Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 314030 / HA ZA 08-2121
Vonnis van 14 juli 2010
in de zaak van
JASPER PAULUS MARIA BORSBOOM in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[rechtspersoon] B.V.,
wonende te Barendrecht,
eiser,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
2. [gedaagde sub 2],
3. de maatschap TRENITÉ VAN DOORNE,
allen woonplaats kiezende te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J.G. Princen.
Eiser zal hierna Borsboom q.q. genoemd worden, gedaagden gezamenlijk [gedaagde sub 1]gden] en ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] respectievelijk Trenité.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 4 november 1997 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [rechtspersoon] B.V. (hierna: “[rechtspersoon]”) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [gedaagde sub 1] tot curator en benoeming van [I] (hierna ook “[I]”) tot rechter-commissaris. [I] is later opgevolgd door mr. E.I. Batelaan-Boomsma. [gedaagde sub 2], destijds kantoorgenoot van [gedaagde sub 1], trad op als waarnemend curator. Destijds was Trenité werkgever van [gedaagde sub 2] en de maatschap binnen welk verband [gedaagde sub 1] de praktijk uitoefende.
2.2. [rechtspersoon] had in opdracht van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Erel Bouw B.V. (hierna: “Erel Bouw”) bouwtekeningen vervaardigd ten behoeve van een bouwproject in Breda, de zogenaamde Benelux Toren. Erel Bouw had opdracht voor het vervaardigen van deze tekeningen gegeven, doch het daarvoor verschuldigde honorarium niet voldaan. Erel Bouw is kort vóór [rechtspersoon] in staat van faillissement verklaard, met [II] (hierna: “[II]”) te Breda tot curator.
2.3. Tussen [gedaagde sub 1] q.q. en [II] is in het najaar van 1997 overleg gevoerd over de overdracht van de tekeningen van [rechtspersoon] en de betaling van het daarvoor verschuldigde honorarium. Na enige correspondentie over en weer heeft [II] op 12 december 1997 aan [gedaagde sub 1] bij faxbericht het volgende medegedeeld:
“(…) De gegadigde partij is bereid om ten behoeve van uw boedel f 500.000,- te betalen onder voorwaarden als eerder vermeld (…)
De gegadigde partij zorgt voor een bankgarantie. (…)”
[gedaagde sub 1] heeft in reactie hierop bij faxbericht van diezelfde datum aan [II] bericht dat de bankgarantie ad NLG 500.000,00 uiterlijk donderdag 18 december1997 om 14.00 uur in zijn bezit moet zijn.
2.4. Nadat de door [gedaagde sub 1] q.q. verlangde bankgarantie niet op 18 december 1997 was gesteld, is [gedaagde sub 1] q.q. in onderhandeling getreden met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [re[rechtspersoon II]soon II] B.V. (hierna: “[rechtspersoon II]”). De advocaat van [rechtspersoon II], m[III] te Breda (hierna: “[III]”) heeft namens [rechtspersoon II] bij faxbericht d.d. 22 december 1997 het volgende aan [gedaagde sub 2] bericht:
“Vrijdag 19 december jl. sprak ik met architect [A] en uw kantoorgenoot curator P. Berger omtrent het project Benelux Toren in Breda. Beiden deelden mede dat curator [II] de door curator [gedaagde sub 1] gestelde uiterste limiet voor het verschaffen van een onherroepelijke bankgarantie van NLG 500.000,= van donderdag 18 december jl. niet had gehaald. Curator [gedaagde sub 1] en architect [A] gaven mij aan dat de boedel zich nu vrij achtte om mijn cliënte, [rechtspersoon II], in de gelegenheid te stellen een bod uit te brengen.
Reeds hedenochtend heb ik namens [rechtspersoon II] aan architect [A] in mondelinge vorm een bod uitgebracht van NLG 600.000,= exclusief BTW, onder de hierna vermelde voorwaarden. Het bod heeft betrekking op de verkrijging van de (auteurs)rechten op het architectonisch ontwerp van de Benelux Toren, partijen genoegzaam bekend. De boedel zal voorts aan [rechtspersoon II] ter beschikking stellen alle schetsen, tekeningen, ontwerpen en dergelijke inzake eerdergenoemde Benelux Toren.
Voor het overige zal een vrijwaring door de boedel van [rechtspersoon II] voor eventuele claims van derden, onderdeel moeten uitmaken van de schriftelijke vastlegging van de tussen partijen te sluiten overeenkomst.
