Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 361991 / KG ZA 10-871
Vonnis in verzet in kort geding van 28 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEBITEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. R.J. Bakker te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARES WORLDWIDE B.V.,
gevestigd te Scherpenzeel,
gedaagde,
eiseres in het verzet,
advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Debitel en Ares genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding d.d. 6 augustus 2010
- het verstekvonnis d.d. 30 augustus 2010
- de verzetdagvaarding d.d. 8 september 2010
- de producties van Debitel
- de producties van Ares
- de pleitnotities van mr. R.J. Bakker
- de pleitnotities van mr. H. Loonstein.
1.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 16 september 2010.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het verstekvonnis
2.1. In de procedure bekend onder zaak- en rolnummer 359252 / KG ZA 10-721 is bij vonnis d.d. 30 augustus 2010 verstek tegen Ares verleend en is Ares veroordeeld:
‘tot (het meewerken aan) het binnen zeven dagen na betekening van genoemd vonnis verstrekken van zekerheid in de vorm van een bankgarantie met dezelfde tekst en voorwaarden als de bankgarantie met nummer 120858 van Fortis Bank (Nederland) N.V. d.d. 18 oktober 2002 aan Talkline Benelux B.V. (later genaamd Talkline Nederland B.V., die gefuseerd is met Debitel Nederland B.V.), met dien verstande dat in deze garantie een verlengingsmogelijkheid wordt opgenomen met de navolgende tekst:
“Deze garantie zal vervallen tien jaar na de datum van afgifte, tenzij de bank een schriftelijke verklaring van de advocaat van de begunstigde heeft ontvangen, waarin wordt gemeld dat de procedure tussen de begunstigde en de debiteur inzake de vordering nog steeds voortduurt, in welk geval de geldigheidsduur van de bankgarantie telken male zal worden verlengd met een aanvullende periode van 10 (tien) jaar.”’
2.2. Daarbij is bepaald dat Ares voor iedere dag dat zij in strijd met deze veroordeling handelt aan Debitel een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-, tot een maximum van EUR 800.000,-.
2.3. Voorts is Ares veroordeeld in de kosten van de procedure.
3. De feiten
3.1. In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende – voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan.
3.2. Talkline Nederland B.V. (hierna: Talkline) en Ares zijn sinds 5 oktober 2000 met elkaar verwikkeld in een bodemprocedure bij de rechtbank Arnhem, waarin zij over en weer geldvorderingen hebben ingesteld.
3.3 Op 31 augustus 2002 is Talkline, als gevolg van een fusie met Ares, opgehouden te bestaan. De procedure in Arnhem wordt nog steeds op naam van Talkline gevoerd. Ares heeft in die procedure meermaals verzocht de procedure te schorsen omdat Talkline teniet is gegaan. Die schorsingsverzoeken zijn afgewezen. In een vonnis van 23 januari 2008 heeft de rechtbank op dit punt nog het volgende overwogen (r.o. 4.3):
‘Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de fusie tussen Talkline en Debitel er niet aan in de weg staat dat de huidige procedure op naam van Talkline wordt voortgezet. Hetzelfde geldt voor de overname door Eurocollect van de vordering van Talkline op Ares, aangezien uit de stellingen van Talkline volgt dat Talkline last is gegeven de vordering op Ares in eigen naam te incasseren.’
3.4 Op 10 december 1999 hebben Ares en Talkline in een kort geding, waarin een met de bodemprocedure samenhangende kwestie aan de orde was, ter zitting afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn als volgt vastgelegd in het proces-verbaal.
‘1. Ares stelt een bankgarantie ter grootte van ƒ 550.000,-. Deze is inroepbaar ingeval al dan niet in der minne overeenstemming is bereikt over de inhoud en wijze van facturering van Talkline naar Ares toe. Over de inhoud en wijze staat vast, dat deze zoveel als technisch mogelijk moet geschieden op dezelfde manier als dat in de jaren 1997, 1998 en begin 1999 ging in de relatie UniqueAir/Ares. De tarieven, die golden bij overname per 1 augustus van dit jaar, zijn de basis voor de facturering (hetgeen echter niet impliceert, dat Talkline haar standpunt, dat zij de tarieven op de wijze, beschreven in de brief van 27 augustus 1999, mocht verhogen niet langer handhaaft). Als bedoelde overeenstemming niet in der minne tot stand komt, dan is een rechterlijk oordeel daarover nodig.
