Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 233090 / HA ZA 05-449
Vonnis van 4 augustus 2010
in de zaak van
MR. MARCEL WINDT
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
SCHEEPS- EN CONSTRUCTIESCHILDERSBEDRIJF SCHALEKAMP B.V.,
kantoor houdend te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. W.J. Hengeveld,
tegen
[gedaagde],
wonende te De Bilt,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
Partijen zullen hierna opnieuw de Curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 oktober 2009 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie d.d. 30 november 2009 en de ter gelegenheid daarvan door partijen overgelegde producties en pleitaantekeningen;
- de brief van de Curator van 3 februari 2010 naar aanleiding van het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal d.d. 30 november 2009;
- de akte overlegging producties van [gedaagde];
- de akte na comparitie van de Curator.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. inleiding
2.1.1. De rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 23 mei 2007 (hierna: het eerste tussenvonnis) en in het tussenvonnis van 14 oktober 2009 (hierna: het tweede tussenvonnis) is overwogen en beslist.
2.1.2. In het eerste tussenvonnis is overwogen dat onweerlegbaar wordt vermoed dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat weerlegbaar wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van het scheeps- en constructiebedrijf Schalekamp B.V. (hierna: Schalekamp). Vervolgens is aan [gedaagde] opgedragen tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden, met name door aannemelijk te maken dat andere (externe) feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
2.1.3. In het tweede tussenvonnis is weergegeven op welke wijze [gedaagde] gevolg heeft gegeven aan de opdracht tot bewijslevering. In genoemd vonnis zijn de wederzijdse standpunten in kaart gebracht. Vervolgens heeft de rechtbank het noodzakelijk geoordeeld nadere informatie bij partijen in te winnen over de vordering(en) van Schalekamp op de andere vennootschappen binnen de groep en op aan de groep verbonden vennootschappen, het ontbreken van een financiële buffer, de aan [gedaagde] betaalde managementfee, de auto's die op enig moment aan Schalekamp hebben toebehoord, het faillissementstekort en het beroep van [gedaagde] op matiging in geval een veroordeling tot betaling van enig bedrag aan de Curator zou volgen. Daartoe is een comparitie van partijen bevolen.
2.1.4. Tijdens de op 30 november 2009 gehouden comparitie (hierna: de laatste comparitie) heeft [gedaagde] aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor in het gedrang is gekomen omdat de periode te kort was waarbinnen hij de door de rechtbank gevraagde gegevens diende te verstrekken. Nu [gedaagde] nadien nog de gelegenheid heeft gekregen om een akte te nemen en producties in het geding te brengen, is de rechtbank van oordeel dat aan dit bezwaar in voldoende mate tegemoet is gekomen.
2.1.5. Hierna zal worden ingegaan op de vraag of [gedaagde] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs.
2.2. andere belangrijke oorzaak van het faillissement
2.2.1. [gedaagde] heeft ter uitvoering van de hem gegeven bewijsopdracht getuigen doen horen die allemaal vrijwel eenduidig hebben verklaard dat de gang van zaken bij de projecten voor De Schelde de belangrijkste oorzaak van het faillissement van Schalekamp vormde.
Volgens [X] - toenmalig statutair directeur van [rechtspersoon] B.V. (hierna: [rechtspersoon]) - werden de problemen vooral veroorzaakt door het slechte betalingsgedrag van De Schelde en door onvoorziene kosten voor Schalekamp onder andere omdat het werk van De Schelde zelf niet soepel verliep. Hij heeft meegedeeld dat hij hierover heftig heeft gediscussieerd met de leiding bij De Schelde. Het effect van de problemen was groot omdat het aandeel van De Schelde in de omzet van Schalekamp groot was. Nederstigt heeft de scheepsschilderbranche in de tweede helft van de jaren negentig omschreven als moeizaam met een teruglopende orderportefeuille.
Ook [Y] - voormalig adviseur namens Nesbic, de investeringsmaatschappij die 49% van de aandelen in Vogel hield - heeft verklaard dat De Schelde alleen betaalde voor onderhanden werk dat volgens haar boeken gereed was, hoewel volgens Schalekamp meer werk was verricht. Hierover heeft een pittige conversatie plaatsgevonden.
Deze verklaringen worden bevestigd door [projectleider], toenmalig projectleider en assistent-bedrijfsleider bij Schalekamp. Hij heeft verklaard dat De Schelde zich op het standpunt stelde dat er feitelijk minder werk was verricht dan het gefactureerde percentage aangaf en dat de geldkraan is dichtgedraaid. Volgens hem speelde zich dit af in een teruglopende markt.
Dit is ook verklaard door [boekhouder] - de toenmalig boekhouder bij Schalekamp - die daaraan overigens heeft toegevoegd dat hij heeft gewaarschuwd dat het aantal daadwerkelijk gemaakte uren het totaal aantal gecalculeerde uren al benaderde hoewel hij de indruk had dat het werk nog niet zo ver gevorderd was.
Ook [gedaagde] heeft als getuige verklaard dat er problemen waren met De Schelde omdat de coördinatie van het werk door De Schelde slecht was en het meerwerk niet werd betaald. Hij heeft daarbij meegedeeld dat de scheepsbouw in die tijd in zwaar weer verkeerde.
De overige door [gedaagde] voorgebrachte getuigen hebben weinig toegevoegd aan hetgeen hiervoor is weergegeven.