De heer [A] ging voorts akkoord met een financieringsvoorbehoud aan de zijde van [rechtspersoon II], welke zij kan inroepen tot 8 januari a.s. om uiterlijk 18.00 uur. [rechtspersoon II] moet dit financieringsvoorbehoud maken, omdat het consortium dat gevormd was voor de ontwikkeling en realisatie van de Benelux Toren is ontbonden. Op dit moment verblijven alle leden van bedoeld consortium in het buitenland. Overleg is thans niet of nauwelijks mogelijk. (…)
Het spreekt voor zich dat de tussen curator [gedaagde sub 1] en [rechtspersoon II] te sluiten overeenkomst door [rechtspersoon II] kan worden ontbonden, indien [rechtspersoon II] en gemeente Breda niet tot overeenstemming kunnen komen over de verkoop en levering van het perceel grond, dat bestemd is voor de Benelux Toren. (…)
Gaarne verneem ik per kerende fax van u, dat [rechtspersoon II] – met inachtneming van al het bovenstaande – tot 8 januari a.s., uiterlijk 18.00 uur, een exclusief recht heeft tot het verwerven van het plan “Benelux Toren”, zulks voor de somma van NLG 600.000,= exclusief BTW.”
In reactie hierop heeft [gedaagde sub 2] aan mr. [III] bij faxbericht van diezelfde datum het volgende medegedeeld:
“(…) Onder voorbehoud van goedkeuring van de rechter-commissaris in dit faillissement en het hiernavolgende aanvaard ik namens de boedel het daarin vervatte bod van NLG 600.000,=, exclusief BTW. De vrijwaring door de boedel is gelimiteerd tot de koopsom, derhalve tot maximaal een bedrag van NLG 600.000. Het financieringsvoorbehoud kan alleen worden ingeroepen indien [rechtspersoon II] aantoont dat er een materiële afwijking in de omstandigheden heeft plaatsgevonden ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de ontbinding van het consortium ten gevolge van welke afwijking het consortium niet opnieuw kan worden gevormd en het project niet kan worden gefinancierd. (…)
[rechtspersoon II] zal de curator uiterlijk 8 januari 1998 om 18.00 uur berichten dat de financiering rond is. (…)
Bij acceptatie, die ik gaarne zo spoedig mogelijk van u verneem, heeft uw cliënte tot uiterlijk 8 januari 1998 om 18.00 uur het exclusieve recht tot verwerving van het plan “Benelux Toren”, voor bovengenoemde prijs.”
2.5. Bij brief van 23 december 1997 heeft [gedaagde sub 2] aan [I] bericht:
“Hierbij verwijs ik naar de brief van (…) [gedaagde sub 1] van 15 december jl. De partij die het bod had gedaan tot betaling van de koopprijs van NLG 500.000,= liet de door mr. [gedaagde sub 1] gestelde termijn voor het stellen van een bankgarantie verlopen. (…)
Op 19 december deed een ander partij, [rechtspersoon II] B.V., een bod ter hoogte van NLG 600.000,=. Dit is vermeld in de schriftelijke bevestiging daarvan van de advocaat van [rechtspersoon II] B.V., mr. [III], van 22 december jl. (bijlage). Op dezelfde dag ontvingen wij alsnog de bankgarantie van de oude bieder. Ik verwijs naar bijgaande fax van mr Schovers en mijn antwoord daarop, alsmede mij fax aan mr [II] (bijlagen).
Tot slot zend ik u nog de fax die ik gisteren aan mr [III] stuurde (bijlage).
Mag ik u akkoord verklaren met aanvaarding van het bod van NLG 600.000,=?”
Op het afschrift van deze brief, die als productie 12 bij conclusie van repliek is overgelegd, is de volgende handgeschreven notitie vermeld:
“30/12. tel toestemming verleend aan mr L.S. Hij dient tov nieuwe onderh.partner wel voorbehoud te maken tav. evt negatieve beslissing (in kg), nu eerdere koper het er niet bij laat zitten.”
