Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 359150 / KG ZA 10-710
Vonnis in kort geding van 2 augustus 2010
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
DELECLASS SHIPPING CO. LTD.,
gevestigd te Kingstown, St. Vincent & the Grenadines
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. Verhagen,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
LIEBERMANN & PARTNERS CO. LTD.,
gevestigd te Kingstown, St. Vincent & the Grenadines
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.C.E. Beerman.
Partijen zullen hierna Deleclass en Liebermann genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 22 juli 2010;
- producties van Deleclass;
- de pleitnota van mr. Verhagen;
- producties van Liebermann;
- de pleitnota van mr. Beerman;
- de eis in reconventie.
1.2. Ter mondelinge behandeling van 27 juli 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Tenslotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.1. Deleclass is sinds 2003 eigenaar van het zeeschip m.s. “Siderfly” (hierna: h[X]).
2.2. [X] (hierna: [Y] (hierna: [Y]) zijn de directeuren en aandeelhouders van Deleclass.
2.3. Blijkens een “certificate of identity” afgegeven door The Trust Company of the Marshall Islands, Inc. d.d. 4 juli 2006 was [Y] op 4 juli 2006 de enig aandeelhouder en directeur van de aldaar gevestigde Deleclass Shipping Company Ltd (hierna: DSCL).
2.4. Liebermann is opgericht op 3 mei 2010.
2.5. Een stuk, genaamd “Loan Agreement”, (hierna: loan agreement) luidt voor zover van belang als volgt:
“(…..)
THE PRESENT LOAN AGREEMENT, dated on 20th day of May 2003 (…..) is entered by and between:
Deleclass Shipping Co. Ltd (Deleclass, opmerking voorzieningenrechter) (…..) (hereinafter referred to as the ‘Borrower’)
and
Deleclass Shipping Company Ltd (DSCL, opmerking voorzieningenrechter) (…..) (hereinafter referred to as the ‘Lender’)
(…..)
1. In accordance with the provisions of the present Agreement Lender undertakes to provide a loan to the Borrower in the amount of 1.264.733,00 (…..) US Dollars (hereinafter referred to as the ‘Loan’)
(…..)
The Borrower is obliged to sign a Mortgage Deed for the First Preferred Mortgage (…..).
The Lender has the right at any time, during the period of the Loan as stated in Art. 3, to require the Borrower to record the First Preferred Mortgage in the Registrar or Commissioner for Maritime Affairs of St. Vincent and the Grenadines or another duly authorised state authority which shall issue the Transcript of Register. (…..).
3. The loan amount stated in Art. 1 hereof Pro shall be submitted to the Borrower for 7 (seven) years period.
(…..)
11. To secure due fulfilment by the Borrower of all its obligations hereunder resulting out of the present Loan Agreement, the Parties have reached an agreement that the Borrower shall provide the following securities:
- First Preferred Mortgage to be signed as per Art. 1 on Pro the Borrower’s vessel “Siderfly”, which after delivery to Borrower must be registered in the Saint Vincent and the Grenadines Register of Ships (…..),
(…..)
- First right to pledge for receivables from debtors of the Borrower:
- First right to pledge for the rights and claims arising from the insurances (…..).
(…..).”
2.6. De loan agreement is namens Deleclass getekend door [Y] e[Z] (hierna: [Z]) en namens DSCL door [Z].
2.7. “The First Preferred Mortgage” (hierna: first preferred mortgage) zoals genoemd in artikel 1 van Pro de loan agreement luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…..)
THIS FIRST PREFERRED MORTGAGE is made on the 19th of June 2003 BETWEEN:
Deleclass Shipping Co. Ltd (Deleclass, opmerking voorzieningenrechter) (…..) (hereinafter called the ‘Owner’)
and
Deleclass Shipping Company Ltd (DSCL, opmerking voorzieningenrechter) (…..) (hereinafter called the ‘Mortgagee’ with pression shall include its successors and assigns)
(…..)
2.0.1. In consideration of the advance by the Mortgagee to the Owner pursuant to the Loan Agreement (…..) and in order to secure the payment of the Outstanding Indebtedness (…..) the Owner has granted, conveyed and mortgaged and does by these presents grant, convey and mortgage unto the Mortgagee the whole of the Ship (and all of the Owner’s interest therein) (…..).
