Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummer: 354077 / KG ZA 10-435
Uitspraak: 8 juli 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Poortvliet, gemeente Tholen,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten tot tussenkomst,
advocaten mrs. W.M. Bijloo en A. Buth,
- tegen -
het publiekrechtelijk openbaar lichaam WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten tot tussenkomst,
advocaat mr. J.M. de Heer,
in welke procedure is toegelaten als tussenkomende partijen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partij A]
gevestigd te ’t Loo - Oldebroek,
tussengekomen partij,
advocaat mr. L.J.W. Sueters
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAKUTRANS B.V.,
gevestigd te Helvoirt,
tussengekomen partij,
advocaat mr. J.C. Bijlsma.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]”, “[tussenkomende partij A]”, “het Waterschap” en “Vakutrans”.
1. Het verloop van het geding
1.1
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 10 mei 2010;
- pleitnotities en producties van mrs. Bijloo en Buth;
- pleitnotities van mr. De Heer;
- incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging zijdens [tussenkomende partij A];
- incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging zijdens Vakutrans;
- pleitnotities en producties van mr. Sueters;
- pleitnotities van mr. Bijlsma;
- brief d.d. 16 juni 2010 zijdens het Waterschap;
- brief d.d. 17 juni 2010 met akte uitlating productie zijdens Vakutrans.
1.2
Aangezien het Waterschap en Vakutrans in de gelegenheid zijn gesteld om na de zitting bij brief te reageren op de te laat ingediende productie zijdens [eiseres], zijnde een verkla-ri[A] [A] (hierna: [A]), en daarmee is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor en een eerlijk proces, heeft de voorzieningenrechter kennis genomen van deze verklaring en gaat zij voorbij aan de stelling van Vakutrans dat de verklaring buiten beschouwing moet worden gelaten.
1.3
Zoals ter zitting meegedeeld door de voorzieningenrechter heeft zij geen kennis genomen van de aan de pleitnotitie van mr. Sueters gehechte productie. De voorzieningenrechter heeft evenmin kennis genomen van de productie bij de akte uitlating productie zijdens Vakutrans en ook niet van de brief d.d. 17 juni 2010 zijdens [eiseres], omdat zij geen toestemming heeft gegeven om deze stukken in het geding te brengen.
1.4
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 14 juni 2010.
1.5
Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak van [tussenkomende partij A] tegen het Waterschap met zaak- en rolnummer 354453 / KG ZA 10-456.
1.6.1
[tussenkomende partij A] en Vakutrans hebben primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding.
1.6.2
[eiseres] heeft geen bezwaar tegen tussenkomst van [tussenkomende partij A] en Vakutrans.
1.6.3
Het Waterschap heeft ten aanzien van Vakutrans verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen tussenkomst.
Wat [tussenkomende partij A] betreft is het Waterschap van mening dat dit incident niet behoeft te worden toegestaan omdat sprake is van voeging van de onderhavige zaak met de zaak van Jan Bak-ker tegen het Waterschap en [tussenkomende partij A] dus ook zonder het verzoek tot tussenkomst “volle-dig in staat is om haar zegje te doen”.
1.6.4
De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van Vakutrans toegestaan omdat Va-kutrans er belang bij heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voor-komen en de overige partijen daar geen bezwaar tegen hebben, terwijl niet is gebleken dat haar verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort ge-ding in de weg staan.
1.6.5
De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van [tussenkomende partij A] eveneens toegestaan. Hoewel de onderhavige zaak gelijktijdig ter zitting is behandeld met die van [tussenkomende partij A] tegen het Waterschap, zijn de zaken formeel niet gevoegd. Door de tussenkomst is [tussenkomende partij A] derhal-ve in staat om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen, terwijl niet is gebleken dat haar verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.
2. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1
Op 4 september 2009 heeft het Waterschap (samen met het Hoogheemraadschap van Schie-land en de Krimpenerwaard) een opdracht aangekondigd voor het vervoer van vloeibaar zuiveringsslib van afvalwaterzuiveringsinstallaties (Awzi’s) naar ontwateringinstallaties bij andere Awzi’s. De opdracht is destijds voorlopig gegund aan [eiseres]. Bij uitspraak van 22 december 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is het Waterschap echter verboden om over te gaan tot definitieve gunning aan [eiseres], omdat twee van de drie referentiewerken van [eiseres] niet voldeden aan selectiecriterium S3 van het aanbeste-dingsdocument en de inschrijving van [eiseres] derhalve ongeldig was.