2.2.2. Uit de hiervoor samengevat weergegeven verklaringen lijkt te zijn af te leiden dat de problemen bij de uitvoering van de werkzaamheden voor De Schelde een belangrijke oorzaak van het faillissement van Schalekamp zijn geweest.
De Curator ziet dit anders. Volgens hem is [gedaagde] er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat er een belangrijke externe oorzaak is aan te wijzen voor het faillissement van Schalekamp. Hij is van mening dat de projecten bij De Schelde winstgevend hadden kunnen zijn als [gedaagde] zijn taak als bestuurder behoorlijk had vervuld. De verliezen zouden niet zijn geleden als [gedaagde] zijn boekhouding op orde had gehad, een goede projectcontrole en een voldoende efficiënt kostenbeleid had gevoerd en voorts adequaat en tijdig had ingegrepen op het moment dat duidelijk werd dat De Schelde een andere manier van bouwen voorstond dan volgens Schalekamp was overeengekomen. Als deze fouten niet waren gemaakt was geen faillissement gevolgd, aldus de Curator.
2.2.3. Hieromtrent wordt als volgt overwogen. Naar [gedaagde] onbetwist heeft aangevoerd, was het hoogst noodzakelijk dat een andere opdrachtgever werd gevonden toen Schalekamp RDM als opdrachtgever kwijtraakte omdat de marineactiviteiten werden overgeheveld naar Den Helder. Schalekamp is erin geslaagd in De Schelde een dergelijke opdrachtgever te vinden. Naar [gedaagde] eveneens onbetwist heeft aangevoerd, was De Schelde voor Schalekamp een grote opdrachtgever van wie werd gehoopt dat over een lange termijn regelmatig opdrachten zouden binnenkomen en dat dit van groot belang was omdat Schalekamp opereerde in een krimpende markt. In die situatie is niet onbegrijpelijk dat scherp is geoffreerd en heftig is gediscussieerd over bijvoorbeeld de vraag op welke wijze werd gebouwd en de consequenties daarvan voor de werkzaamheden van Schalekamp. Weliswaar is juist dat het daardoor des te belangrijker was dat een goede projectcontrole en efficiënt kostenbeleid plaatsvond, maar - anders dan de Curator meent - blijkt uit de door de Curator overgelegde verslagen van MT-vergaderingen van Schalekamp niet dat het daaraan geheel ontbrak. Dit blijkt evenmin uit de door de Curator overgelegde lijst met actiepunten die de administrateur in de zomer van 1998 heeft opgesteld. De enkele omstandigheid dat de daarop vermelde onderwerpen een jaar eerder reeds aan de orde waren, betekent nog niet dat het beleid in de tussenliggende periode nauwelijks is gewijzigd. Uit de verklaring van de door de Curator voorgebrachte getuige P. Braat - toenmalig technisch directeur bij Schalekamp - volgt evenmin dat de projectcontrole slecht was en geen kostenbeleid werd gevoerd. Hij heeft verklaard dat De Schelde eerst had meegedeeld dat een relatief goedkope bouwwijze zou worden gehanteerd, maar later heeft gekozen voor een duurdere bouwwijze waardoor de werkzaamheden van Schalekamp omvangrijker werden terwijl De Schelde daarvoor niet wilde betalen. Hij heeft daarbij ook verklaard dat druk op De Schelde is uitgeoefend, maar dat De Schelde liquiditeitsproblemen had en daardoor slecht van betalen werd.
De rechtbank wil wel aannemen dat er enige gebreken kleefden aan het beleid op het gebied van projectcontrole en kostenbeheersing. Dit is ook op te maken uit de door de Curator overgelegde tegenover de rechter-commissaris in het faillissement afgelegde verklaring van Engelaan op 17 december 2003 (met schriftelijke beantwoording van vragen). De teneur van deze verklaring is duidelijk kritischer dan de later in deze procedure afgelegde verklaring waarvan onder 2.2.1. een samenvatting is gegeven. Zo verklaart hij dat de voortgangsverslagen te optimistisch waren, de betalingstermijn voor De Schelde zo lang was dat voorgefinancierd moest worden en De Schelde meerwerk vaak afwees. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen brengt dit alles nog niet mee dat de op de projecten voor De Schelde geleden verliezen niet zijn te beschouwen als een externe oorzaak van het faillissement. Daarvoor is vereist dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Keuzes die gemaakt worden in het kader van normale ondernemings¬risico's - zoals het besluit om de werkzaamheden niet te beëindigen vanwege het verschil van mening over extra verrichte werkzaamheden - leiden daar niet toe, ook al kan achteraf worden geconstateerd dat een gemaakte keuze ongewenste gevolgen heeft gehad.