2. Talkline verstrekt een onvoorwaardelijke schriftelijke verklaring, dat zij geen enkel bezwaar heeft, dat Ares contracteert met een andere provider en verleent, daar waar nodig, medewerking aan de overgang naar een opvolgend provider, meer in het bijzonder waar het de portabiliteit (het houden van dezelfde nummers) betreft.
3. Als de opvolgend provider niet vóór 1 januari 2000 gevonden wordt, dan wordt de bankgarantie per de eerste werkdag van de volgende maand met ƒ 100.000,- verhoogd. Datzelfde geldt voor iedere volgende maand. Ares geeft vóór 1 januari a.s. te kennen, als zij een nieuwe provider heeft gevonden.
4. Indien en zo lang de bovenstaande regeling wordt nagekomen vindt afsluiting door Talkline niet plaats.
5. De door Ares ter zitting overgelegde concept-bankgarantie van de Generale Bank wordt als basis genomen voor de te stellen bankgarantie, met dien verstande dat:
- de overwegingen onder het eerste en derde liggende streepje worden overgenomen;
- onder punt 1 na “Debiteur” wordt toegevoegd “of diens rechtsopvolgers”;
- de condities onder punt 2 van de concept-bankgarantie die zijdens Ares aan Talkline is toegestuurd worden opgenomen.’
3.5 In punt 4 en 6 van de concept-bankgarantie van de Generale Bank, waarnaar in het proces-verbaal d.d. 10 december 1999 wordt verwezen, staat:
4. De bankgarantie eindigt in ieder geval tien jaar na datum van ondertekening van deze garantie.
6. Op deze bankgarantie is bij uitsluiting Nederlands recht van toepassing. Geschillen tussen partijen aangaande deze garantie zullen in eerste aanleg worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter te Rotterdam.
3.6 Ter voldoening aan de gemaakte afspraken is op 18 oktober 2000 een bankgarantie verstrekt. Ares is daarin aangewezen als Debiteur, Talkline als Begunstigde, en Fortis verklaart zich daarin als Bank jegens de Begunstigde garant te stellen voor betaling van ten hoogste een bedrag van NLG 1.650.000,-.
De artikelen 2, 3, 4 en 6 van deze bankgarantie luiden als volgt:
‘2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
a. een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur, vergezeld van de verklaring van de griffier inhoudende dat tegen die beslissing binnen vier maanden na dagtekening daarvan geen bericht van hoger beroep, cassatie of verzet is ontvangen, of;
b. een afschrift van een arbitraal vonnis gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur, voorzien van een exequatur en een verklaring van de griffier dat er geen vordering tot vernietiging is binnengekomen, of;
c. een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de Begunstigde en de Debiteur, of;
d. een afschrift van het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van de Debiteur, waaruit de erkenning van de vordering blijkt,
…’
‘3. Deze garantie eindigt zes maanden na de dag waarop:
a. de beslissing van de Nederlandse rechter, als in artikel 2 sub Pro a. bedoeld, in kracht van gewijsde is gegaan;
b. met betrekking tot het arbitrale vonnis als in artikel 2 sub Pro b. bedoeld, een exequatur is verleend en de verzettermijn is verstreken;
c. de akte van minnelijke regeling, als in artikel 2 sub Pro c. bedoeld, door elk der partijen is ondertekend;
d. het proces-verbaal van de verificatievergadering, als in artikel 2 sub Pro d. bedoeld, ter griffie is neergelegd.’
‘4. De bankgarantie eindigt in ieder geval tien jaar na datum van ondertekening van deze garantie.’
‘6. Op deze bankgarantie is bij uitsluiting Nederlands recht van toepassing. Geschillen tussen partijen aangaande deze garantie zullen in eerste aanleg worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter te Rotterdam.’