2.2
Op 16 februari 2010 heeft het Waterschap de opdracht opnieuw aangekondigd op basis van een compleet nieuw aanbestedingsdocument. Relevante paragrafen in het “Aanbestedings-document Transport Vloeibaar Zuiveringsslib Publicatienummer: 2010 / S” zijn:
“3 Inleiding
(…)
3.2 Aanleiding en doel van de aanbesteding
Met deze aanbesteding wordt beoogd na een openbare procedure overeenkomstig de Richtlijn en het BAO te komen tot een (1) overeenkomst met een (1) marktpartij voor het transport van vloeibaar zui-veringsslib van de aanbestedende dienst.
De Aanbestedende dienst is voornemens een overeenkomst aan te gaan voor de gevraagde dienst voor een periode van 1 jaar, aanvangende op 1 oktober 2010 en van rechtswege eindigend op 30 september 2011, met driemaal een optie tot verlenging van telkens 1 jaar.
3.3 Inhoud van de opdracht
(…)
3.3.4 Overige eisen aan de uitvoering van de opdracht
Aan materieel, medewerker, planning en facturering worden de volgende minimale eisen gesteld aan de uitvoering van de opdracht:
Eis
Materieel
1 Het transport dient plaats te vinden met goed afsluitbare en goed onderhouden transport-middelen.
(…)
3 Het transportmiddel dient te voldoen aan de standaard veiligheidseisen en aan de Euro-III norm (voor voertuigen =3500 kg in de categorie N2 en N3). U dient bij uw offerte een over-zicht te voegen van de voor de uitvoering van de opdracht in te zetten voertuigen met merk-naam, type, alsmede soortgeplaatste roetfilter (…)
(…)
(…)
4 Aanbestedingsproces
4.1 Uitgangspunten
4.1.1 Europese aanbestedingsprocedure
(…)
Als gunningcriterium wordt de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd. Dit gunning-criterium is nader uitgewerkt in hoofdstuk 6. De inschrijver geeft met het indienen van een inschrij-ving aan dat hij instemt met de inhoud van dit bestek inclusief de bij dit bestek behorende bijlagen en de overige aanbestedingsdocumentatie. Dit wordt door inschrijver bevestigd door ondertekening van bijlage 4. (…)
(…)
4.1.8 Mogelijke tegenstrijdigheden
Dit document is met grote zorg samengesteld. Bij constatering van eventuele fouten dient inschrijver zo spoedig mogelijk WSHD hierover te informeren doch uiterlijk voor de in hoofdstuk 4.2.2 gestelde termijn (nota van inlichtingen).
(…)
4.2 Aanbestedingsprocedure
(…)
4.2.2 Nota van inlichtingen
Ontvangers van het bestek worden in de gelegenheid gesteld vragen en/of opmerkingen te stellen en/of onduidelijkheden en/of vermeende onjuistheden op te merken over het bestek, de inschrijvings- en beoordelingsprocedure. Ten behoeve hiervan zal een schriftelijke vragenronde worden gehouden.
(…)
4.2.5 Voornemen tot gunning en definitieve gunning
De inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de selectiecriteria, de minimumeisen ter zake de inschrijving en de schaalbare gunningcriteria. Beoordeeld wordt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving.
(…)
5 Selectiecriteria
De selectiecriteria hebben een uitsluitend karakter. Dat houdt in dat het niet voldoen aan de criteria leidt tot uitsluiting van deelname aan de verdere procedure.
Selectie-eis 1: Uitsluitingsgronden
Alvorens over te gaan tot de inhoudelijk(vrzr:e) beoordeling van de inschrijving wordt beoordeeld of er sprake is van een geldige inschrijving d.w.z. of er geen sprake is van uitsluitinggronden zoals ge-definieerd in artikel 45 van Pro het BAO.
U dient hiervoor bijlage 4 te ondertekenen en toe te voegen aan uw aanbieding.