2.2.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] er in is geslaagd aannemelijk te maken dat andere (externe) feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Nu het in overweging 2.1.2. weergegeven bewijsvermoeden is weerlegd, ligt het op de weg van de Curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
2.3. onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement
2.3.1. De Curator stelt zich subsidiair op het standpunt dat mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door gelden en andere vermogensbestanddelen aan het vermogen van Schalekamp te onttrekken. Hij heeft in dat verband een rekening-courantoverzicht in het geding gebracht waaruit blijkt dat Schalekamp op 6 december 1999 het volgende te vorderen had van met haar verbonden ondernemingen:
a. van [rechtspersoon] ƒ 1.775.892,00.
b. van Sinrep B.V. (hierna: Sinrep) ƒ 8.424,00
c. van Visschersteeg Beheer B.V. (hierna: Visschersteeg) ƒ 31.073,00
d. van Schildersbedrijf Paco B.V. (hierna: Paco) ƒ 34.019,00
e. van Frieshave B.V. (hierna: Frieshave) ƒ 221.619,00
De Curator heeft eveneens aangevoerd dat [gedaagde] zichzelf een buitensporige managementvergoeding heeft toegekend door zich zowel door Schalekamp als door [rechtspersoon] te laten betalen en dat hij gebruik heeft gemaakt van drie auto's terwijl de kosten van deze auto's voor rekening van Schalekamp kwamen. Daarnaast heeft hij twee van deze auto's aan het vermogen van Schalekamp onttrokken. Al deze vermogensbestanddelen hadden kunnen worden gebruikt om de verliezen bij De Schelde op te vangen, aldus de Curator.
2.3.2. Voorop wordt gesteld dat van een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur slechts sprake is indien geen redelijk denkend bestuur met het oog op de belangen van de vennootschap in dezelfde omstandigheden tot een dergelijk handelen zou zijn gekomen. In beginsel is het aanhouden van rekening-courant verhoudingen niet als zodanig aan te merken. Onder omstandigheden kan dit echter anders zijn. Dit zal het geval kunnen zijn als - aanzienlijke - bedragen voor langere tijd worden uitgeleend zonder dat daarover een rentevergoeding is bedongen en/of zonder dat daartegenover een relevant (ander) voordeel voor de vennootschap staat terwijl het voortbestaan van de onderneming daardoor wel in gevaar komt. Dit moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het zijn taak vervulde.
Aan de hand van de hiervoor vermelde criteria zullen de verwijten van de Curator en de verweren van [gedaagde] worden besproken. Achtereenvolgens komen aan de orde het algemene verweer van [gedaagde], de vorderingen op verbonden ondernemingen, de managementvergoeding, de autokosten en de aan het vermogen onttrokken auto's.
2.3.3. [gedaagde] betwist dat hij gelden en auto's aan het vermogen van Schalekamp heeft onttrokken. Hij heeft aangevoerd dat juist een aanzienlijke geldstroom van hem - deels via Vogel - naar Schalekamp is gegaan. Hij heeft in dat verband bankafschriften overgelegd waaruit echter blijkt dat het alleen overboekingen betreft vanaf de bankrekening van Visschersteeg. Aangenomen moet worden dat de op deze bankafschriften vermelde bedragen - voor zover zij betrekking hebben op Schalekamp - zijn verwerkt in de rekening-courantverhouding tussen Schalekamp en Visschersteeg. Dat hiervan kan worden uitgegaan volgt ook uit de omstandigheid dat [gedaagde] heeft aangevoerd dat Schalekamp steeds een deugdelijke administratie heeft bijgehouden. Nu op grond daarvan moet worden aangenomen dat de door [gedaagde] bedoelde geldstroom is verwerkt in de administratie van Schalekamp gaat dit verweer niet op.
Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij geen rente heeft ontvangen over de door hem verstrekte achtergestelde lening van ƒ 100.000,00. Daarbij ziet hij er echter aan voorbij dat Visschersteeg deze lening heeft verstrekt aan Vogel. Nu Visschersteeg noch Vogel in deze procedure partij is, speelt de rentevergoeding over deze lening geen rol.
2.3.4. Met betrekking tot de in 2.3.1. onder a. vermelde vordering op [rechtspersoon] wordt opgemerkt dat de Curator op het verweer van [gedaagde] dat deze vordering een normale intercompany lening betrof die opportuun was voor de bedrijfsvoering van de groep, alleen heeft gereageerd met de opmerking tijdens de op 22 februari 2007 gehouden comparitie dat [gedaagde] de belangen van Schalekamp niet ondergeschikt had mogen maken aan de belangen van [rechtspersoon]. Dit is echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat geen redelijk denkend bestuur een dergelijke lening zou hebben verstrekt. De Curator heeft in het bijzonder niet inzichtelijk gemaakt dat [gedaagde] niet had mogen toestaan dat deze lening ondanks het door hem gestelde belang werd verstrekt omdat hij voorzag of kon voorzien dat het voortbestaan van Schalekamp daardoor in gevaar kwam. Het wordt er daarom voor gehouden dat [gedaagde] zijn taak niet onbehoorlijk heeft vervuld toen hij een groot bedrag in rekening-courant aan [rechtspersoon] verstrekte.
2.3.5. Met betrekking tot de in 2.3.1. onder b. tot en met e. vermelde vorderingen heeft de Curator gesteld dat dit vorderingen zijn op privévennootschappen van [gedaagde]. Hij heeft daarbij opgemerkt dat in de geconsolideerde jaarrekening 1998 van Vogel is vermeld dat de directie van Vogel van mening is dat deze vorderingen als volwaardig dienen te worden beschouwd maar dat betaling van de verschuldigde bedragen door (één van) deze vennoot¬schappen aan de Curator ondanks diverse sommaties achterwege is gebleven. [gedaagde] had als (middellijk) bestuurder en/of enig aandeelhouder van de privévennootschappen belang bij deze financiering, terwijl hij die in de visie van de Curator nimmer had mogen toestaan omdat de liquiditeitspositie van Schalekamp hierdoor in gevaar werd gebracht onder meer vanwege het ontbreken van voldoende financiële reserves.
