Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/2235 BC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
[A], gevestigd te [B], verzoekster (hierna: [A]),
gemachtigde mr. G.T.J. Hoff, advocaat te Amsterdam,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te 's Gravenhage,
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 april 2010 heeft AFM aan [A] een last opgelegd die ertoe strekt dat [A] binnen een termijn van tien werkdagen na dagtekening van deze brief alsnog volledig voldoet aan het informatieverzoek van 19 november 2009 en de informatie die in het voornemen tot het opleggen van de last is gevorderd.
De dwangsom bedraagt € 4.000,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn van tien werkdagen dat [A] niet voldoet aan de last met een maximum van € 80.000,-.
In het besluit is opgenomen dat indien de dwangsom wordt verbeurd AFM het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom openbaar zal maken op grond van het bepaalde in artikel 1:99, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [A] bezwaar gemaakt.
Voorts heeft [A] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de publicatie van het dwangsombesluit.
Bij besluit van 27 juli 2010 heeft AFM [A] medegedeeld dat zij niet heeft voldaan aan de aan haar bij besluit van 29 april 2010 opgelegde last en dat AFM overgaat tot invordering van het door [A] aan dwangsom verschuldigde bedrag van € 80.000,-.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 9 september 2010. [A] werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. P. Bos en de heer [C], bestuurder van [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en
mr. R. van de Klashorst.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
[A] heeft een vergunning om rechten van deelneming aan te bieden als beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder. […]
AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [A] en haar bestuurders om te kunnen vaststellen of in strijd is gehandeld met […].
Bij brieven van 17 november 2009 en 19 november 2009 heeft AFM informatieverzoeken gedaan. Onder meer is verzocht om:
- een recente versie van het organogram, inclusief gelieerde partijen,
- details over een op 12 juni 2009 aangekondigde herstructurering, de consequenties van de herstructurering voor de ontwikkelings- en vastgoedactiviteiten en de consequenties voor de investeerders,
- […]
AFM is van mening dat de reacties op deze informatieverzoeken ontoereikend zijn geweest. Op 27 januari 2010 is een rappel informatieverzoek gestuurd aan [A] waarbij is aangegeven op welke punten de informatie niet toereikend werd geacht.
[A] heeft op in reactie hierop wederom informatie aan AFM doen toekomen.
Op 10 maart 2010 heeft AFM een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom doen toekomen, omdat de haar toegestuurde informatie door haar weer niet toereikend werd geacht.
Bij brief van 24 maart 2010 heeft [A] haar zienswijze op dit voornemen met bijbehorende stukken aan AFM doen toekomen.
2.2. De last onder dwangsom
2.1.1 AFM heeft zich bij de last onder dwangsom op het standpunt gesteld dat de door [A] overgelegde organisatiestructuur niet de volledige vennootschaps- en zeggenschapsstructuur weergeeft, omdat de overgelegde structuur eindigt bij twee trustmaatschappijen op Jersey. AFM is van oordeel dat zij voor een adequate uitoefening van haar toezicht dient te weten wie de uiteindelijke zeggenschap via de trustmaatschappijen over [A] uitoefent.
Ten aanzien van de herstructurering heeft AFM zich eveneens op het standpunt gesteld dat zij onvoldoende geïnformeerd is. Als reactie op het voornemen tot oplegging van de last onder dwangsom heeft zij op 24 maart 2010 een ten behoeve van de vergadering van 14 mei 2009 van de "Board of Directors" opgesteld memorandum van drie pagina's ontvangen. Dit terwijl zij uit publicaties van [A] - een persbericht van 16 december 2009 waarin afsplitsing van "its assets into five spearate focused real estate entities" wordt aangekondigd, […], de bij de Canadese toezichthouders gedeponeerde Management's Discussion & Analysis van 30 maart 2010, waarin de IPO van [...] Real Estate Investment Trust (REIT) wordt aangekondigd en een op 9 april 2010 gedeponeerde voorlopige prospectus voor de IPO van REIT- concludeert dat [A] sinds 12 juni 2009 kennelijk het plan heeft uitgewerkt om [A] te herstructureren. […]
Aangaande de door [A] verstrekte informatie met betrekking tot […] heeft AFM opgemerkt dat de overgelegde […] niet de informatie bevat waarom AFM heeft gevraagd en welke inzicht zou moeten geven in de gevolgen van de herstructurering […]. Op de pagina's met assumptions in de overgelegde forecast over 2010, gedateerd 23 maart 2010 wordt verwezen naar toelichting op de IPO in de IPO tab en op de Assets sales in de Sales tab, welke tabs ontbreken. Deze tabs zouden informatie bevatten over de IPO en de voorgenomen verkoop van het Canadese vastgoed.
2.2.2 AFM heeft [A] gelast de volgende informatie schriftelijk en gedocumenteerd te verstrekken:
1. Een volledige vennootschaps- en zeggenschapsstructuur van [A] waarin alle direct en/of indirect aan haar gelieerde vennootschappen zijn opgenomen.
2. Ten aanzien van de herstructurering:
a) de details van de herstructurering
b) de consequenties van de herstructurering voor de ontwikkelings- en vastgoedactiviteiten
c) de consequenties voor de aandeelhouders en obligatiehouders
3. Een volledige financial forecast met onderbouwing en veronderstellingen, waaronder in ieder geval de ontbrekende tabs met informatie over de IPO en de voorgenomen sales.