WSHD kan in een latere fase de inschrijver alsnog verzoeken officiële bewijsstukken te overleggen. Indien de inhoud van deze bewijsstukken niet overeenkomt met hetgeen in deze verklaring wordt ge-steld, dan wordt de inschrijver uitgesloten van verdere deelneming aan deze aanbestedingsprocedu-re. (…)
(…)
Selectie-eis 5: Technische bekwaamheid
Ter beoordeling van de technische bekwaamheid dient inschrijver een opgave te doen van 3 door inschrijver in de periode 2007 tot en met heden naar tevredenheid van de betreffende opdrachtgever gerealiseerde opdrachten op het gebied van transport van vloeibaar zuiveringsslib en/of dierlijke meststoffen met een maximaal droge stof gehalte van 8% met een aard en omvang gelijkwaardig aan de gevraagde indicatieve omvang van mimimaal 75.000 m3. U kunt hiervoor bijlage 8 gebruiken.
(…)
Per referentie dient een tevredenheidverklaring van de desbetreffende opdrachtgever bijgevoegd te worden.
(…)
6 Gunningcriteria
6.1 Economisch meest voordelige inschrijving
Indien wordt overgegaan tot gunning, zal gunning geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.
(…)”
2.3
Bij brief van 14 oktober 2009 heeft het Waterschap aan [eiseres] het volgende geschre-ven:
“Hedenmorgen heeft de aanbesteding plaatsgevonden voor Transport Vloeibaar Zuiveringsslib. Voor het rechtsgeldig verklaren van uw inschrijving stellen wij u tot donderdag 15 oktober 2009 14.00 uur in de gelegenheid voor een tweetal bewijsstukken ontbrekende informatie aan ons te doen toekomen, te weten:
- een uittreksel van de Kamer van Koophandel die betrekking heeft op de inschrijvende partij en waaruit de volmacht van de ondertekenaar blijkt, dan wel een volmacht van de heer [C], waaruit de tekenbevoegdheid blijkt van heer [B].
- een opgave van de omzet over de afgelopen drie jaar, betrekking hebbend op de dienst waarover deze opdracht gaat, te weten transport vloeibaar zuiveringsslib. Hiertoe dient u bijlage C3 van het aanbestedingsdocument te gebruiken (zie bijlage).
Indien wij deze informatie niet tijdig ontvangen, zijn wij genoodzaakt uw inschrijving ongeldig te verklaren.”
2.4.1
Bij e-mail van 16 maart 2010 te 9:20 uur heeft [eiseres] aan haar belangenorganisatie [D] het volgende gevraagd - voor zover relevant - :
“selectie-eis 5 (blz 17) hoe omschrijf je deze dat ook ik het begrijp ?
zijn dit 3 projecten van min 75000 kuub ?
zijn dit 3 projecten van min ca 175000 euro ? (aanbestedingssom)”
2.4.2
Bij e-mail van dezelfde dag te 15:16 uur heeft [D] aan [eiseres] daarop het volgende geantwoord:
“Je moet 3 reverenties opgeven van een project elk minimaal 75.000 m3. Dit mag bij de zelfde (vrzr: dezelfde) opdrachtgever zijn bijvoorbeeld drie op een volgende (vrzr: opeenvolgende) jaren zijn. Het gaat om gefactureerde bedragen. Dus het mag ook een regiewerk of een onderaanneming zijn.”
2.4.3
Het voorgaande, dus de vraag van [eiseres] en het antwoord van [D], heeft Van
Leijsen bij e-mail van 30 maart 2010 te 9:19 uur aan het Waterschap gestuurd.
2.4.4
Bij e-mail van dezelfde dag te 11:31 uur heeft het Waterschap aan [eiseres] het volgende laten weten:
“Op basis van onderstaande vragen zien wij onvoldoende aanleiding tot het uitbrengen van een tweede nota van inlichtingen zoals ik telefonisch reeds al aangaf.
Wij wensen u succes met het opstellen van uw offerte en zien uw inschrijving met belangstelling te-gemoet.”