Ad b. Sinrep
[gedaagde] betwist bij gebrek aan wetenschap dat er een rekening-courantverhouding bestaat tussen Schalekamp en Sinrep. Een en ander is volgens hem vereffend toen Sinrep als lege vennootschap is verkocht. De Curator heeft echter een op 22 februari 2000 gedateerd uittreksel uit het handelsregister overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde] vanaf 1991 tot genoemde datum zelfstandig bevoegd bestuurder was van Sinrep. Daarbij komt dat [gedaagde] een rekeningoverzicht over 1999 van Schalekamp heeft overgelegd waaruit blijkt dat er een rekening-courantverhouding met Sinrep bestond met een debetstand van ƒ 8.424,14, terwijl hij niet heeft aangegeven waarom deze boeking onjuist is. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verweer van [gedaagde] en houdt het ervoor dat Sinrep genoemd bedrag aan Schalekamp is verschuldigd.
Ad c. Visschersteeg
[gedaagde] is van mening dat een bedrag van ƒ 25.000,00 ten onrechte als schuld van Visschersteeg is aangemerkt omdat het in werkelijkheid een betaling door Visschersteeg van accountantskosten aan Moret betreft. In reactie daarop heeft de Curator aangevoerd dat de bankbetalingen al zijn verwerkt in het rekening-courantsaldo.
Hoewel het op de weg van [gedaagde] had gelegen zijn betwisting van de verschuldigdheid van dit bedrag te onderbouwen en hij dit heeft nagelaten, gaat de rechtbank er toch van uit dat sprake is van een vergissing. Het ligt meer voor de hand dat Visschersteeg een betaling aan Moret doet die ten laste van Schalekamp dient te komen dan andersom, te meer omdat uit wel door [gedaagde] overgelegde bankafschriften van Visschersteeg blijkt dat zij in 1998 een dergelijke betaling ten behoeve van Paco heeft gedaan. Dat betekent dat er tot een bedrag van ƒ 6.073,83 een schuld van Visschersteeg aan Schalekamp resteert.
Ad d. Paco
[gedaagde] heeft aangevoerd dat uit de jaarrekening van Paco niet blijkt dat zij een schuld aan Schalekamp heeft; de boekingen hadden op naam van Vogel moeten plaatsvinden. Hij heeft ook aangevoerd dat Paco geen schuld had aan Schalekamp maar aan [gedaagde]. Deze schuld bedroeg in 1998 en 1999 ƒ 2.040.725,00 en in dat verband is verwezen naar door [gedaagde] overgelegde bijlagen bij de aangifte vennootschapsbelasting 2001 en 1998 van Paco. Daarin is onder kortlopende schulden bij "schuldeisers" een bedrag van ƒ 2.040.725,00 respectievelijk ƒ 2.101.294,00 vermeld. Uit het door [gedaagde] overgelegde rekeningoverzicht van Schalekamp over 1999 blijkt echter dat er een rekening-courantverhouding van Schalekamp met Paco bestaat waarop een debetstand van ƒ 34.019,22 voorkomt, welk bedrag overeenkomt met het bedrag dat is vermeld op het door de Curator overgelegde rekening-courantoverzicht. Nu uit de bijlagen bij de aangiftes niet kan volgen dat Vogel dan wel [gedaagde] in plaats van Schalekamp als schuldeiser van Paco is aan te merken omdat daarin slechts een totaalbedrag is opgenomen zonder dat duidelijk wordt welke schuldeisers het betreft, gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van [gedaagde]. De rechtbank houdt het er daarom voor dat Paco een schuld in rekening-courant aan Schalekamp van ƒ 34.019,00 heeft.
Ad e. Frieshave
[gedaagde] heeft zich voor wat betreft de rekening-courantschuld van Frieshave op het standpunt gesteld dat de in 1999 en 1998 vermelde bedragen onjuist zijn omdat het een rekening-courantverhouding met Vogel betreft. De overige bedragen zijn volgens [gedaagde] verrekend. Uit het door hem overgelegde rekeningoverzicht over 1999 van Schalekamp blijkt echter dat er een rekening-courantverhouding met Frieshave bestaat waarop een debetstand van ƒ 221.619,97 voorkomt, welk bedrag overeenkomt met het door de Curator overgelegde rekening-courantoverzicht. Nu [gedaagde] voor het overige niets in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat dit bedrag onjuist is, gaat de rechtbank ervan uit dat Frieshave een schuld van dit bedrag heeft aan Schalekamp.
2.3.6. Uit het voorgaande volgt dat Schalekamp in totaal - in elk geval - een bedrag van ruim ƒ 250.000,00 had te vorderen van privévennootschappen van [gedaagde]. Daarbij verdient opmerking dat indien zou worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van [gedaagde] dat de boekingen in de rekening-courantverhouding met Sinrep, Paco en Frieshave niet kloppen, ernstig betwijfeld kan worden of een deugdelijke administratie is gevoerd. Of dan nog sprake is van een projectcontrole die en een kostenbeleid dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet kan in dat geval eveneens worden betwijfeld.
Of het bestaan van de hiervoor genoemde vorderingen ertoe heeft geleid dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en of dit mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest zal hierna onder 2.3.16 worden besproken.