(…..)
4.01. (s) Compliance with the law of St. Vincent and the Grenadines.
According to Cl. 1 of Loan Agreement to cause this Mortgage to be recorded with the Registrar or Commissioner for Maritime Affairs of St. Vincent and the Grenadines and endorsed upon the Ship’s document as prescribed by the Merchant Shipping Act 1982 (as the same may be amended from time to time) and otherwise to comply with and satisfy all the requirements and formalities established by the said Merchant Shipping Act and any other pertinent leglislation of St. Vincent and the Grenadines to perfect this Mortgage as a valid and enforceable first and preferred lien upon the Ship and to furnish to the Mortgagee from time to time such proofs as the Mortgagee may reasonably requests for its satisfaction with respect to the Owner’s compliance with the provisions of this sub clause;
(…..).”
2.8. De first preferred mortgage is namens Deleclass getekend door [Y] en [Z] en namens DSCL door [Z].
2.9. Een stuk, genaamd “Assignment Agreement”, (hierna: assignment agreement) luidt voor zover van belang als volgt:
“(…..)
THIS ASSIGNMENT AGREEMENT (this “Agreement”), entered into this 21st day of May, 2010, by and between
Deleclass Shipping Company Ltd. (…..) (DSCL, opmerking voorzieningenrechter)
as assignor on the one side
LIEBERMANN & PARTNERS CO. LTD., (…..)
as assignee on the other side
(…..)
WHEREAS, the assignor has, arising out of a Loan Agreement dated on 20th of May 2003 with a company called Deleclass Shipping Co. Ltd (Deleclass, opmerking voorzieningenrechter) a claim in the amount of 1.264.733,00 (…..) US dollars (hereinafter referred to as the ‘Loan’)
Copies of this Loan Agreement, including Deed of Mortgage dated on 19th of June 2003 and Deed of Assignment dated on 19th of June 2003 are attached to this agreement;
WHEREAS, the assignor wished to assign and the assignee wishes to take over all and any claims arising out of the three documents mentioned before; and
WHEREAS, the assignee is willing to take over said claims;
(…..)
1. Assignment of Claim. The assignor hereby grants, assigns, and conveys unto the assignee said claims and the assignee accepts said assignment.
(…..).”
2.10. Bij brief d.d. 10 juni 2010 heeft Liebermann aan Deleclass een rekening gestuurd. Blijkens deze rekening vordert Liebermann uit hoofde van de loan agreement en de assignment agreement van Deleclass een bedrag van USD 1,618,858.00.
2.11. Blijkens een kopie uit het scheepsregister van St. Vincent d.d. 28 juni 2010 is het schip niet bezwaard met een in dat register geregistreerde hypotheek.
2.12. Artikel 42 lid 1 van Pro de “Merchant Shipping Act 1982” (revised edition 1990) luidt als volgt:
“(…..)
42. (1) A sale, conveyance, hypothecation, mortgage or assignment of mortgage of any vessel, shall not be valid in respect of such vessel, against any person other than the grantor or mortgagor, his heirs or devisees and persons having actual notice thereof, unless the instrument evidencing such transaction is recorded in the office of the Registrar or of the Commissioner.
(…..).”
2.13. In een e-mail d.d. 20 juli 2010 houdende een advies van [A], barrister te Kingstown, staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…..)
The Shipping Act (the Act) describes a mortgage as the instrument creating secutiry over a registered ship or a share in any such ship for the repayment of al loan or the discharge of any other obligation. Further, in addition to satisfying all of the conditions of form and substance provided for under the Act such a mortgage must also be registered in order to be valid.
(…..)
In relation to the requirements for registration of a valid mortgage I attach a copy of an excerpt from the SVG Marad which confirms that a valid mortgage must be in the form of a Mortgage Deed containing the date and amount of the Mortgage, discharge amount and date of maturity and must be signed by both parties whose signatures should be notarised.
(…..).”