2.5.1
Bij haar inschrijving heeft [eiseres] 3 stuks “Bijlage 8” gevoegd. De eerste bijlage ziet er als volgt uit:
“Bijlage 8: Technische bekwaamheid
WSHD Transport Vloeibaar zuiveringsslib 2010
Nr Vragen m.b.t. referentieopdrachten Informatie m.b.t. het referentieproject
1 Naam opdracht Afzet mest gezamenlijke Thoolse veehouders
2 Soort opdracht Mestafnamecontract
3 Locatie uitvoering opdracht Gemeente Tholen / Provincie Zeeland
4 Omschrijving product opdracht Transport dierlijke mest
5 (…) (…)
6 (…) (…)
7 Startdatum referentieopdracht 1-1-2007
8 Looptijd opdracht 1 jaar
9 Opdracht geheel als zelfstandige onder-neming uitgevoerd of in combinatie, of als onderaannemer Zelfstandige onderneming
10 (…) (…)
11 Naam opdrachtgever Gezamenlijke Thoolse veehouders
12 Referentie en/of contactpersoon opdracht-gever. Indien een schriftelijke referentie wordt afgegeven dient daarin in ieder ge-val te zijn aangegeven of de uitvoering van de opdracht naar de mening van de op-drachtgever naar tevredenheid is verlopen en of e.e.a. binnen de gestelde tijdplanning en conform de gestelde eisen bij opdracht is verlopen. Bert Rijnen
(…)
13 Telefoonnummer opdrachtgever (…)
(…)”
2.5.2
Ook heeft van Leijsen bij haar inschrijving 3 referenties / tevredenheidsverklaringen ge-voegd. De eerste tevredenheidsverklaring luidt als volgt:
“Poortvliet 31 maart 2010
Betreft: referentie’s/tevredenheidsverklaring
Omschrijving referentie: Overeenkomst transport en afzet van ca. 80.000 ton drijfmest
Technische omschrijving: gelijk deze opdracht
Datum van uitvoering: 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007
Plaats van uitvoering: op en rond de gemeente Tholen
Gegevens opdrachtgever: Gezamelijke (vrzr: Gezamenlijke) Thoolse varkenshouders
Contactpersoon: [E]
(…)
Hierbij verklaart Bert Rijnen namens gezamelijke (vrzr: gezamenlijke) Thoolse varkenshouders:
- dat Mestdistributie J van Leijsen BV de opdracht conform overeenkomst heeft uit-gevoerd.
- Mestdistributie J van Leijsen B.V. de werkzaamheden binnen de overeengekomen planning heeft uitgevoerd.
- Mestdistributie J van Leijsen B.V. het werk binnen de overeengekomen kwaliteits-criteria heeft uitgevoerd.
Aldus naar waarheid opgemaakt 31 maart 2010,
(…)”
2.5.3
De tweede en de derde bijlagen zien eruit als de eerste bijlage, met dien verstande dat bij “Startdatum referentieopdracht” is ingevuld: “1-1-2008” respectievelijk “1-1-2009”.
2.5.4
De tweede en de derde tevredenheidsverklaring luidt als de eerste, met dien verstande dat bij “Datum van uitvoering” is ingevuld: “1 januari 2008 tot en met 31 december 2008” respec-tievelijk “1 januari 2009 tot en met 31 december 2009”.
2.6
Bij brief van 26 april 2010 deelt het Waterschap aan [eiseres] het volgende mee - voor zover relevant - :
“Uw aanbieding van 7 april 2010, in het kader van de aanbesteding transport van vloeibaar zuive-ringsslib WSHD is door ons nauwgezet beoordeeld aan de hand van, in eerste aanvang, de selectie-criteria.
Wij hebben helaas moeten constateren dat uw aanbieding op het volgende punt niet voldoet:
a. U voldoet niet aan het gestelde in Selectie-eis 5: Technische bekwaamheid. U heeft slechts 1 van de gevraagde 3 referenties overgelegd.
Dit betekent dat u niet voor gunning in aanmerking komt.
Daarnaast blijkt nog een afwijking: U heeft bij uw offerte niet een overzicht toegevoegd van de voor de uitvoering van de opdracht in te zetten voertuigen.
(…)”
2.7
[E] heeft in een ongedateerd stuk (productie 5 bij dagvaarding) het volgende ver-klaard:
“Ik ben vertegenwoordiger en contactpersoon van de gezamenlijke Thoolse varkenshouders. Dit is een samenwerkingsverband van zes varkenshouders in de regio Tholen. Deze varkenshouders laten hun mest gezamenlijk door derden afvoeren. Deze varkensmest heeft een maximaal droge stof gehalte van 8%. Varkensmest met een droge stof gehalte van meer dan 8% is niet verpompbaar.”