2.3.7. Volgens de Curator heeft [gedaagde] een buitensporige managementvergoeding ontvangen. Hij ontving via Visschersteeg een vergoeding van ƒ 300.000,00 voor zijn werkzaamheden als bestuurder van [rechtspersoon] en als bestuurder van Schalekamp ontving hij daarnaast ƒ 240.000,00 per jaar. In 1997 en 1998 zijn deze bedragen geheel voldaan en in 1999 heeft Schalekamp een managementvergoeding van ƒ 225.000,00 betaald, terwijl [rechtspersoon] in dat jaar een bedrag van ƒ 300.000,00 heeft betaald. Dit gecombineerde salaris staat in de visie van de Curator in geen verhouding tot de omvang van de ondernemingen. Daarnaast mocht van [gedaagde] als redelijk denkend bestuurder worden verwacht dat hij zijn managementvergoeding aan de ongunstige verwachtingen zou aanpassen, aldus de Curator.
2.3.8. [gedaagde] betwist dat hij een buitensporige managementvergoeding heeft ontvangen. Hij heeft eerst aangevoerd dat de vergoeding van Schalekamp ƒ 240.000,00 per jaar bedroeg en dat hij in 1999 slechts ƒ 80.000,00 heeft ontvangen hoewel hij recht had op ƒ 220.000,00 omdat Schalekamp pas eind november van dat jaar in staat van faillissement is verklaard (conclusie van antwoord nr. 3.6). Tijdens de comparitie d.d. 22 februari 2007 heeft hij verklaard dat hij via Vogel van Schalekamp een vergoeding van twaalf keer ƒ 25.000,00 (ƒ 300.000,00) ontving. Voorts heeft hij als getuige op 3 april 2008 verklaard dat hij een managementfee ter hoogte van ƒ 300.000,00 per jaar ontving die door Schalekamp en [rechtspersoon] moest worden gedragen, ieder voor de helft. Tijdens de comparitie van 30 november 2009 heeft hij aangevoerd dat de managementvergoeding op basis van de overeenkomst van opdracht tussen Vogel en Visschersteeg ƒ 300.000,00 per jaar bedroeg. Hij heeft ontkend dat hij ooit meer heeft ontvangen dan dit bedrag.
2.3.9. Deze verklaringen zijn moeilijk met elkaar te rijmen, zowel voor wat betreft de hoogte van de managementfee (ƒ 240.000,00 of ƒ 300.000,00) als voor wat betreft de vennootschap die de kosten daarvan moest dragen. Daarbij komt dat uit een door de Curator overgelegd faxbericht van de belastingadviseur van Visschersteeg d.d. 16 april 2002 blijkt dat deze heeft meegedeeld dat Visschersteeg uit hoofde van verleende managementdiensten een bedrag van in ieder geval ƒ 39.375,00 van Schalekamp had te vorderen en dat in januari tot en met september 1999 negen keer een bedrag van ƒ 25.000,00 was voldaan. Daarnaast heeft de Curator een grootboekrekening van [rechtspersoon] overgelegd waaruit blijkt dat deze vennootschap in 1999 in totaal ƒ 300.000,00 heeft overgeboekt naar Vogel onder de noemer "beheervergoeding" waarbij onder meer als omschrijving "fee" is vermeld.
Uit dit alles volgt dat [rechtspersoon] managementvergoedingen aan Vogel voldeed en dat Schalekamp managementvergoedingen aan Visschersteeg betaalde. [gedaagde] heeft ter comparitie van 30 november 2009 hieromtrent meegedeeld dat hij de managementvergoeding uitsluitend één keer ontving en dat het bedrag van ƒ 80.000,00 ziet op rente over ƒ 1.000.000,00. Verder heeft [gedaagde] verklaard dat uit het overzicht van [rechtspersoon] niet met zekerheid is op te maken dat deze bedragen ook door [rechtspersoon] aan Vogel of Visschersteeg zijn betaald. Indien juist zou zijn dat aan de administratie van [rechtspersoon] geen zekerheid is te ontlenen over de betalingen aan Vogel, zou dit betekenen dat daaraan grote gebreken kleven. Dit is in strijd met de in art. 2:10 BW Pro opgenomen verplichting van het bestuur van de rechtspersoon. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen dit verstrekkende standpunt te onderbouwen, zeker nu hij na de laatste comparitie in de gelegenheid is gesteld een akte te nemen waarin onder meer de managementvergoeding aan de orde kon komen. Nu hij heeft volstaan met de enkele stelling dat uit de boekhouding geen zekerheid is te verkrijgen, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
2.3.10. Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat [rechtspersoon] in 1999 managementvergoedingen tot een bedrag van in totaal ƒ 300.000,00 aan Vogel heeft betaald en dat dit bedrag vervolgens aan [gedaagde] ten goede is gekomen en dat Schalekamp daarnaast in dat jaar een bedrag van ƒ 225.000,00 aan Visschersteeg heeft voldaan, welk bedrag ook ten goede van [gedaagde] is gekomen. Of dit ertoe heeft geleid dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en of dit mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest zal hierna onder 2.3.16 worden besproken.
2.3.11. Volgens de Curator had [gedaagde] drie auto's in gebruik waarvan de gebruikskosten voor rekening van Schalekamp kwamen. Het betreft een VW Golf Gti 2.0 met het kenteken [kenteken I], een BMW 740i met het kenteken [kenteken II] en een Rangerover 4.6 HSE met het kenteken [kenteken III]. Schalekamp heeft de gebruikskosten in de visie van de Curator onverschuldigd betaald. Dit is door [gedaagde] bestreden. Hij heeft erkend dat de kosten door Schalekamp werden betaald, maar volgens hem mochten de onkosten die hij als bestuurder van Schalekamp maakte aan hem vergoed worden, zoals dat ook was overeengekomen in verband met zijn bestuurderstaak voor Vogel. De Curator is echter van mening dat [gedaagde] gelet op de financiële positie van Schalekamp in elk geval op deze kosten had moeten bezuinigen.