2.6. Eind december 1997 hebben [II] q.q. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heja Projectontwikkeling B.V. (hierna: “Heja”) in kort geding [gedaagde sub 1] zowel in privé als in zijn hoedanigheid van curator gedagvaard en gevorderd dat hij op straffe van een dwangsom medewerking verleent aan de uitvoering van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Op 29 december 1997 heeft [gedaagde sub 1] aan [III] geschreven:
“Voor de volledigheid bericht ik u dat mr. [II] mij een kort geding heeft aangezegd, stellende dat ik niet vrij zou zijn met derden, c.q. met uw cliënte, tot zaken te komen. Ik wacht één en ander rustig af. Mocht mr. [II] in kort geding gelijk krijgen, dan is onze principe overeenkomst weer van de baan, vrees ik.”
2.7. Bij vonnis van 29 januari 1998 is de tegen [gedaagde sub 1] in privé uitgebrachte dagvaarding nietig verklaard en het tegen hem gevraagde verstek geweigerd. [gedaagde sub 1] q.q. is bij dat vonnis in kort geding veroordeeld op straffe van een dwangsom van NLG 100.000,= per dag, met een maximum van NLG 1 miljoen om medewerking te verlenen aan de uitvoering van de in het geding bedoelde overeenkomst, mits Heja binnen tien dagen ten behoeve van [gedaagde sub 1] q.q. een deugdelijke bankgarantie ter hoogte van NLG 500.000,= wordt gesteld. Aan dit vonnis is uitvoering gegeven. Er is geen hoger beroep ingesteld.
2.8. Op 11 februari 1998 heeft [III] namens [III] [gedaagde sub 1] q.q. aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade. [gedaagde sub 1] heeft bij brief van 12 februari 1998 aansprakelijkheid van de hand gewezen. Bij brief van 13 februari 1998 heeft [gedaagde sub 1] aan rechter-commissaris [I] medegedeeld dat [rechtspersoon II] de boedel formeel aansprakelijk heeft gesteld. Hij heeft ook aangegeven dat het naar zijn mening niet zinvol is om hoger beroep in te stellen tegen het kort gedingvonnis. Voorts heeft hij geschreven:
“Ik sluit niet uit dat er nog een confrontatie volgt tussen [rechtspersoon II] B.V. en de boedel. Het spel wordt grimmiger, vrees ik.”
2.9. De rechter-commissaris deelde de conclusie van [gedaagde sub 1] dat het geen zin had om hoger beroep in te stellen. Op 10 maart 1998 heeft [gedaagde sub 1] aan de rechter-commissaris [I] medegedeeld dat de boedel een geste zou moeten doen om een escalatie van het conflict met [rechtspersoon II] te voorkomen. [gedaagde sub 1] heeft de rechter-commissaris om toestemming gevraagd de kosten van de door [rechtspersoon II] gestelde bankgarantie voor de helft ten laste van de boedel te laten komen. Dit voorstel heeft [gedaagde sub 1] voorgelegd aan [III] onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris.
2.10. Bij brief van 24 maart 1998 heeft [III] medegedeeld dat [rechtspersoon II] er niet op uit is om de boedel ernstig nadeel toe te brengen. Een procedure zou vermeden kunnen worden indien de boedel NLG 65.000,= aan schadevergoeding zou betalen aan [rechtspersoon II]. Deze brief heeft [gedaagde sub 1] doorgeleid naar de rechter-commissaris. Bij brief van 27 maart 1998 heeft [gedaagde sub 1] aan [III] medegedeeld dat [I] goedkeuring had gegeven voor het treffen van een schikking tegen 50% van de kosten van een bankgarantie, maar dat het voorstel tot betaling van een schadevergoeding van NLG 65.000,= niet aanvaardbaar was.
2.11. [rechtspersoon II] heeft vervolgens [gedaagde sub 1] q.q. bij dagvaarding van 17 april 1998 gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd dat [gedaagde sub 1] q.q. wordt veroordeeld tot schade¬vergoeding nader op te maken bij staat op basis van de door hem gepleegde wanprestatie. In deze zaak is [gedaagde sub 2] op 17 juni 1999 als getuige gehoord. Hij heeft destijds als volgt verklaard:
“Ik weet dat ik op 22 december 1997 een brief heb gekregen van mr. [III], de advocaat van [rechtspersoon II]. Diezelfde dag heb ik nog een brief of fax teruggestuurd. Nog op diezelfde dag heb ik mr. [III] aan de telefoon gehad.(…) In dat telefoongesprek is de mogelijkheid besproken dat [gedaagde sub 1] q.q. nog gebonden zou zijn jegens mr. [II]. (…) Ik weet wel dat tussen [III] en mij toen besproken is dat het vervelend zou zijn als zou blijken dat de boedel toch gebonden zou zijn aan mr. [II]. Ik weet ook dat toen in dit kader besproken is dat het natuurlijk niet zo moest zijn dat [rechtspersoon II] en [gedaagde sub 1] q.q. uiteindelijk voor de rechter zouden staan in een procedure tegen elkaar. In elk geval is in dat telefoongesprek door mr. [III] de mogelijkheid onderkend van gebondenheid aan twee partijen. Het was voor mij zo vanzelfsprekend dat een dergelijke gebonden¬heid aan twee partijen niet kon, dat ik er verder geen punt van heb gemaakt.