2.8
[A] van D.A.K.E. HOLDING BV heeft in een brief aan [eiseres] d.d. 11 juni 2010 het volgende verklaard:
“Dierlijke mest heeft gekende gehalten welke forfaitair bepaald zijn en vermeld in de Uitvoeringsre-geling Meststoffenwet in bijlage I, tabel 1. Voor drijfmest van varkens wordt in de Uitvoeringsrege-ling de forfaitaire norm gehanteerd van 6,8 kg stikstof en 3,9 kg fosfaat. Naast forfaitaire gehalten kennen we gehalten welke bepaald worden door bemonstering en analyse. Deze gehalten benaderen de werkelijkheid velen malen beter dan de forfaitaire norm immers wordt elke vracht bemonsterd en door een erkend laboratorium geanalyseerd.
Het is een bekend wetenschappelijk gegeven dat fosfaat organisch gebonden is en de organische stof maakt onderdeel uit van de droge stof. De gemiddelde gehalten welke gehanteerd worden in de lite-ratuur en wetenschap als afgeleide van de praktijk gegevens zijn: 4,2 kg/ton fosfaat bij 9% droge stof/ton en 6% organische stof/ton.
Het fosfaatgehalte van de mest van het samenwerkingsverband is gemiddeld uitgekomen op 3 kg/ton. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat deze een droge stof percentage heeft van:
9% drogestof / 4,2 fosfaat = 2,14 x 3 kg fosfaat = 6,42% droge stof.”
2.9
Bij faxbericht van 1 maart 2010 heeft [D] Nederland aan [tussenkomende partij A] het volgende ge-schreven:
“Naar aanleiding van ons telefoongesprek van afgelopen vrijdag zend ik u hierbij de gemiddelde drogestofgehaltes van een aantal drijfmestsoorten:
Mestsoort Gemiddelde drogestofgehalte
Rundveedrijfmest 9%
Vleesvarkensdrijfmest 9%
Zeugendrijfmest 5,5%
Pluimveedrijfmest 14,5%
Deze gegevens zijn afkomstig uit de Praktijkgids bemesting, C. Wierda en M.A.A. Evers (samenstel-ling en tekst), Wageningen, Nutriënten Management Instituut (NMI), 1998, ISMN 90-804058-1-7.”
3. Het geschil
3.1.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- het Waterschap te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht zoals omschreven in het aanbestedingsdocument inzake de aanbesteding Transport vloeibaar zuiveringsslib WSHD 2010, met publicatienummer 2010 / S, aan Vakutrans of aan een derde, anders dan [eiseres];
- het Waterschap te gebieden [eiseres] alsnog toe te laten tot de gunningsprocedure van de onderhavige aanbestedingsprocedure en te beoordelen welke inschrijver de eco-nomisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend;
- het Waterschap te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, aan [eiseres] te gunnen.
subsidiair:
- het Waterschap te gebieden inzage te verstrekken aan [eiseres] in de door Vakutrans ingediende referenties met betrekking tot de opdracht;
- het Waterschap te gebieden informatie aan [eiseres] inzake de opdracht te verstrek-ken die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van [eiseres];
- het Waterschap te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Vakutrans of aan een derde, anders dan [eiseres], voordat een termijn van 15 dagen is verstreken na het verstrekken van de hiervoor bedoelde informatie zonder dat Van Le-ijsen een kort geding aanhangig heeft gemaakt tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing inzake de opdracht, althans voordat hierover in kort geding onherroepelijk vonnis is ge-wezen.
meer subsidiair:
- het Waterschap te gebieden om, indien zij de opdracht die het onderwerp vormt van de door haar georganiseerde aanbesteding nog wens te vergeven, deze opdracht (in het ge-heel) opnieuw aan te besteden conform Europese aanbestedingsregels.
uiterst subsidiair:
- een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Leijsen.
primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
- alles op straffe van verbeurte van een dwangsom voor elk overtreden van een door de voorzieningenrechter opgelegd verbod respectievelijk gebod;
- het Waterschap te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.1.2
[eiseres] heeft hieraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat het Waterschap haar in-schrijving ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen voor gunning. Indien het Water-schap haar aanbieding wel in behandeling zou hebben genomen, zou zij als eerste in rang zijn geëindigd en niet [tussenkomende partij A] of Vakutrans, die bovendien niet aan selectie-eis 5 vol-doet.