2.3.12. [gedaagde] heeft tijdens de comparitie van 30 november 2009 bestreden dat de VW Golf Gti 2.0 bij hem en/of zijn familie in gebruik was. Het betrof volgens hem een bedrijfsauto die gebruikt werd door de uitvoerders op scheepswerf De Schelde. Op een door de Curator overgelegde factuur van Pouw Lease - de onderneming waar de Golf werd geleased - is echter als bestuurder van de Golf "de heer [gedaagde]" vermeld, terwijl bij een aantal andere auto's als omschrijving "bestuurder Company car" is gegeven kennelijk om aan te duiden dat er geen vaste bestuurder was. Een dergelijke aanduiding bij de Golf zou logisch zijn geweest indien het standpunt van [gedaagde] juist zou zijn. Het had op zijn weg gelegen hierover meer naar voren te brengen dan hij heeft gedaan, te meer omdat niet inzichtelijk is waarom een dergelijke dure uitvoering van een middenklasse auto geschikt is voor het door [gedaagde] summier omschreven gebruiksdoel. [gedaagde] heeft dit nagelaten, hoewel hij in het tweede tussenvonnis in de gelegenheid is gesteld nadere informatie te verschaffen over het gebruik van de drie auto's ten laste van Schalekamp en hij vervolgens na de laatste comparitie de gelegenheid heeft gekregen over dit onderwerp een akte te nemen. Gelet op de inhoud van de door de Curator overgelegde factuur houdt de rechtbank het er daarom voor dat de Golf - net als de BMW en de Rangerover - op kosten van Schalekamp is gebruikt door [gedaagde] en/of zijn familie.
2.3.13. De Curator heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde] de Rangerover 4.6 HSE - die werd geleased door Schalekamp en eind 1999 een boekwaarde had van ƒ 81.636,41 - aan het vermogen van Schalekamp heeft onttrokken. Hij heeft deze auto niet aan de Curator afgegeven, hoewel in het leasecontract is vermeld dat Schalekamp eigenaar is. Ook de BMW 740i is aan het vermogen van Schalekamp onttrokken. Er is weliswaar een factuur in de administratie van Schalekamp aangetroffen, gericht aan [gedaagde] en met een verkoopbedrag van ƒ 24.999,89, maar dit bedrag is niet door Schalekamp ontvangen.
[gedaagde] bestrijdt dat hij de beide auto's aan het vermogen van Schalekamp heeft ontrokken. Deze zijn volgens hem rechtsgeldig aan hem overgedragen en hij heeft aan de daar tegenoverstaande verplichtingen voldaan.
2.3.14. Met betrekking tot de Rangerover heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij deze in 1998 van Schalekamp heeft gekocht. Dit blijkt in zijn visie ook uit het door de Curator overgelegde taxatierapport d.d. 31 januari 2000 van het Nederlands Taxatie- en adviesbureau. Daarin is vermeld dat het kentekenbewijs op naam staat van [gedaagde]. Een kentekenbewijs is echter geen eigendomsbewijs en dit argument van [gedaagde] biedt daarom geen aanknopingspunt voor het oordeel dat [gedaagde] eigenaar is van de Rangerover. Daarvoor is in elk geval een rechtsgeldige overdracht vereist door een beschikkingsbevoegde.
[gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat de Rangerover eigendom was van ING Lease B.V. (hierna: ING) en dat Schalekamp deze in financial lease heeft genomen, terwijl [gedaagde] zich borg heeft gesteld voor de financiering. In overleg met ING en de Curator heeft [gedaagde] het voertuig na het faillissement van Schalekamp overgenomen, aldus [gedaagde].
Uit de door de Curator overgelegde leaseovereenkomst blijkt dat Schalekamp daarin is aangeduid als eigenaar van de Rangerover. [gedaagde] heeft niet aangevoerd waarom deze aanduiding onjuist zou zijn. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Schalekamp bij het aangaan van de leaseovereenkomst eigenaar was van de Rangerover. Dit betekent dat voorwaarde voor de eigendomsverkrijging door [gedaagde] is dat Schalekamp de Rangerover op enig moment rechtsgeldig heeft overgedragen. Uit het standpunt van de Curator volgt dat hij ontkent dat daarvan sprake is. Het had daar tegenover op de weg van [gedaagde] gelegen onderbouwd met verificatoire bescheiden aan te voeren dat de Rangerover wel aan hem is overgedragen. Dat dit onmogelijk zou zijn is niet aannemelijk omdat gebruikelijk is dat een organisatie als ING dan wel de Curator de door [gedaagde] gestelde afspraken schriftelijk vastlegt en daarvan - desgevraagd - een afschrift aan betrokkenen verstrekt. Voor zover [gedaagde] met zijn betoog dat hij aan zijn verplichtingen uit de borgstelling heeft voldaan, beoogt aan te voeren dat hij daardoor eigenaar is geworden, wordt overwogen dat deze enkele omstandigheid daar niet toe kan leiden.