In elk geval heb ik in het telefoongesprek met mr. [III] het woord ‘voorwaarde’ niet gebruikt. Ik heb niet met zoveel woorden gezegd dat het een voorbehoud is. Achteraf betreur ik het dat ik het gesprek met hem niet schriftelijk heb bevestigd.
Over de te sluiten deal heb ik daags of twee dagen na het telefoongesprek met mr. [III] contact met de rechter-commissaris gehad, naar mij bijstaat mr. [I]. Ik weet dat zij wilde dat voor het aangaan van de transactie met [rechtspersoon II], de boedel vrijstond. Ik weet dat zij dit van haar kant als voorwaarde voor het aangaan van de transactie heeft gesteld. Onder dit voorbehoud heeft zij mij toestemming gegeven voor het aangaan van de deal met [rechtspersoon II].
Dat de rechter-commissaris de deal met [rechtspersoon II] goedkeurde onder genoemd voorbehoud, heb ik in elk geval niet schriftelijk aan mr. [III] meegedeeld. Of ik hem dit alles mondeling heb meegedeeld, staat mij niet meer bij. Enerzijds was het zo vanzelfsprekend en anderzijds was er met de transactie wel haast gemoeid.”
2.12. Bij vonnis van 8 februari 2001 is de vordering van [rechtspersoon II] toegewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. In de daaropvolgende schadestaatprocedure is [gedaagde sub 1] q.q. bij vonnis van 3 januari 2007 van deze rechtbank veroordeeld tot betaling aan [rechtspersoon II] van EUR 363.024,17 met rente. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist.
2.13. Bij beschikking van 31 januari 2007 van deze rechtbank is [gedaagde sub 1] ontslagen als curator en is Borsboom benoemd tot opvolgend curator.
2.14. Bij brief van 28 februari 2007 heeft Borsboom q.q. [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de schade die de boedel lijdt tengevolge van de wijze waarop in de periode 1997 – januari 1998 is gehandeld. [gedaagden] hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3. Het geschil
3.1. Borsboom q.q. vordert, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de boedel heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het handelen en nalaten van toenmalig curator [gedaagde sub 1] en toenmalig waarnemend curator [gedaagde sub 2] en gehouden zijn deze schade aan Borsboom q.q. te vergoeden;
2. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Borsboom q.q. van de door deze geleden schade, op te maken bij staat;
3. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. [gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Borsboom q.q. in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Als meest verstrekkende verweer hebben [gedaagden] een beroep op verjaring gedaan. Dit verweer zal daarom als eerste door de rechtbank worden besproken.
4.1.1. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Deze korte verjaringstermijn van vijf jaar begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zal daarvan sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor de aanvang van deze termijn is niet relevant dat de (exacte) omvang van de schade nog niet is vastgesteld.
4.1.2. De benadeelden in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW zijn in dit geval de gezamen¬lijke schuld¬eisers. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt gediend met een zo hoog mogelijke boedel. Indien het boedelactief wordt verminderd of boedelschulden ontstaan, worden de gezamenlijke schuldeisers benadeeld. Wanneer dit het gevolg is van een door de curator in zijn hoedanigheid gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie, kan een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens de gezamenlijke schuldeisers ontstaan. Voor het antwoord op de vraag wanneer de gezamenlijke schuldeisers bekend zijn geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant het moment dat de rechter-commissaris daarmee bekend is geworden. De rol van de rechter-commissaris is (voor zover hier van belang) op grond van artikel 64 Fw beperkt tot het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. De rechter-commissaris gaat na of de curator zich houdt aan de grenzen van de wet, of hij handelt in het belang van de boedel en of hij zijn taak behoorlijk vervult. Anders dan de curator kan de rechter-commissaris de gezamelijke schuldeisers niet vertegenwoordigen. De rechter-commissaris kan een curator voordragen voor ontslag, bijvoorbeeld omdat hij/zijop de hoogte is geraakt van omstandigheden op basis waarvan ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Dit betekent echter niet dat die kennis van de rechter-commissaris als kennis van de gezamenlijke schuldeisers is aan te merken.
