personeel, de middellijk bestuurder is [X], die ook (middellijk) bestuurder van Van der Vorm Bouw is - daar zij juist is opgericht met het oog op dat identiteitsverschil kan zij [gedaagde] in redelijkheid niet tegenwerpen dat [gedaagde] zich óók op dat identiteitsverschil beroept. Dat [gedaagde] een rechtens te respecteren belang heeft bij zekerheid over en, bij contractsoverneming, instemming met de identiteit van haar wederpartij is immers evident.
Dat betekent dat er geen sprake van is dat het beroep van [gedaagde] op het ontbreken van de akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terwijl [gedaagde] bij dat beroep in redelijkheid ook voldoende belang heeft.
5.1.3 Next Invest heeft, in het licht van de betwisting van [gedaagde], haar stelling dat Next Invest is toegetreden tot de overeenkomst van Van der Vorm Bouw en [gedaagde] onvoldoende onderbouwd.
5.1.4 Next Invest heeft voorts gesteld dat zij bij het sluiten van de overeenkomst is vertegenwoordigd door Van der Vorm Bouw. [gedaagde] heeft hier terecht tegenin gebracht dat in de brief van Van der Vorm Bouw van 31 oktober 2003, waarbij de offerte van [gedaagde] is geaccepteerd en waarmee de overeenkomst tot stand is gekomen, op geen enkele wijze voor [gedaagde] kenbaar tot uitdrukking is gebracht dat Van der Vorm Bouw Next Invest vertegenwoordigde. De vermelding van Next Invest als factuuradres is daartoe ongeschikt en onvoldoende. Next Invest heeft ook niet onderbouwd waaruit deze gestelde vertegenwoordiging op andere wijze in redelijkheid voor [gedaagde] kenbaar moet zijn geweest. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] volgens Next Invest wist dat zij zich bediende van de (zuster)ondernemingen Van der Vorm Bouw en Next Real Estate (onder 34 van de pleitnota) is daartoe onvoldoende.
Hetgeen onder 5.1.2 is overwogen omtrent het door Van der Vorm Bouw en Next Invest uitdrukkelijk gewenste identiteitsverschil geldt mutatis mutandi ook in dit verband.
5.1.5 Uiterst subsidiair heeft Next Invest nog aangevoerd dat [gedaagde] op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die Next Invest heeft geleden door de constructiefouten van [gedaagde]. Deze grondslag voor haar vordering heeft Next Invest voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi naar voren gebracht. [gedaagde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Wat daarvan zij, Next Invest heeft onvoldoende concreet onderbouwd waarin de onrechtmatige gedraging van [gedaagde] is gelegen. Integendeel, de verwijten die Next Invest [gedaagde] maakt hangen bij uitstek en louter samen met de overeenkomst en de nakoming daarvan. Reeds hierom kan een vordering van Next Invest op deze grondslag niet slagen.
5.2 De vordering van Next Invest zal dus worden afgewezen, zonder dat op de inhoudelijke verwijten wordt ingegaan.
5.3 Next Invest wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing
De rechtbank,
wijst de vorderingen van Next Invest af;
veroordeelt Next Invest in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 4.938,- aan vastrecht en op € 12.900,- aan salaris voor de advocaat van [gedaagde];
verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.?
1861/106