Nu [gedaagde] - ondanks dat hij daartoe in het tweede tussenvonnis en na de laatste comparitie in de gelegenheid is gesteld - heeft nagelaten te onderbouwen dat hij een regeling met ING en de Curator heeft getroffen die inhield dat de Rangerover zijn eigendom werd, wordt het ervoor gehouden dat Schalekamp eigenaar is van deze auto en dat [gedaagde] deze heeft onttrokken aan het vermogen van Schalekamp.
2.3.15. Met betrekking tot de BMW 740i heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij deze na maart 1998 heeft overgenomen door verrekening van de koopprijs van ƒ 24.999,89 met door hem betaalde facturen, zoals de facturen van Sigma en Moret. De koopsom is bij factuur van 8 januari 1999 bij hem in rekening gebracht, aldus [gedaagde].
Terecht heeft de Curator hieromtrent naar voren gebracht dat [gedaagde] niet bevoegd is tot verrekening. Uit de door de Curator overgelegde factuur van Schalekamp d.d. 8 januari 1999 blijkt dat deze is gericht aan [gedaagde]. Uit het eveneens door de Curator overgelegde rekening-courantoverzicht blijkt niet dat Schalekamp een rekening-courantverhouding had met [gedaagde] en dit blijkt evenmin uit het door [gedaagde] overgelegde rekeningoverzicht over 1999 van Schalekamp. Daarnaast blijkt uit het rekening-courantoverzicht dat door Visschersteeg betalingen aan Sigma en Moret zijn gedaan (onder 2.3.5 ad. b is geoordeeld dat in de rekening-courantverhouding met Visschersteeg een betaling aan Moret is opgenomen). Omdat [gedaagde] niet zowel schuldenaar als schuldeiser van Schalekamp is, is niet voldaan aan het vereiste van wederkerig schuldenaarschap en mist hij de bevoegdheid tot verrekening. Anders dan hij lijkt te menen betekent het feit dat hij bestuurder en enig aandeelhouder van Visschersteeg is niet dat hij vorderingen van Visschersteeg kan beschouwen als zijn eigen vorderingen.
Voor het geval [gedaagde] van mening mocht zijn dat de BMW eigenlijk aan Visschersteeg is verkocht, wordt overwogen dat ook dan geen verrekening mogelijk zou zijn. Geoordeeld is immers dat Visschersteeg een schuld in rekening-courant aan Schalekamp heeft, zodat er geen tegenvordering is waarmee zij de koopsom had kunnen verrekenen.
Het voorgaande leidt ertoe dat geoordeeld wordt dat [gedaagde] door de hiervoor genoemde factuur niet te voldoen gelden aan het vermogen van Schalekamp heeft onttrokken.
2.3.16. Thans is aan de orde of hetgeen onder 2.3.1 tot en met 2.3.15 is overwogen en geoordeeld ertoe leidt dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en of dit mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank komt tot de conclusie dat dit het geval is. Daarvoor is het volgende redengevend.
Schalekamp had tijdens het faillissement voor een bedrag van ruim ƒ 250.000,00 aan vorderingen op privévennootschappen van [gedaagde]. Hij had deze vorderingen moeten incasseren toen de liquiditeit van Schalekamp verminderde en problematisch werd, zeker nu in de geconsolideerde jaarrekening 1998 van Vogel is vermeld dat de directie van mening is dat deze vorderingen als volwaardig dienen te worden beschouwd. [gedaagde] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat de vorderingen niet opeisbaar waren. Dat deze bedragen niet zijn voldaan, ook niet toen de Curator daartoe sommeerde, is niet door [gedaagde] weersproken. Dit behoorde - gelet op de vermelding in de bijlage bij de brief van de advocaat van [gedaagde] d.d. 19 november 2009 dat in elk geval de vordering op Visschersteeg op dat moment nog geïncasseerd kon worden - wel tot de mogelijkheden.
Daarnaast kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] zich een managementvergoeding heeft doen toekomen die het dubbele is van wat - ook volgens hem - is afgesproken en dat hij de kosten ten laste van Schalekamp voor de drie auto's die bij hem in gebruik waren niet heeft beperkt. Hiervoor bestond aanleiding nadat - zoals uit het door [gedaagde] overgelegde investeringsmemorandum blijkt - in 1996 duidelijk werd dat de orderportefeuille van Schalekamp kwetsbaar was, vervolgens duidelijk werd dat sprake was van een krimpende markt met een teruglopend aantal opdrachten en het daarop duidelijk werd dat verliezen werden geleden op projecten voor de belangrijkste opdrachtgever, De Schelde.
Tot slot kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] twee auto's die eigendom waren van Schalekamp onder zich heeft gehouden zonder daarvoor een tegenprestatie te verrichten.
Deze gedragingen in onderling verband en samenhang bezien leiden tot het oordeel dat [gedaagde] gelden en andere vermogensbestanddelen aan het vermogen van Schalekamp heeft onttrokken. Dit is een handelwijze waartoe geen redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden met het oog op de belangen van de vennootschap zou zijn gekomen. Een redelijk denkend bestuurder had in de omstandigheden waarin Schalekamp verkeerde ervoor zorg gedragen dat openstaande vorderingen werden geïncasseerd, zich geen dubbele managementvergoeding doen toekomen en deze aangepast aan de verslechterde omstandigheden, de autokosten omlaag gebracht en geen vermogensbestanddelen uit het vermogen van de vennootschap laten verdwijnen zonder daarvoor een adequate tegenprestatie te bedingen. Dat hierin mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van Schalekamp is gelegen is aannemelijk. Substantiële bedragen waren immers - mogelijk sinds 1997 toen volgens de Curator reeds een dubbele managementvergoeding werd betaald - door de handelwijze van [gedaagde] niet beschikbaar voor de bedrijfsvoering van Schalekamp. Deze beschikbaarheid was van groot belang voor de door Schalekamp gedreven onderneming omdat de liquiditeitspositie van Schalekamp verslechterde en er - naar [gedaagde] ook heeft aangevoerd - sprake was van liquiditeitskrapte.