4.1.3. Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagden] gesteld dat op 8 februari 2001 (datum vonnis genoemd in 2.12) voor alle crediteuren in het faillissement – en met name [A] als grootste crediteur – voorzienbaar was dat de boedel enige schadevergoeding aan [rechtspersoon II] zou moeten betalen. Borsboom q.q. heeft bij conclusie van repliek betwist dat de gezamenlijke schuldeisers rechtstreeks bekend waren met de aansprakelijkheid tot gevolg hebbende handeling. Bij conclusie van dupliek hebben [gedaagden] volstaan met de stelling dat zeker na het in rechte vaststellen van de aansprakelijkheid van de boedel jegens [rechtspersoon II] bij vonnis van 8 januari 2001 de crediteuren wisten dat er een concurrente boedelschuld in het faillissement zou zijn ten nadele van de gezamenlijkheid van schuldeisers.
4.1.4. Dat één van de schuldeisers ([A]) destijds wellicht bekend was met het vonnis van 8 februari 2001, betekent niet dat ook de gezamenlijke schuldeisers daarmee bekend waren. [gedaagden] hebben geen feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht die hun stelling dat de gezamenlijke schuldeisers daarmee bekend waren, kunnen staven. Gelet op de betwisting door Borsboom q.q. mocht dat wel van hen verwacht worden. De rechtbank passeert deze stelling daarom vanwege een onvoldoende feitelijke onderbouwing. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar eerder is gaan lopen dan op het moment dat opvolgend curator Borsboom, die in zijn hoedanigheid opkomt voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, met het dossier bekend is geworden. Zijn benoeming dateert van 31 januari 2007. In februari 2008 heeft hij [gedaagden] aansprakelijk gesteld, derhalve ruim voor het einde van de verjaringstermijn.
4.2. Het beroep op rechtsverwerking faalt eveneens. Dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met het voeren van verweer in de door [rechtspersoon II] tegen [gedaagde sub 1] q.q. aangespannen procedure en dat zij in dat verband salarisbetalingen aan [gedaagde sub 1] en zijn kantoor heeft goedgekeurd, brengt niet mee dat de [gedaagden] er gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat de gezamenlijke schuldeisers hun rechten niet meer geldend zullen maken. Zoals hierboven bij 4.1.2 is overwogen is de rechter-commissaris in faillissementen geen vertegenwoordiger van de gezamenlijke crediteuren. De door de rechter-commissaris genomen beslissingen kunnen daarom niet gelden als beslissingen genomen door de gezamenlijke schuldeisers.
4.3. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade die de boedel lijdt als gevolg van hun handel¬wijze of die van [gedaagde sub 2] bij de verkoop van de de onder 2.2 bedoelde tekeningen aan [rechtspersoon II].
4.3.1. Borsboom q.q. verwijt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat zij bij de verkoop van die tekeningen aan [rechtspersoon II] ten onrechte niet uitdrukkelijk de voorwaarde hebben gestipuleerd dat de boedel vrijstond de betreffende overeenkomst aan te gaan, omdat rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van een oudere leveringverplichting. Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk zijn geldt als maatstaf dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. [gedaagden] hebben aangevoerd dat niet deze maatstaf geldt, maar dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt, omdat geen sprake zou zijn van schending van belangen die aan de curator in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd. De rechtbank kan [gedaagden] hierin niet volgen. Wel degelijk is in het geding het belang van de gezamenlijke schuld¬eisers dat aan de curator in zijn hoedanigheid is toevertrouwd. De gezamenlijke schuldeisers hebben immers belang bij een zo hoog mogelijk boedelresultaat. Onder andere dit belang is onmiskenbaar aan een curator in zijn hoedanigheid toevertrouwd. Met de veroordeling van de boedel tot vergoeding van schade aan [rechtspersoon II] op te maken bij staat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis (zie 2.12 van dit vonnis), is de schending van dit aan de curator toevertrouwde belang gegeven. De te betalen schadevergoeding komt immers ten laste van de boedel.