3.7 Op 15 juli 2010 heeft mr. Bakker een brief aan Ares verzonden met, voor zover hier relevant, de navolgende inhoud:
‘Hierdoor verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u daartoe, om binnen 5 dagen na dagtekening van deze brief uitvoering te geven aan uw verplichting tot het stellen van zekerheid in de vorm van het tijdig verlengen van voornoemde bankgarantie en daartoe binnen de gestelde termijn schriftelijk opdracht te geven aan Fortis bank Nederland N.V., althans aan een Nederlandse bankinstelling, tot het verlengen c.q. stellen van voornoemde bankgarantie en mij van die opdracht een kopie toe te sturen. Indien u niet uiterlijk op 21 juni 2010 deze opdracht tot verlenging aan Fortis Bank Nederland N.V. heeft gegeven, dan bent u in verzuim. Ik heb alsdan opdracht om direct een kort geding tegen u aanhangig te maken.’
3.8 Een afschrift van de hiervoor bedoelde brief is gestuurd aan de raadsman van Ares. Ares noch haar raadsman hebben op deze brief gereageerd.
3.9 In een e-mailbericht d.d. 3 september 2010 heeft mr. Bakker ABN AMRO Bank N.V. gevraagd of de bank na een opdracht daartoe van Ares bereid zou zijn een dergelijke bankgarantie af te geven en zo ja welke (aanvullende) voorwaarden daarbij door de bank zouden worden gesteld.
Op 7 september 2010 heeft de bank daarop, eveneens per e-mail, als volgt geantwoord:
‘Onder referte aan uw verzoek delen wij u mede dat wij reeds aan de heer Floor hebben medegedeeld dat wij bereid zijn onder de bestaande voorwaarden en bestaande condities te verlengen.’
4. Het geschil
4.1. Debitel vordert:
primair:
1. Ares te veroordelen tot (het meewerken aan) het verstrekken van zekerheid in de vorm van een bankgarantie met nummer 120858 van Fortis bank (Nederland) N.V. d.d. 18 oktober 2002 aan Talkline Benelux B.V. (later genaamd Talkline Nederland B.V., die gefuseerd is met Debitel Nederland B.V.), met dien verstande dat in deze garantie een verlengingsmogelijkheid wordt opgenomen met de navolgende tekst:
“Deze garantie zal vervallen tien jaar na de datum van afgifte, tenzij de Bank een schriftelijke verklaring van de advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen, waarin wordt gemeld dat de procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur inzake de vordering nog steeds voortduurt, in welk geval de geldigheidsduur van de bankgarantie telkenmale zal worden verlengd met een aanvullende periode van 10 (tien) jaar.”;
2. te bepalen dat overeenkomstig artikel 3:300 BW Pro het in deze te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Ares strekkende tot het verlenen van de onder primair sub 1 vermelde medewerking, althans dat door een door de voorzieningenrechter aan te wijzen vertegenwoordiger de medewerkingshandeling zal worden verricht;
en, subsidiair:
1. Ares te veroordelen tot (het meewerken aan) het verstrekken van zekerheid in de vorm van een bankgarantie met nummer 120858 van Fortis bank (Nederland) N.V. d.d. 18 oktober 2002 aan Talkline Benelux B.V. (later genaamd Talkline Nederland B.V., die gefuseerd is met Debitel Nederland B.V.), met dien verstande dat in deze garantie een verlengingsmogelijkheid wordt opgenomen met de navolgende tekst:
“Deze garantie zal vervallen tien jaar na de datum van afgifte, tenzij de Bank een schriftelijke verklaring van de advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen, waarin wordt gemeld dat de procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur inzake de vordering nog steeds voortduurt, in welk geval de geldigheidsduur van de bankgarantie telkenmale zal worden verlengd met een aanvullende periode van 10 (tien) jaar.”;
2. onder verbeurte van een door Ares aan Debitel te betalen dwangsom van EUR 100.000,- (honderdduizend euro) per dag voor iedere dag waarmee Ares, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, in gebreke blijft om aan de veroordeling zoals genoemd onder subsidiar sub 1 te voldoen;
en, zowel primair als subsidiair:
Ares te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2. Het verweer van Ares strekt tot vernietiging van het verstekvonnis d.d. 30 augustus 2010, onbevoegd verklaring van de Rotterdamse voorzieningenrechter, niet-ontvankelijk verklaring van Debitel in haar vorderingen dan wel afwijzing van die vorderingen.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Uit punt 7 van de inleidende dagvaarding blijkt dat het Debitel in dit kort geding gaat om veroordeling van Ares tot medewerking aan het verlengen van de bankgarantie op grond van de contractuele verplichting van Ares tot het stellen van zekerheid, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van terechtzitting d.d. 10 december 1999.