2.14. In een “order” van The High Court of Justice van St. Vincent and the Grenadines, op 2 juli 2010 op verzoek van [X] (applicant) gewezen tegen Deleclass en Liebermann (respondents) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“(…..)
(1) That the Respondents and/or any of their officers, agents, successors and or assigns or by any other person whatsoever be prohibited from dealing with the M/V SIDERFLY (…..), of any shares therein until the Court hears the Claim by the applicant for relief pursuant to section 67 of the Shipping Act of St. Vincent & the Grenadines 2004.
(…..).”
2.15. Op 13 juli 2010 heeft Liebermann ter verzekering van haar vordering op Deleclass (zie 2.10.) beslag doen leggen op het schip, na daartoe op 8 juli 2010 van deze Rechtbank verlof te hebben verkregen.
3. Het geschil in conventie
3.1. Deleclass vordert:
1. de opheffing van het gelegde beslag of subsidiair Liebermann te bevelen om het beslag op te heffen op straffe van een dwangom van EUR 100.000,00 per dag voor iedere dag dat Liebermann in gebreke blijft met een maximum van EUR 1.200.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
2. subsidiair aan handhaving van het beslag op het schip m.s. “Siderfly” de voorwaarde te verbinden dat Liebermann binnen 48 uur na het betekenen van het vonnis zekerheid stelt voor EUR 500.000,00 althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een eerste klas Nederlandse bank op straffe van opheffing van het beslag;
3. Liebermann te veroordelen in de kosten van het kort geding.
3.2. Liebermann voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Liebermann vordert veroordeling van Deleclass om binnen drie dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot inschrijving van de First Preferred Mortgage ten name van Liebermann in het scheepsregister van St. Vincent and the Grenadines, en om al datgene te doen en te laten dat noodzakelijk is voor het realiseren van die inschrijving, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat verweerster in reconventie nalaat om aan haar veroordeling te voldoen, met veroordeling van Deleclass in de kosten van het kort geding.
4.2. Deleclass voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Standpunt Deleclass
5.1. Deleclass stelt zich allereerst op het standpunt dat het door Liebermann gelegde beslag onrechtmatig is. Volgens Deleclass is de vordering waarvoor beslag is gelegd geen zeerechtelijke vordering in de zin van het Brussels Beslagverdrag 1952 (hierna: Beslagverdrag 1952). Op grond van artikel 1 sub q van Pro het Beslagverdrag 1952 wordt onder een zeerechtelijke vordering begrepen een vordering voortvloeiende uit hypotheek of ‘mortgage’ op het schip. Nu de first preferred mortgage nimmer is ingeschreven, hetgeen zowel naar Nederlands recht als naar het recht van St. Vincent and the Grenadines een vereiste is voor de vestiging van een rechtsgeldige hypotheek, is geen sprake van een vordering die voortvloeit uit hypotheek of ‘mortgage’.
5.1.1. Daarnaast stelt Deleclass zich op het standpunt dat de vordering waarvoor beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is in de zin van artikel 705 lid 2 Burgerlijke Pro Rechtsvordering (Rv). De vordering is volgens Deleclass om de hierna volgende redenen illusoir.
Deleclass acht het merkwaardig dat Deleclass en DSCL in 2003 de loan agreement -waarin zonder aanleiding een rechtskeuze is gedaan voor Nederlands recht- hebben gesloten. Deze vennootschappen hebben dezelfde naam en dezelfde aandeelhouder en dienen daarom te worden vereenzelvigd.
Voorts is DSCL altijd de ontvanger van de vrachten en betaler van de operationele kosten van het schip geweest, zodat de lening om die reden reeds zou moeten zijn afgelost.
Ook de ondertekening van de loan agreement is niet correct, nu [Z] namens DSCL heeft getekend terwijl hij van deze vennootschap geen directeur is. Hetzelfde geldt voor de first preferred mortgage.
Ten aanzien van de cessie door DSCL aan Liebermann heeft Deleclass gesteld dat Liebermann waarschijnlijk als stroman is ingezet, nu zij pas in mei 2010 is opgericht. Niet duidelijk is welke titel aan de cessie ten grondslag ligt en of Liebermann aan DSCL een tegenprestatie heeft voldaan.