4.3.2. Vast staat dat [gedaagde sub 2] op 22 december 1997 in zijn hoedanigheid van waarnemend curator met [rechtspersoon II] is overeen¬gekomen dat laatstgenoemde tot 8 januari 1998 het exclusieve recht tot koop van de bouw¬tekeningen kreeg tegen een prijs van NLG 600.000,- op voorwaarde van goedkeuring van de rechter-commissaris (zie 2.4 van dit vonnis). Vast staat ook dat [gedaagde sub 2] daarbij niet uitdrukkelijk de voorwaarde heeft gesteld dat het de boedel vrijstond die overeenkomst aan te gaan. Voorts staat vast dat, nadat hij toestemming van de rechter-commissaris had gevraagd en gekregen, hij niet de door haar aan die toestemming verbonden voorwaarde, dat de boedel vrijstond de overeenkomst aan te gaan, aan [rechtspersoon II] heeft gecommuniceerd. Uit de in 2.5 weergegeven brief van [gedaagde sub 2] aan de rechter-commissaris leidt de recht¬bank af dat [gedaagde sub 2] inmiddels van “de oude bieder” een bankgarantie had ontvangen, wat erop duidde dat “de oude bieder” ervan uitging dat de bouwtekeningen aan hem geleverd zouden worden. Uit de handgeschreven notitie op die brief, waarvan niet betwist is dat die notitie afkomstig is van rechter-commissaris [I], leidt de rechtbank af dat [I] en [gedaagde sub 2] onderkenden dat een oudere leveringsverplichting mogelijk aan de overeenkomst met [rechtspersoon II] in de weg kon staan. Dit volgt ook uit de door [gedaagde sub 2] afgelegde getuigenverklaring, weergegeven in 2.11 van dit vonnis. Door geen voorbehoud jegens [rechtspersoon II] te stipuleren, heeft [gedaagde sub 2] het risico in het leven geroepen dat de boedel gebonden zou worden de bouwtekeningen aan twee verschillende partijen te leveren. [gedaagde sub 2] had dit voorbehoud eenvoudigweg kunnen opnemen in zijn brief van 22 december 1997 aan (de advocaat van) [rechtspersoon II], maar ook heeft niets eraan in de weggestaan – zulks is gesteld noch gebleken – dat de onder voorbehoud gegeven toestemming van de rechter-commissaris aan [rechtspersoon II] werd gecommuniceerd. [gedaagde sub 2] heeft met deze handelwijze de boedel een onaanvaardbaar risico laten lopen, welk risico eenvoudig voorkomen had kunnen worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 2] daarmee als waarnemend curator niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Anders dan [gedaagden] betogen is niet relevant dat [gedaagde sub 2] destijds pas drie jaar als advocaat werkzaam was. Ook degene die voor de eerste maal als curator fungeert, of, zoals in dit geval, pas kort als waarnemend curator, wordt getoetst aan de hand van de maatstaf van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator. Wanneer deze (waarnemend) curator daaraan niet voldoet – en mogelijk werkzaamheden verricht waartoe hij (nog) niet bekwaam is – is er sprake van onzorgvuldigheid in de zojuist omschreven zin. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk is voor de door de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van zijn zojuist weergegeven handelwijze geleden schade.