5.2. Het verweer van Ares tegen de vordering van Debitel wordt hierna punt voor punt besproken.
Verweer: Rotterdamse voorzieningenrechter is onbevoegd
5.3. Debitel heeft gesteld dat de voorzieningenrechter te Rotterdam in deze kwestie bevoegd is op grond van de in artikel 6 van Pro de bankgarantie opgenomen forumkeuze.
5.4. Ares heeft de bevoegdheid van de Rotterdamse voorzieningenrechter bestreden. De bankgarantie is volgens Ares hetzij een eenzijdige verklaring van de bank, hetzij een overeenkomst tussen de bank en Ares. Debitel is geen partij bij die overeenkomst, zodat geen sprake is van een (geldig) overeengekomen forumkeuze. Bovendien kan volgens Ares het onderhavige geschil niet als een geschil ‘aangaande deze bankgarantie’ worden beschouwd.
5.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Anders dan Ares meent, kan de bankgarantie niet worden beschouwd als een overeenkomst tussen de bank en Ares. Zo de bankgarantie al als overeenkomst moet worden geduid, dan betreft dat een overeenkomst tussen de bank en de begunstigde. De begunstigde is immers degene die jegens de bank rechten aan de bankgarantie kan ontlenen. Aanknopend bij de bodemprocedure, en in het bijzonder het vonnis van 23 januari 2008, zal in het bestek van dit kort geding Debitel als begunstigde onder de bankgarantie worden aangemerkt.
Aan de gestelde bankgarantie ligt uiteraard wel een overeenkomst tussen de bank en Ares ten grondslag. Bij die onderliggende overeenkomst, waarin onder meer de voorwaarden waaronder de bank bereid is tot het afgeven van een bankgarantie zullen zijn opgenomen, is Debitel geen partij.
5.6. Voor zover de bankgarantie als een eenzijdige verklaring van de bank zou moeten worden opgevat, geldt dat Debitel als begunstigde met de inhoud daarvan (jegens de bank wellicht stilzwijgend) heeft ingestemd. Deze instemming blijkt onder meer uit het proces-verbaal van terechtzitting d.d. 10 december 1999 en kan voorts worden afgeleid uit de daadwerkelijke afgifte van de betreffende bankgarantie en de inontvangstname daarvan door Talkline (thans Debitel).
5.7. In beide gevallen – eenzijdige verklaring of overeenkomst – is Debitel aan het forumkeuzebeding in de bankgarantie gebonden. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, wordt met de term ‘partijen’ derhalve verwezen naar alle bij de bankgarantie betrokken en in de considerans genoemde partijen, te weten de bank, Talkline (thans Debitel) en Ares.
5.8. Ook Ares is gebonden aan artikel 6 van Pro de bankgarantie. Ares heeft als opdrachtgever de bankgarantie doen stellen, hetgeen impliceert dat Ares met de inhoud daarvan instemde. Ook hier blijkt dit uit het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 10 december 1999 en uit de daadwerkelijke afgifte van de bankgarantie. Onder deze omstandigheden kan Ares zich thans niet op de ongeldigheid van het forumkeuzebeding beroepen omdat dit beding niet door partijen zou zijn overeengekomen.
5.9. Tenslotte heeft Ares nog naar voren gebracht dat de onderhavige kwestie geen geschil “aangaande deze garantie” zou zijn omdat de vordering van Debitel ziet op de afgifte van een nieuwe garantie.