Tot slot rechtvaardigt volgens Deleclass de “order” van The High Court of Justice van St. Vincent and the Grenadines (zie 2.14.), op grond waarvan het Liebermann verboden is om maatregelen tegen Deleclass of het schip te nemen, opheffing van het beslag.
Standpunt Liebermann
5.2. Liebermann stelt zich op het standpunt dat er wel sprake is van een zeerechtelijke vordering als bedoeld in artikel 1 sub q van Pro het Beslagverdrag 1952. Dat de first preferred mortgage niet is geregistreerd in het daartoe bestemde register, maakt dit niet anders. Op de first preferred mortgage is blijkens artikel 4.01. (s) van deze overeenkomst de Merchant Shipping Act 1982 van St. Vincent and the Grenadines van toepassing. Artikel 42 van Pro de Merchant Shipping Act 1982 bepaalt vervolgens dat inschrijving van een mortgage alleen vereist is om deze derdenwerking te laten toekomen. Dit brengt mee dat ook zonder registratie sprake is van een rechtsgeldige mortgage en derhalve van een zeerechtelijke vordering waarvoor beslag kan worden gelegd.
5.2.1. Van summierlijke ondeugdelijkheid van de vordering is volgens Liebermann geen sprake. Volgens Liebermann staat vast dat Deleclass en DSCL de loan agreement op rechtsgeldige wijze hebben gesloten en dat tot zekerheid van de terugbetaling van de geldlening Deleclass een first preferred mortgage aan DSCL op het schip heeft verstrekt. Vervolgens heeft DSCL haar rechten uit de lening en de first preferred mortgage op rechtsgeldige wijze gecedeerd aan Liebermann.
Oordeel voorzieningenrechter
5.3. In het kader van dit kort geding dienen de volgende vragen te worden beantwoord.
De eerste vraag is of voldoende aannemelijk is geworden dat het beslag is gelegd uit hoofde van een zeerechtelijke vordering zoals bedoeld in artikel 1 sub q van Pro het Beslagverdrag 1953 (5.4.). Vervolgens komt de vraag aan de orde of de vordering waarvoor het beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro (5.5.).
Zeerechtelijke vordering
5.4. Met het Beslagverdrag 1952 is beoogd enerzijds verhaalsmogelijkheden te scheppen en anderzijds een zo gering mogelijke onderbreking van de scheepvaart te bevorderen. Om die reden is de aard van de vordering waarvoor conservatoir beslag kan worden gelegd, beperkt tot de in artikel 1 Beslagverdrag Pro 1952 gedefinieerde zeerechtelijke vorderingen. Dit brengt mee dat Liebermann op grond van het in artikel 1 sub q van Pro het Beslagverdrag 1952 bepaalde alleen beslag kan leggen op het schip indien er sprake is van een vordering voortvloeiende uit hypotheek of ‘mortgage’ op het schip. Hierover verschillen partijen van mening, zodat deze vraag voor een definitieve beslissing zal moeten worden voorgelegd aan de bodemrechter.
Gelet op het hiervoor genoemde oogmerk van het Beslagverdrag 1952 dient de voorzieningenrechter thans te beoordelen of voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter -indien geadieerd- zal beslissen dat sprake is van een vordering voortvloeiende uit hypotheek of ‘mortgage’ op het schip. Indien dit onvoldoende aannemelijk is geworden, zal het beslag reeds op die grond dienen te worden opgeheven.
5.4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat naar haar oordeel de first preferred mortgage wordt beheerst door het recht van St. Vincent and the Grenadines, aangezien het schip daar teboekstond ten tijde van het sluiten van de first preferred mortgage. Dat partijen beoogd hebben de first preferred mortgage door dit rechtsstelsel te laten beheersen, blijkt voorts uit artikel 4.01. sub s van deze overeenkomst.