3.2
Het Waterschap en [tussenkomende partij A] stellen zich - kort gezegd - op het standpunt dat [eiseres] een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
3.3.1
Vakutrans heeft voor het geval, zoals thans is geschied, de tussenkomst zou worden toegela-ten, gevorderd - verkort weergegeven -:
1. [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en
2. het Waterschap te gebieden de gunningsbeslissing te handhaven voor zover zij de opdracht nog immer wenst te gunnen en
3. het Waterschap te verbieden om [eiseres] en/of [tussenkomende partij A] inzage te verstrekken in (onderdelen van) haar inschrijving en
4. [eiseres] en het Waterschap te veroordelen in de kosten aan de zijde van Vaku-trans met de wettelijke rente daarover.
3.3.2
Vakutrans concludeert primair dat [eiseres] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend. Subsidiair stelt Vakutrans dat de vorderingen van [eiseres] afgewezen moeten worden op grond van het feit dat de opdracht aan Vakutrans gegund moet worden, [eiseres] haar vorderingen niet heeft bewezen en de vorderingen inhoudelijk onjuist zijn en dus voor afwijzing gereed lig-gen.
4. De beoordeling
4.1
Bij brief van 26 april 2010 heeft het Waterschap aan [eiseres] bericht dat haar aanbie-ding niet voldoet aan het gestelde in Selectie-eis 5 van het aanbestedingsdocument en zij daarom niet voor gunning in aanmerking komt, omdat zij slechts één van de gevraagde drie referenties zou hebben overgelegd. Kern van het geschil is de vraag of het Waterschap dit rechtens heeft mogen doen.
4.2
Uitgangspunt moet zijn dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrij-heid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een selectiecriterium als hier aan de orde. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbeste-dende dienst gaat zitten en de beoordeling van de referenties nog eens over doet. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.
4.3
Met [eiseres] is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiseres], als normaal oplettende inschrijver, selectie-eis 5 niet hoefde te interpreteren zoals het Water-schap heeft gedaan; met name hoefde [eiseres] redelijkerwijs niet te begrijpen dat het moet gaan om opdrachten van drie verschillende opdrachtgevers. Dit blijkt noch uit de tekst van selectie-eis 5, waarin alleen staat dat de betreffende opdrachtgever tevreden moet zijn over de gerealiseerde opdracht, noch anderszins, bijvoorbeeld uit uitlatingen van het Water-schap in het kader van de nota van inlichtingen. Als het Waterschap bedoelde te eisen dat van drie verschillende opdrachtgevers referenties werden overgelegd, dan had het dat in de selectie-eis moeten vermelden, of moeten aangeven in de nota van inlichtingen, temeer nu [eiseres] dat met zoveel woorden aan hem heeft gevraagd, gelet op de onder 2.4.1 en 2.4.2 genoemde e-mail-wisseling tussen [eiseres] en [D], welke e-mailwisseling [eiseres] heeft doorgemaild aan het Waterschap (2.4.3). Het Waterschap heeft [eiseres] daarop echter laten weten dat het op basis van de aan hem voorgelegde vragen onvoldoende aanleiding zag tot het uitbrengen van een tweede nota van inlichtingen (2.4.4). Naar voorlo-pig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] daaruit mogen concluderen dat de zinsnede “3 door inschrijver in de periode 2007 tot en met heden naar tevredenheid van de be-treffende opdrachtgever gerealiseerde opdrachten” inhoudt dat ook drie opdrachten voor dezelf-de opdrachtgever sufficiënt waren. Dat had [D] immers aan haar verduidelijkt en op dat punt heeft het Waterschap nagelaten te reageren. Dit nalaten, evenals zijn stelling dat het niet wist wat de bedoeling was van de e-mail van [eiseres], dient voor rekening van het Waterschap te komen. Tegen deze achtergrond is het in een later stadium verlangen van drie opdrachten verricht voor drie verschillende opdrachtgevers een uitbreiding van de gevraag-de referenties; gelet op het transparantie- en gelijkheidsbeginsel is een dergelijke uitbreiding achteraf niet toegestaan. Dat het Waterschap niet eerder van een inschrijver drie referenties heeft ontvangen van één opdrachtgever, zoals het nog heeft aangevoerd, doet niet af aan het voorgaande.
4.4
[tussenkomende partij A] en Vakutrans hebben nog aangevoerd dat, los van het vorenstaande, de door [eiseres] opgegeven referentieopdrachten geen drie opdrachten geweest kunnen zijn.