Zoals hiervoor al is overwogen stelt Debitel in dit kort geding dat het haar (materieel) om verlenging van de bankgarantie gaat. Immers, Debitel wenst de thans bestaande zekerheid te behouden. Ares weigert daaraan mee te werken. Daarmee gaat het hier om een geschil aangaande de bankgarantie. Dat Debitel bij het formuleren van haar petitum Ares de ruimte laat deze zekerheid te stellen in de vorm van een nieuwe bankgarantie doet daaraan niet af.
5.10. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de voorzieningenrechter te Rotterdam op grond van het in artikel 6 van Pro de bankgarantie opgenomen forumkeuzebeding bevoegd is in deze kwestie te oordelen.
Verweer: inleidende dagvaarding is nietig
5.11. Ares heeft haar stelling dat de inleidende dagvaarding nietig is niet onderbouwd, zodat dit verweer gepasseerd wordt.
Verweer: vordering betreft geen voorlopige voorziening
5.12. Ares heeft gesteld dat hetgeen in het verstekvonnis van 30 augustus 2010 is toegewezen het bestek van een voorziening in kort geding te buiten gaat omdat het geen voorlopige maatregel betreft.
5.13. De voorzieningenrechter kan Ares in deze stelling, die Ares niet nader heeft onderbouwd, niet volgen. De vordering tot (het meewerken aan) het verstrekken van zekerheid is bij uitstek een voorziening die in kort geding kan worden gevorderd.
Verweer: Debitel heeft geen belang
5.14. Volgens Ares heeft Debitel geen belang bij haar vordering omdat zij haar vordering op Ares heeft overgedragen aan een derde. Nu de vordering niet meer tot het vermogen van Debitel behoort, heeft Debitel geen materieel belang bij het behoud van verhaalsmogelijkheden. Debitel heeft daarom geen vorderingsrecht.
5.15. Debitel heeft in dit verband gesteld dat in het kader van de fusie van Talkline en Debitel is afgesproken dat het risico en het belang van Talkline met betrekking tot de bodemprocedure tussen Talkline en Ares zou worden overgedragen aan een derde (destijds NCM, thans Atradius), met last aan Debitel om de vordering op Ares op eigen naam te incasseren.
5.16. Uit deze stelling van Debitel, die niet door Ares is betwist, volgt dat Debitel belang heeft bij haar vordering. Debitel voldoet daarmee immers aan haar verplichtingen jegens Atradius, bij gebreke waarvan Debitel door Atradius aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor de door laatstgenoemde te lijden schade. De voorzieningenrechter neemt voorts in aanmerking hetgeen de bodemrechter in het vonnis van 23 januari 2008 op het punt van de (hoedanigheid van) procespartij heeft overwogen, welk oordeel gelet op de samenhang van deze kort geding procedure met de bodemprocedure, op dit punt leidend moet zijn.
Verweer: Debitel heeft geen spoedeisend belang
5.17. Volgens Ares is deze kwestie niet spoedeisend omdat Debitel ter verkrijging van zekerheid het middel van conservatoir beslag ten dienste staat en zij een bodemprocedure kan starten.
5.18. Debitel heeft met betrekking tot het spoedeisend belang gesteld, en met stukken onderbouwd, dat de huidige bankgarantie op 18 oktober 2010 eindigt en Debitel vanaf dat moment geen zekerheid meer heeft voor het verhaal van haar vordering op Ares.
De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang hiermee gegeven.
5.19. De mogelijkheid van het leggen van conservatoir beslag en het starten van een bodemprocedure doet daaraan niet af omdat dit Debitel minder zekerheid biedt. Debitel behoeft daarmee niet zonder meer genoegen te nemen. Aannemelijk is immers dat het leggen van conservatoir beslag Debitel geen enkele zekerheid (meer) zal bieden. Ares heeft immers aangegeven dat diverse (preferente) schuldeisers klaar staan om zich te verhalen op eventueel vrijkomende gelden.