5.4.2. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een vordering zoals bedoeld in artikel 1 sub q van Pro Beslagverdrag 1952. Artikel 4.01. sub s van de first preferred mortgage verwijst naar de Merchant Shipping Act 1982. Uit artikel 42 lid 1 van Pro deze Merchant Shipping Act 1982 leidt de voorzieningenrechter af dat de first preferred mortgage ook zonder inschrijving in de registers geldig is en enkel derdenwerking ontbeert. Volgens artikel 1 sub q van Pro het Beslagverdrag 1952 geldt echter niet als eis dat er sprake moet zijn van een hypotheek of ‘mortgage’ met derdenwerking. Een rechtsgeldige hypotheek of ‘mortgage’ is voldoende. Aldus voldoet het beslag naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands aan de eisen die het Beslagverdrag 1952 stelt.
5.4.3. De door Deleclass overlegde e-mail van [A] (zie 2.13.) maakt het voorgaande niet anders. Niet duidelijk is op welke artikelen en welke versie van de Merchant Shipping Act het betreffende advies is gebaseerd. Indien [A] zich heeft gebaseerd op een latere versie van de Merchant Shipping Act 1982 en hieruit zou blijken dat inschrijving een vereiste is voor rechtsgeldige vestiging van een hypotheek, dan had het op de weg gelegen van Deleclass deze stukken in het geding te brengen. Dat zij dit heeft nagelaten, dient voor haar rekening en risico te blijven.
Voorts blijkt niet uit de e-mail welke vraag aan het advies ten grondslag heeft gelegen. Ter mondelinge behandeling heeft Deleclass aangegeven dat [A] is verzocht aan te geven wanneer een hypotheek rechtsgeldig is gevestigd, maar nu deze vraagstelling niet in de e-mail is opgenomen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden uitgesloten dat deze vraagstelling door [A] anders is geïnterpreteerd. Met de zinsnede “a mortgage must also be registered in order to be valid” kan immers ook gedoeld zijn op de geldigheid ten opzichte van derden.
Summierlijk ondeugdelijke vordering
5.5. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, voldoende aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Dit komt er op neer dat ook wanneer twijfel mocht bestaan doch anderzijds het bestaan van de vordering niet bij voorbaat onwaarschijnlijk voorkomt, het beslag in beginsel gehandhaafd moet worden. De vordering van Liebermann op Deleclass dient dan ook binnen dit toetsingskader te worden beoordeeld.
5.5.1. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken. Dat de loan agreement, de first preferred mortgage en de assignment agreement -uit welke stukken de vordering voortkomt- niet rechtsgeldig zouden zijn en de vordering daarmee illusoir, is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden.
5.5.2. De stelling van Deleclass dat [Z] niet bevoegd was de loan agreement en de first preferred mortgage namens DSCL te tekenen, is door Deleclass, bij gebreke van stukken waaruit de juistheid van deze stelling blijkt, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het door Deleclass ter onderbouwing van haar stelling overlegde “certificate of identity” d.d. 4 juli 2006 kan haar niet baten, nu dit certificate een momentopname betreft en niet meebrengt dat [Z] ten tijde van het ondertekenen van de first preferred mortgage geen directeur was.
Daargelaten dat de rechtskeuze voor Nederlands recht in de loan agreement onvoldoende aanleiding vormt te twijfelen aan de rechtsgeldigheid, komt de voorzieningenrechter de door Liebermann ter mondelinge behandeling gegeven uitleg omtrent deze rechtskeuze voorts niet vreemd voor. Volgens Liebermann is de loan agreement gebaseerd op een eerder tussen Deleclass en DSCL gebruikt model van een Nederlandse bank en is de rechtskeuze in de loan agreement blijven staan.
5.5.3. Voor vereenzelviging tussen Deleclass en DSCL ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding. Op grond van vaste jurisprudentie (onder meer HR 9 juni 1995, NJ 1996/213) is er slechts onder bijzondere omstandigheden sprake van vereenzelviging. In dit kort geding heeft Deleclass dusdanig uitzonderlijke omstandigheden evenwel niet aangevoerd. Dat de namen van Deleclass en DSCL op elkaar lijken en dat [Y] zowel aandeelhouder als bestuurder is van beide vennootschappen is vooralsnog onvoldoende uitzonderlijk om tot vereenzelviging tussen genoemde rechtspersonen te concluderen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Deleclass dat DSCL alle vrachten ontving en de betalingen verrichtte ten behoeve van het schip, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat het identiteitsverschil tussen Deleclass en DSCL kan worden weggedacht.