Volgens [tussenkomende partij A] gaat het om één doorlopende opdracht en blijkt dit uit de overeengeko-men prijs die ieder jaar dezelfde is, terwijl de prijs in de markt sterk zou fluctueren. Wat daarvan zij, zonder deugdelijke onderbouwing, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom de Thoolse varkenshouders en [eiseres], mogelijk in weerwil van wat de markt doet, niet 3 jaar lang dezelfde prijs kunnen overeenkomen voor een gelijke opdracht.
Volgens Vakutrans gaat het om transport dat [eiseres] heeft uitgevoerd op basis van meerdere overeenkomsten met elke veehouder afzonderlijk, maar aangezien zij deze stelling niet verder heeft onderbouwd, zal de voorzieningenrechter daaraan in dit verband voorbij gaan.
4.5
Wel heeft Vakutrans nog ter discussie gesteld wat de identiteit is van “Gezamenlijke Thool-se varkenshouders”; zij meent dat het hier geen zelfstandige rechtspersoon betreft. Ook het Waterschap is die mening toegedaan, zij het eerst na ontvangst van de dagvaarding van [eiseres]. Het Waterschap heeft aangevoerd dat het bij brieven van 10 en 31 mei 2010 nadere informatie heeft opgevraagd over de identiteit van de Gezamenlijke Thoolse varkenshou-ders. Kennelijk doelt het Waterschap op informatie die het heeft opgevraagd bij de Kamer van Koophandel in het kader van de door [eiseres] in het geding gebrachte verklaring van [E] die als referentie en contactpersoon/opdrachtgever staat vermeld in bijlage 8 van haar inschrijving. [E] bestempelt “de Thoolse varkenshouders” daarin als maat-schap. Wat er zij van deze verklaring, [eiseres] heeft inmiddels uitvoerig uiteengezet waarom volgens haar de gezamenlijke Thoolse varkenshouders wel tezamen als één op-drachtgever moeten worden aangemerkt. Volgens [eiseres] betreft het een samenwer-kingsverband bestaande uit zes ondernemers die op verschillende gebieden samenwerken, waaronder het jaarlijks onderhandelen met potentiële gegadigden over een opdracht tot transport van hun mest, teneinde hun mest tegen een zo scherp mogelijke prijs af te kunnen zetten. Op de opdrachten van het samenwerkingsverband schrijven volgens [eiseres] jaarlijks diverse bedrijven in. Voorts gunt het samenwerkingsverband een opdracht niet op voorhand aan een partij, maar wordt elk jaar opnieuw een opdracht gegeven, aldus Van Le-ijsen.
De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat [eiseres] hiermee voldoende aanneme-lijk heeft gemaakt dat er in feitelijke zin wel één opdrachtgever is, het samenwerkingsver-band van deze gezamenlijke Thoolse varkenshouders, die als zodanig verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op zich neemt. Dat is in het licht van het aanbestedingsdocument, waarin noch in selectie-eis 5 noch in bijlage 8 eisen worden gesteld aan de juridische hoedanigheid of rechtsvorm van de opdrachtgever van een referentieopdracht, voldoende. Uit de bewoordingen blijkt niet dat het moet gaan om een opdrachtgever met een specifieke juridische vorm of identiteit. Opdrachtgever is een feitelijk begrip. [eiseres] als normaal oplettende inschrijver mocht dit ook zo begrijpen. Wanneer het Waterschap zou hebben be-oogd dat het moet gaan om een separate juridische entiteit met rechtspersoonlijkheid, dan had het dat moeten vermelden in het aanbestedingsdocument, bijvoorbeeld bij selectie-eis 5 of in bijlage 8. Tegen deze achtergrond is het in een later stadium verlangen dat het moet gaan om zo’n juridische entiteit een verboden uitbreiding van de gevraagde referenties, gelet op het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.
4.6
Een en ander brengt mee dat de beslissing van het Waterschap om de inschrijving van [eiseres] niet in aanmerking te laten komen omdat de overgelegde referenties niet aan de ge-stelde eisen voldoen op het punt van het aantal en de identiteit van de opdrachtgever als on-juist moet worden bestempeld.