Verweer: er zijn geen bindende afspraken gemaakt
5.20. De voorzieningenrechter kan Ares niet volgen in haar (niet nader onderbouwde) stelling dat geen bindende afspraken zijn gemaakt. Ook dit verweer wordt gepasseerd. In ieder geval kan, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, uit de dading die in het kort geding van 10 december 1999 overeengekomen is, worden afgeleid dat wel bedoeld is bindende afspraken te maken. Ares is die afspraken (immers) ook nagekomen.
Verweer: verplichting tot verstrekken van zekerheid vervalt na verloop van tien jaar
5.21. Ares heeft gesteld dat zij hoe dan ook niet gehouden is een nieuwe bankgarantie te verstrekken of een bestaande bankgarantie te verlengen omdat een dergelijke verplichting niet voortvloeit uit het proces-verbaal van 10 december 1999. Partijen hebben uitdrukkelijk de concept-bankgarantie van de Generale Bank als basis voor de te stellen bankgarantie genomen en daarin was een geldigheidsduur van tien jaar opgenomen. Volgens Ares blijkt daaruit, en in het bijzonder uit de passage “in ieder geval” dat is overeengekomen dat de verplichting tot het stellen van een bankgarantie na tien jaar eindigt.
5.22. Het standpunt van Debitel komt hierop neer dat voor de verplichting tot het verstrekken van zekerheid niet een vastgestelde termijn van tien jaar geldt, maar dat bedoeld is dat deze voortduurt totdat duidelijk bestaat omtrent de vordering van Talkline op Ares. Dat aan deze verplichting vooralsnog uitvoering is gegeven door middel van een bankgarantie die na tien jaar eindigt, doet aan het voortduren van de verplichting tot het verstrekken van zekerheid volgens Debitel niet af.
5.23. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Tijdens de zitting van 10 december 1999 is door partijen overeengekomen dat Ares – ter voorkoming van afsluiting van telefoonnummers door Talkline – een bankgarantie zou stellen die inroepbaar is als duidelijkheid bestaat omtrent de vordering van Talkline op Ares. Gelet op de aard van de overeenkomst ligt de door Ares voorgestane uitleg van deze overeenkomst, inhoudend dat de verplichting tot het verstrekken van zekerheid hoe dan ook na tien jaar eindigt, niet voor de hand.
5.24. Dit geldt temeer nu niet valt in te zien waarom het moment waarop de verplichting tot het verstrekken van zekerheid eindigt door partijen afhankelijk zou worden gesteld van de datum van ondertekening van de betreffende bankgarantie. Zoals Debitel onbetwist heeft gesteld, en bovendien kan worden afgeleid uit de tekst van de bankgarantie d.d. 18 oktober 2000, is conform punt 3 van het proces-verbaal d.d. 10 december 1999 een aantal malen een nieuwe, steeds hogere bankgarantie afgegeven, waarbij punt 5 (het einde van de bankgarantie na verloop van tien jaar) kennelijk steeds ongewijzigd is gebleven. De termijn van tien jaar is dus bij herhaling opgeschoven naar een later tijdstip. Dit valt niet goed te rijmen met de uitleg die Ares aan de overeenkomst geeft.
5.25. De voorzieningenrechter acht voor de hand liggend dat het opnemen van een einddatum in de bankgarantie, die overigens niet ongebruikelijk is, op initiatief van de bank is gebeurd. Dit biedt de bank immers de mogelijkheid na de einddatum opnieuw de kredietwaardigheid van de opdrachtgever te toetsen of de voorwaarden waaronder de garantie is afgegeven te wijzigen. Uit het enkele feit dat in de bankgarantie een einddatum is opgenomen, kan dan niet zonder meer worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben overeen te komen dat de verplichting tot het stellen van zekerheid op die datum komt te vervallen. In ieder geval kan, nu Debitel betwist dat partijen die bedoeling hadden, in het bestek van dit kort geding niet worden nagegaan of Ares heeft mogen begrijpen dat Debitel dat bedoeld heeft.
5.26. Gelet op het voorgaande, en het feit dat een zo wezenlijke beperking van de zekerheid niet expliciet in het proces-verbaal is vermeld, acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zou worden geoordeeld dat de verplichting van Ares tot het stellen van zekerheid op 18 oktober 2010 eindigt. Tot uitgangspunt wordt daarom genomen dat deze voortduurt totdat duidelijkheid omtrent de vordering van Debitel op Ares zal zijn verkregen.