5.5.4. De stelling van Deleclass dat er sprake is van een spooklening omdat de lening uit 2003 al lang is afgelost door verrekening met de door DSCL ontvangen opbrengsten van het schip, is -hoewel niet ondenkbeeldig- onvoldoende onderbouwd om binnen het toetsingskader als genoemd onder 5.5. van een summierlijk ondeugdelijke vordering te spreken.
5.5.5. Dat Liebermann als stroman zou zijn ingezet is onvoldoende aannemelijk geworden. Liebermann is weliswaar pas in mei 2010 opgericht en wellicht ook in het kader van de assignment agreement, maar dit brengt nog niet mee dat er sprake is van een stroman. Hiervoor dient meer te worden aangevoerd. De onduidelijkheid omtrent de titel voor de assignment agreement en de tegenprestatie is onvoldoende om van een stroman te spreken en de conclusie te rechtvaardigen dat de vordering summierlijk ondeugdelijk is.
5.5.6. Ook de “order” van The High Court of Justice van St. Vincent and the Grenadines (zie 2.14.) kan Deleclass niet baten, nu deze uitspraak -los van het feit dat zij geen gelding heeft in Nederland- niet meebrengt dat de vordering waarvoor beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is.
Subsidiaire vordering: contragarantie
5.6. Deleclass vordert subsidiair een contragarantie van EUR 500.000,00 tot zekerheid voor de schade die zij leidt ten gevolge van het beslag.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er aanleiding bestaat Liebermann te veroordelen tot het stellen van een dergelijke garantie. Het belang van een contragarantie is in het onderhavige geval in het bijzonder gelegen in de -door Liebermann niet betwiste- omstandigheid dat Liebermann, mede gezien haar recente oprichting, niet beschikt over bekende vermogensbestanddelen waarop verhaal van schade als gevolg van een eventueel ongegronde beslaglegging mogelijk is. Dit belang vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf voldoende rechtvaardiging voor toewijzing van de subsidiaire vordering tot het stellen van een contragarantie.
Een contragarantie ten bedrage van EUR 500.000,00 komt de voorzieningenrechter, gezien de tijd die met een bodemprocedure gemoeid zal zijn, niet onredelijk voor. De termijn waarbinnen Liebermann deze garantie dient te stellen zal, gezien het feit dat Liebermann een buitenlandse vennootschap is, worden bepaald op 10 werkdagen.
Conclusie in conventie
5.7. De slotsom van hetgeen hiervoor onder 5.4., 5.5. en 5.6. is overwogen, is dat de vordering tot opheffing van het beslag zal worden afgewezen, met dien verstande dat Liebermann zal worden veroordeeld tot het stellen van zekerheid ter grootte van EUR 500.000,00 op de wijze zoals hierna in het dictum bepaald en op straffe van opheffing van het beslag.
5.8. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Liebermann vordert veroordeling van Deleclass tot inschrijving van de first preferred mortgage ten name van Liebermann in het scheepsregister van St. Vincent and the Grenadines.
Spoedeisend belang
6.2. Met de stelling dat Liebermann op zo kort termijn tot executie van het schip wenst over te gaan, is het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende aannemelijk geworden.
Standpunt Liebermann
6.3. Liebermann baseert haar vordering op paragraaf 1, vierde alinea van de loan agreement (zie 2.5.). Op grond van deze bepaling kan de geldgever de geldlener gedurende de looptijd van de lening verzoeken tot registratie van de first preferred mortgage in het scheepsregister over te gaan. Ook artikel 4.01 sub s van de first preferred mortgage verplicht Deleclass tot registratie. Aan het verzoek tot registratie van Liebermann d.d. 19 juli 2010 heeft Deleclass tot op heden niet voldaan. Liebermann heeft als opvolger onder bijzondere titel echter recht op nakoming van deze verplichting.