4.7
Dit betekent echter niet dat het Waterschap gehouden is om, voor zover het de opdracht nog wenst te gunnen, deze aan [eiseres] te gunnen, zoals [eiseres] heeft gevorderd. On-duidelijkheid bestaat immers nog over de vraag of de referenties overigens voldoen, met name op het punt van het maximale gehalte droge stof.
Dat had het Waterschap aanvankelijk, omdat het [eiseres] op de eerder besproken punten al had uitgesloten, nog niet beoordeeld. Dat neemt echter niet weg dat, als inmiddels vol-doende duidelijk is dat de referenties op dat punt niet voldoen, het Waterschap zich thans op het standpunt mag stellen dat dat de uitsluiting van [eiseres] rechtvaardigt.
In aanmerking genomen de in deze procedure overgelegde stukken acht de voorzieningen-rechter de inmiddels door het Waterschap ingenomen positie - dat het droge stof gehalte boven de 8% ligt - voldoende onderbouwd en voldoende aannemelijk om [eiseres] alsnog uit te sluiten, op grond van het volgende.
Ten aanzien van de onderbouwing geldt dat het als onbetwist vaststaat dat het hier mest van vleesvarkens betreft. In het algemeen is, zo blijkt uit de overgelegde stukken, het droge stof gehalte in mest van vleesvarkens 9%, dus meer dan het toegelaten maximum van 8%. Te-genover de door alle partijen als deskundig aangemerkte visie van [D], die ook uitgaat van 9% en, blijkens 2.9 dat ook deugdelijk wetenschappelijk onderbouwt, staat de visie van [A] (D.A.K.E. Holding) en de verklaring van [E]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Waterschap als aanbestedende dienst in redelijkheid het in de regelge-ving tot uitgangspunt genomen gehalte van 9% droge stof van mest van vleesvarkens, on-dersteund door het bericht van [D], onvoldoende weerlegd kon achten door deze gege-vens. Daarbij is van belang dat de deskundigheid van [A], onduidelijk is, alsmede de status van zijn onderneming(en) en de aan zijn berekening ten grondslag gelegde gege-vens. Met name ontbreekt toelichting op zijn mededeling dat “het fosfaatgehalte van de mest van het samenwerkingsverband gemiddeld is uitgekomen op 3kg/ton”; zelfs de periode waarop dit gemiddelde ziet wordt niet genoemd. De verklaring van [E] (zie 2.7) geeft geen andere toelichting dan de algemene opmerking dat mest met een droge stof van meer dan 8% niet verpompbaar is.
Dat betekent dat het Waterschap [eiseres] terecht, zij het achteraf aanvankelijk niet op de juiste grond, heeft uitgesloten zodat de vordering in alle onderdelen moet worden afgewe-zen.
4.8
Het Waterschap heeft in voornoemde brief van 26 april 2010 ook nog vermeld dat hem was gebleken van een afwijking, in die zin dat [eiseres] bij haar offerte niet een overzicht had toegevoegd van de voor de uitvoering van de opdracht in te zetten voertuigen, doch in de onderhavige procedure heeft het Waterschap aangevoerd dat dit geen reden is geweest om [eiseres] niet voor gunning in aanmerking te nemen. In dat opzicht had [eiseres], in de visie van het Waterschap, nog ruimte voor aanvulling, omdat wel de akkoordverklaring was getekend.
Het niet toevoegen van bedoeld overzicht is volgens [Tussenkomende partij A] en Vakutrans wel doorslagge-vend en de inschrijving van [eiseres] moet op grond daarvan als ongeldig moet worden verklaard. Gelet op de omstandigheid dat het Waterschap blijkens het voorgaande [eiseres] terecht had uitgesloten behoeft dit punt geen bespreking; de voorzieningenrechter merkt daarbij echter op dat de visie van het Waterschap niet zonder meer in lijn lijkt met de tekst van het aanbestedingsdocument en het gelijkheidsbeginsel.
4.9
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het Waterschap en van Vakutrans.
Nu [tussenkomende partij A] in de onderhavige procedure tussen [eiseres] en het Waterschap geen zelfstandige vordering heeft ingesteld (behoudens de onderhavige kostenveroordeling) en omdat niet gezegd kan worden dat [eiseres] ten opzichte van [tussenkomende partij A] de in het onge-lijk gestelde partij is, dient [tussenkomende partij A] haar eigen kosten te dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Waterschap bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat; aan de zijde van Vakutrans bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten, voorzieningenrechter, in te-genwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/106