5.27. Voor zover desondanks zou worden geoordeeld dat de verplichting van Ares tot het verstrekken van zekerheid op grond van de overeenkomst tussen partijen op 18 oktober 2010 eindigt, acht de voorzieningenrechter voorshands niet onaannemelijk dat Debitel zich er met succes op zou kunnen beroepen dat bij het aangaan van die overeenkomst geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat het meer dan tien jaar zou duren voordat duidelijkheid zou worden verkregen omtrent de vordering van Debitel op Ares en aanspraak zou kunnen maken op voortzetting van de bestaande zekerheid. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit stukken betreffende de bodemprocedure, die door Debitel zijn overgelegd, het beeld naar voren komt dat Ares die procedure de afgelopen jaren diverse malen heeft trachten te vertragen, bij voorbeeld door het (meermaals) opwerpen van incidenten van dezelfde inhoud en strekking. Volgens Debitel beoogt Ares daarmee te bereiken dat de bankgarantie komt te vervallen voordat Debitel uitbetaling van de bank kan verlangen. De procedure heeft (mede) door dergelijke incidenten langer geduurd dan bij het maken van de afspraken over de bankgarantie in 1999 te verwachten viel.
5.28. Nu weliswaar aannemelijk wordt geacht dat Debitel in een bodemprocedure in het gelijk zou worden gesteld, maar niet geheel kan worden uitgesloten dat de bodemrechter anders zou oordelen, komt het in dit kort geding – voor zover de overige verweren niet leiden tot afwijzing van de vordering – aan op een belangenafweging. Hierna wordt eerst de bespreking van de punten van verweer vervolgd, waarna voor zover nog nodig de bedoelde belangenafweging zal worden gemaakt.
Verweer: Ares is niet in verzuim
5.29. Volgens Ares is zij niet in verzuim omdat Debitel heeft nagelaten een ingebrekestelling aan Ares te zenden.
5.30. Dit verweer wordt verworpen. De brief van 15 juli 2010 is, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, aan te merken als een ingebrekestelling. Ares heeft de daarin gestelde termijn laten verlopen, zodat zij in verzuim is.
Verweer: Talkline heeft in strijd met de overeenkomst d.d. 10 december 1999 gehandeld
5.31. Ares heeft de overeenkomst d.d. 10 december 1999 ontbonden verklaard en zich, subsidiair, beroepen op een haar toekomend opschortingsrecht in verband met schuldeisersverzuim. Talkline zou immers in strijd met punt 2 van genoemde overeenkomst hebben gehandeld door niet de nodige medewerking aan de overgang naar een andere provider te verlenen.
5.32. Ares heeft haar stelling dat Talkline haar verplichting op grond van punt 2 van de overeenkomst d.d. 10 december 1999 niet correct zou zijn nagekomen – welke stelling door Debitel is betwist – onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Zo is bij voorbeeld niet gesteld dat en wanneer Ares Talkline terzake in gebreke zou hebben gesteld of wanneer zij de overeenkomst zou hebben ontbonden. Evenmin is gesteld wanneer zij zich heeft beroepen op een opschortingsrecht. Er, veronderstellenderwijs, van uitgaande dat Ares thans pas voor het eerst stelt dat Talkline haar verplichtingen niet is nagekomen, kan in ieder geval niet worden uitgesloten dat het, na ommekomst van meer dan tien jaren, in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn om een dergelijk beroep te doen. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat in de bodemprocedure is geoordeeld dat Talkline de nummers van Ares per 1 december 2000 mocht afsluiten en dat Ares heeft niet bewezen dat de omstandigheid dat Debitel niet tot overname is overgegaan, is veroorzaakt door de weigering van Talkline om de aansluitingen van Ares vrij te geven. Het verweer van Ares wordt daarom gepasseerd.