Standpunt Deleclass
6.4. Deleclass stelt zich op het standpunt dat de hypotheek niet kan worden ingeschreven. Ten eerste verbiedt de “order” van The High Court of Justice van St. Vincent and the Grenadines iedere handeling met betrekking tot het schip. Daarnaast zijn de handtekeningen onder de first preferred mortgage niet door een notaris gelegaliseerd, hetgeen blijkens het advies van [A] een vereiste is voor inschrijving.
Oordeel voorzieningenrechter
6.5. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 5.5. omtrent de loan agreement, de first preferred mortgage en de assignment agreement is overwogen, gaat de voorzieningenrechter voorshands uit van de rechtsgeldigheid van de betreffende overeenkomsten en de bepalingen daarin. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat Liebermann in de rechten van DSCL, voortvloeiende uit de loan agreement en de first preferred mortgage, is getreden. Als opvolger onder bijzondere titel komt Liebermann het recht op nakoming van voornoemde overeenkomsten toe, waaronder de verplichting tot inschrijving van de hypotheek in het register door Deleclass. Dat Deleclass deze verplichting tot op heden niet is nagekomen, wordt door Deleclass niet betwist. Een veroordeling tot nakoming in die zin dat Deleclass zal worden veroordeeld tot inschrijving van de first preferred mortgage in het betreffende register is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook op zijn plaats.
6.5.1. De “order” van The High Court of Justice van St. Vincent and the Grenadines verzet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tegen toewijzing van de vordering in reconventie. Hiervoor onder 5.4. heeft de voorzieningenrechter reeds geoordeeld dat het schip is bezwaard met een rechtsgeldige hypotheek. Door inschrijving van de hypotheek verandert er niets in deze rechtsgeldigheid , zodat de inschrijving naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet meebrengt dat er sprake is van “dealing with the vessel” zoals redelijkerwijs in de uitspraak is bedoeld. Van “falsely encumbering or selling the Vessel” zoals als reden onder (5) van de application (productie 8 bij de dagvaarding) is opgegeven, is geen sprake.
6.5.2. Ook de stelling van Deleclass dat de first preferred mortgage niet kan worden ingeschreven omdat de handtekeningen van de betreffende bestuurders niet zijn gelegaliseerd, kan haar niet baten. De voorzieningenrechter acht onvoldoende aannemelijk dat een dergelijk formeel vereiste als de legalisatie van de handtekeningen bij het ontbreken daarvan niet op andere wijze kan worden opgelost en daardoor aan inschrijving van de hypotheek definitief in de weg staat. Daar komt bij dat het feit dat de handtekeningen destijds niet zijn gelegaliseerd een omstandigheid betreft die in de risicosfeer van Deleclass dient te blijven en in redelijkheid niet aan Liebermann kan worden tegengeworpen.
6.6. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in reconventie zal worden toewezen zoals hierna in het dictum bepaald. De termijn waarbinnen Deleclass aan de veroordeling dient te voldoen, zal worden gesteld op 10 werkdagen teneinde haar in de gelegenheid te stellen de kwestie omtrent de legalisatie op te lossen. Aan de veroordeling zal een dwangsom worden verbonden van EUR 500,00 per dag, met een maximum van EUR 25.000,00.
6.7. Aangezien elk van partijen in dit geding als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen ook de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt Liebermann om binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis zekerheid te stellen ten behoeve van Deleclass in de vorm van een door een Nederlandse bank conform de laatste versie van het Rotterdams Garantieformulier afgegeven bankgarantie ter grootte van EUR 500.000,00, zulks op straffe van opheffing van het beslag;
7.2. wijst het meer of anders gevorderde af;
7.3. compenseert de kosten van de procedure in conventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
7.4. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.5. veroordeelt Deleclass om binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis de First Preferred Mortgage d.d. 19 juni 2003 ten name van Liebermann in te schrijven in het scheepsregister van St. Vincent and the Grenadines;
7.6. bepaalt dat Deleclass voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het onder 7.5. bepaalde, aan Liebermann een dwangsom verbeurt van EUR 500,00 per dag met een maximum van EUR 25.000,00;
7.7. compenseert de kosten van de procedure in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
7.8. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2010.?2168/2009?