2.3.17. Aan het voorgaande doet niet af dat - naar [gedaagde] heeft aangevoerd - de accountant zonder voorbehoud een goedkeurende verklaring heeft afgegeven over de geconsolideerde jaarrekening 1998 van Vogel. In de verklaring is immers niet begrepen een oordeel over de taakvervulling door [gedaagde]. Ook de omstandigheid dat Vogel, Schalekamp en [rechtspersoon] hoofdelijk verbonden waren jegens de kredietverlenende banken zodat een faillissement van één van deze vennootschappen op enig moment het faillissement van de overige vennootschappen tot gevolg zou hebben doet iets af aan het hiervoor weergegeven oordeel. De primaire vordering van de Curator dat van recht wordt verklaard dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit het faillissement van Schalekamp - mede - heeft veroorzaakt en dat hij aansprakelijk is voor het faillissementstekort zal daarom worden toegewezen. De omvang van het te betalen bedrag zal hierna bij het beroep van [gedaagde] op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW Pro aan de orde komen.
2.4. vermindering van het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat
2.4.1. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op de bevoegdheid van de rechtbank om het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is te matigen. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op het wegvallen van orders, de problematiek bij De Schelde en de krimpende markt voor de scheepsbouw. In dat licht bezien valt hem in zijn visie niet een ernstig verwijt te maken. Hierop is niet gereageerd door de Curator.
2.4.2. De rechtbank kan het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is verminderen indien haar dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. In hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de externe oorzaak van het faillissement, te weten de problemen bij de projecten in opdracht van De Schelde, ziet de rechtbank aanleiding het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is te matigen. Deze matiging dient echter niet zo ver te gaan dat hij slechts aansprakelijk is voor de hiervoor onder 2.3.1 tot en met 2.3.15 vermelde bedragen. Het gevolg van de onttrekkingen was een verminderde liquiditeitspositie van Schalekamp waardoor tegenslagen minder goed konden worden opgevangen. Er bestond een reële kans dat Schalekamp de problemen bij De Schelde had kunnen opvangen als deze onttrekkingen niet hadden plaatsgevonden. Daarbij komt dat uit de door de Curator overgelegde MT-verslagen blijkt dat sprake was van nieuwe orders zodat aangenomen mag worden dat de liquiditeitsproblemen tijdelijk waren. In dit alles ziet de rechtbank aanleiding het te betalen bedrag te matigen tot 50% van het faillissementstekort. Voor een verdergaande matiging is geen aanleiding, ook niet indien juist is dat [gedaagde] als borg is aangesproken. De op grond hiervan aan schuldeisers van Schalekamp betaalde bedragen worden immers in mindering gebracht op het faillissementstekort.
2.5. faillissementstekort
2.5.1. De Curator vordert ook dat van recht wordt verklaard dat het faillissementstekort € 3.566.488,42 bedraagt en dat het meerdere tekort nader bij staat zal worden opgemaakt. Voorafgaand aan de laatste comparitie heeft hij meegedeeld dat het faillissementstekort nog niet definitief vaststaat omdat dit pas ter verificatievergadering kan plaatsvinden en deze pas zal worden geagendeerd als uitzicht bestaat op een uitkering aan de schuldeisers.
2.5.2. Zoals de Curator heeft aangevoerd dient deze procedure er niet toe het faillissementstekort definitief vast te stellen. Een uitspraak over dit tekort draagt vooral het karakter van het vaststellen van een minimaal tekort waarvan bij wijze van voorschot betaling zou kunnen worden gevorderd. Nu de Curator niet heeft gevorderd dat enig bedrag reeds op grond van dit vonnis door [gedaagde] zal worden betaald, heeft hij thans onvoldoende belang bij toewijzing van dit deel van de vordering. De rechtbank zal volstaan met een verwijzing naar de schadestaat. Dan kan ook de gevorderde rentevergoeding aan de orde komen.
2.6. overig
2.6.1. De Curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 710,70 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 452,00).
2.6.2. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat de rechtbank de gevorderde verklaring van recht dat het faillissementstekort € 3.566.488,42 bedraagt afwijst, worden de proceskosten aan de zijde van de Curator vastgesteld op basis van de tarieven voor een vordering van onbepaalde omvang. De kosten aan de zijde van de Curator worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 71,93
- vast recht 4.490,00
- salaris advocaat 2.712,00 (6,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 7.273,93
2.6.3. De rechters, ten overstaan van wie de eerste comparitie en de getuigenverhoren zijn gehouden, hebben dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verklaart van recht dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dat onbehoorlijke taakvervulling mede het faillissement van Schalekamp heeft veroorzaakt en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort in het faillissement van Schalekamp en gehouden is een bedrag van 50% van het faillissementstekort aan de Curator te betalen;
3.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van 50% van het bedrag van faillissementstekort in het faillissement van Schalekamp, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3.3. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 1.162,70;
3.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden vastgesteld op € 7.273,93;
3.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.?
2066/1624