Verweer: verstekverlening was onterecht
5.33. Ares heeft gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte verstek heeft verleend. Gelet op het feit dat Ares inmiddels verzet heeft ingesteld, is onduidelijk wat Ares met dit verweer beoogt te bereiken. Los daarvan geldt dat Ares haar stelling niet heeft onderbouwd, zodat ook dit verweer terzijde wordt gesteld.
Belangenafweging: toewijzing van het primair gevorderde
5.34. Nu de overige verweren van Ares niet opgaan, komt het in dit kort geding aan op de in punt 5.28 genoemde belangenafweging.
Het belang van Ares houdt in dat zij vrij over haar banktegoed kan beschikken.
Indien de vordering in kort geding wordt toegewezen, maar Ares in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, bestaat haar nadeel erin dat zij relatief beperkte kosten heeft moeten maken en dat zij gedurende langere tijd niet over haar banktegoed heeft kunnen beschikken.
Het belang van Debitel is erin gelegen dat zij zekerheid behoudt voor het verhaal van haar vordering op Ares. Indien de vordering thans wordt afgewezen, maar Debitel in de bodemprocedure gelijk krijgt, is aannemelijk dat er geen enkel verhaal meer mogelijk is zodat het financiële nadeel voor Debitel gelijk is aan EUR 1.650.000,-. Uit het verhandelde ter zitting kan immers worden afgeleid dat er sprake is van andere, deels meer preferente, schuldeisers van Ares en dat in ieder geval de belastingdienst een aanzienlijke opeisbare vordering op Ares heeft.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van Debitel in deze kwestie zwaarder dan dat van Ares, zodat de vordering zal worden toegewezen.
5.35. Aangezien de in het verstekvonnis d.d. 30 augustus 2010 genoemde bezwaren door de verklaring van de bank in het e-mailbericht d.d. 7 september 2010 zijn weggenomen, ligt de primaire vordering van Debitel voor toewijzing gereed. Aan de subsidiaire vordering wordt derhalve niet toegekomen.
5.36. Bij de toewijzing van de vordering is nog het volgende van belang.
Ares heeft ter zitting erop gewezen dat de in het verstekvonnis d.d. 30 augustus 2010 toegewezen vordering ziet op het verstrekken van een bankgarantie, die een tekst en voorwaarden moet hebben, gelijk aan de bankgarantie van 18 oktober 2002 en dat een dergelijke bankgarantie niet bestaat.
Debitel heeft daarop medegedeeld dat het jaartal 2002 in het petitum een kennelijke verschrijving betreft en dat steeds bedoeld is te verwijzen naar de bestaande bankgarantie d.d. 18 oktober 2000.
De voorzieningen¬rechter verstaat de vordering dan ook aldus dat waar in het petitum staat “2002” moet worden gelezen “2000”.
5.37. Ares zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Debitel worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 1.343,00 (verstek en verzetprocedure)
Totaal EUR 1.679,89
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 30 augustus 2010;
en opnieuw rechtdoende:
6.2. veroordeelt Ares tot (het meewerken aan) het verstrekken van zekerheid in de vorm van een bankgarantie met dezelfde tekst en voorwaarden als de bankgarantie met nummer 120858 van Fortis bank (Nederland) N.V. d.d. 18 oktober 2000 aan Talkline Benelux B.V. (later genaamd Talkline Nederland B.V., die gefuseerd is met Debitel Nederland B.V.), met dien verstande dat in deze garantie een verlengingsmogelijkheid wordt opgenomen met de navolgende tekst:
“Deze garantie zal vervallen tien jaar na de datum van afgifte, tenzij de Bank een schriftelijke verklaring van de advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen, waarin wordt gemeld dat de procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur inzake de vordering nog steeds voortduurt, in welk geval de geldigheidsduur van de bankgarantie telkenmale zal worden verlengd met een aanvullende periode van 10 (tien) jaar.”,
6.3. bepaalt dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Ares strekkende tot het verlenen van de sub 6.1 vermelde medewerking,
6.4. veroordeelt Ares in de proceskosten, aan de zijde van Debitel tot op heden begroot op EUR 1.679,89,
6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2010, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart, griffier.?
2171/2009