4.3.3. Vast staat dat [gedaagde sub 1] op 22 december 1997 op vakantie was en niet persoonlijk betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst met [rechtspersoon II]. Aldus moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] geen hand heeft gehad in de tekst van de brief van [gedaagde sub 2] aan de advocaat van [rechtspersoon II] bedoeld in 2.4 van dit vonnis. Vast staat ook echter dat [gedaagde sub 1] op 29 december 1997 weer terug was van vakantie en ervan op de hoogte was dat [II] een kort geding tegen hem had aangespannen, stellende dat [gedaagde sub 1] niet vrij zou zijn met [rechtspersoon II] tot zaken te komen. Hij heeft dit met zoveel woorden aan de advocaat van [rechtspersoon II] gecommuniceerd (zie 2.6 van dit vonnis). Ten tijde van het telefoongesprek tussen [gedaagde sub 2] en de rechter-commissaris op 30 december 1997 was [gedaagde sub 1] dus weer als curator beschikbaar. Voorts staat vast staat dat [gedaagde sub 1] aan [rechtspersoon II] niet heeft gecommuniceerd dat de rechter-commissaris aan haar toestemming het voorbehoud had gegeven dat de boedel vrij moest staan. Aangenomen moet worden dat niets daaraan in de weg heeft gestaan, zulks is immers gesteld noch gebleken. Dit brengt mee dat ook [gedaagde sub 1] het risico in het leven heeft geroepen dat de boedel gebonden zou worden de bouw¬tekeningen aan twee verschillende partijen te leveren. Dat [gedaagde sub 1] het risico anders beoordeelde brengt niet mee dat dit risico aanvaardbaar was. Zoals zojuist is overwogen had dit risico eenvoudig voorkomen kunnen worden, door aan [rechtspersoon II] uitdrukkelijk te communiceren dat de rechter-commissaris een voorbehoud aan haar toestemming had verbonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 1] daarmee als curator niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Dit leidt tot het oordeel dat [gedaagde sub 1] persoonlijk aansprakelijk is voor de door de gezamenlijke schuld¬eisers als gevolg van zijn zojuist weergegeven handelwijze geleden schade. Dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 29 januari 1998 heeft geoordeeld dat vooralsnog onaannemelijk is dat [gedaagde sub 1] niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van een curator mag worden verlangd, doet aan het voorgaande niet af. Nog daargelaten dat dit een voorlopig oordeel in kort geding betreft, was de rechtsvraag die ter beoordeling aan de voorzieningen¬rechter voorlag een wezenlijk andere. Het betrof immers de vordering tot levering van de bouwtekeningen van “de eerdere gegadigde” (zie 2.7 van dit vonnis). Met die vordering had [gedaagde sub 1] nu juist rekening dienen te houden bij de latere overeenkomst met [rechtspersoon II].
4.4. [gedaagde sub 2] heeft het voorbehoud niet in zijn brief van 22 december 1997 opgenomen. Dit had door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] nog hersteld kunnen worden door het door de rechter-commissaris aan de toestemming verbonden voorbehoud aan [rechtspersoon II] terug te koppelen. Dit is niet gebeurd. Op grond hiervan rust op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de verplichting tot vergoeding van dezelfde schade. Zij zijn daarom hoofdelijk verbonden. Nu [gedaagden] niet althans onvoldoende hebben weersproken dat Trenité als (voor¬malig) werkgever van [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor de onderhavige door [gedaagde sub 2] in dienst van Trenité begane fouten, is ook Trenité hoofdelijk verbonden. In het midden kan blijven of Trenité al dan niet aansprakelijk is te houden voor de door [gedaagde sub 1] begane fouten.
4.5. [gedaagden] hebben nog aangevoerd dat [rechtspersoon II] geen schade heeft geleden, omdat de tekeningen van [rechtspersoon] uiteindelijk door Heja niet zijn gebruikt. Voorts hebben zij aangevoerd dat in de procedure van [rechtspersoon II] tegen de boedel bij de schadevaststelling ten onrechte ervan uit is gegaan dat tussen [rechtspersoon II] en [gedaagde sub 1] q.q. een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat de rechtbank in die procedure ten onrechte heeft geoordeeld dat gederfde winst onderdeel is van de schade die [rechtspersoon II] heeft geleden wegens het ontbreken van causaal verband. Volgens [gedaagden] is de door de rechtbank vastgestelde omvang van de schade onjuist evenals de samenstelling van de vordering van Borsboom q.q. Laatstgenoemde vordert echter in het onderhavige geding een verklaring voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de boedel heeft geleden, niet voor de schade die [rechtspersoon II] heeft geleden. Voorts vorderen zijn hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat. In eerste aanleg in de procedure aangespannen door [rechtspersoon II] tegen de boedel is de boedel veroordeeld tot vergoeding van ruim € 360.000,-. Hoewel dit vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, is voldoende aannemelijk dat de boedel enige schade aan [rechtspersoon II] zal dienen te vergoeden wegens het tekortschieten van [gedaagde sub 1] q.q. De omvang van de schade zal in de schade¬staatprocedure aan de orde komen, dus hetgeen [gedaagden] in dat verband hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.
4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Borsboom q.q. toewijsbaar is. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Borsboom q.q. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.229,80.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de boedel heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hierboven omschreven handelen en nalaten van toenmalig curator [gedaagde sub 1] en toenmalig waarnemend curator [gedaagde sub 2] en gehouden zijn deze schade aan Borsboom q.q. te vergoeden,
5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan Borsboom q.q. te betalen de door de deze door voornoemd handelen en nalaten geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.3. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Borsboom q.q. tot op heden begroot op EUR 1.229,80,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.?