2.3 Verloop na de last onder dwangsom
2.3.1 [A] heeft ter uitvoering van de last op 18 mei 2010 informatie aan AFM doen toekomen.
AFM heeft [A] op 9 juni 2010 er telefonisch van op de hoogte gesteld dat de dwangsom was verbeurd en dat publicatie van het dwangsombesluit zou volgen.
2.3.2 AFM heeft in haar invorderingsbesluit van 27 juli 2010 uiteengezet dat met de door [A] op 18 mei 2010 verstrekte informatie de door AFM verzochte informatie tot op dat moment niet (volledig) aan haar is verstrekt.
2.4 Standpunt [A]
[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij AFM alle informatie heeft verstrekt waarom is gevraagd. Er is volgens [A] dan ook geen sprake van een overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb en geen grondslag voor het opleggen van een last onder dwangsom.
Voorts meent zij alle bij de last onder dwangsom gevraagde informatie te hebben verstrekt, waardoor de dwangsom niet is verbeurd.
2.5 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb.
In artikel 1:99, eerste lid, van de Wft is bepaald dat AFM een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar maakt wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.
In het tweede lid is bepaald dat indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, de openbaarmaking van het besluit wordt opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voorzover de belanghebbende deze beschikking betwist.
In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat dit van overeenkomstige toepassing is op een verzoek om voorlopige voorziening.
2.6 Inleidende overwegingen
2.6.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek om een voorlopige voorziening alleen gericht is tegen het besluit tot publicatie van de dwangsom.
De voorzieningrechter wijst met betrekking tot het aan te leggen toetsingskader op de uitspraken van (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507 en LJN BM0508), die zagen op de publicatie van een boetebesluit.
De voorzieningenrechter merkt op dat de toetsing die hij in deze procedure dient te verrichten zich, analoog aan de toetsing in procedures waarbij het gaat om vroegtijdige publicatie van een boete, niet beperkt tot de vraag of AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:99 van Pro de Wft, maar dat hij zich tevens dient te buigen over de vraag of sprake is van een onvoldoende medewerking geven aan een informatieverzoek van AFM en of AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een last onder dwangsom. Voorts dient te worden beoordeeld of er sprake is van een onvoldoende uitvoering geven aan de last onder dwangsom en of AFM in redelijkheid zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de dwangsom is verbeurd.
2.6.2 Het standpunt van [A] dat er geen sprake is van fair trial omdat zij niet op de hoogte was van de reden van het verbeuren van de dwangsom kan reeds niet worden gevolgd omdat voor de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening werd beschikt over het invorderingsbesluit.
2.7 Overwegingen ten aanzien van de vennootschaps- en zeggenschapsstructuur
2.7.1 [A] heeft op 3 december 2009 een organogram van [A] met haar dochtervennootschappen verstrekt. AFM heeft in haar brief van 27 januari 2010 aangegeven dat uit dit organogram onvoldoende bleek wat de positie is van [A] binnen het Homburg concern en heeft [A] verzocht het volledige organogram te verstrekken waarin alle direct en/of indirect aan haar gelieerde vennootschappen zijn opgenomen. [A] heeft vervolgens op 15 februari 2010 een organogram verstrekt dat zich beperkte tot "the affiliated parties with which in recent years related party transactions have occurred". Dit organogram laat zien dat [D] […]% van de aandelen in [A] houdt. Ten aanzien van de meerderheid van de aandelen in [A] wordt geen inzicht gegeven in de zeggenschap over [A]. De zeggenschap over [D] wordt blijkens dit organogram via diverse tussenholdings uiteindelijk uitgeoefend door twee Jersey Trusts waarop verder geen toelichting is gegeven. AFM heeft om deze reden in het voornemen nogmaals om de complete structuur verzocht. [A] heeft op 24 maart 2010 gereageerd met het bericht dat de structuur al was verstrekt. Gelet hierop is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de last onder dwangsom dan ook terecht geconcludeerd door AFM dat [A] de gevraagde informatie niet heeft verstrekt.
Daarbij is de voorzieningrechter van oordeel dat door [A] begrepen kon worden dat AFM van begin af aan wenste te beschikken over de vennootschaps- en zeggenschapsstructuur en dat zij niet pas bij het voornemen van 10 maart 2010 daarom heeft verzocht, zoals betoogd door [A].
De voorzieningenrechter merkt voorts op dat het niet in strijd is met enig rechtsbeginsel dat wordt doorgevraagd wanneer de verstrekte informatie niet volledig of onduidelijk is en dat dit dan geen nieuw informatieverzoek betreft.
2.7.2 AFM heeft naar voren gebracht dat de op 18 mei 2010 in het kader van de last onder dwangsom verstrekte informatie nog steeds onvolledig is en op bepaalde punten tegenstrijdigheden laat zien met de op 15 februari 2010 verstrekte informatie. Daarbij ontbreken in de op 18 mei 2010 verstrekte informatie onder meer gegevens met betrekking tot certificering van aandelen van [E] Holdings. Evenmin is duidelijk gemaakt door [A] hoe de rechtsverhouding binnen de Jersey Trusts is.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM gelet hierop zich op het standpunt kunnen stellen dat door [A] de zeggenschaps- en vennootschapsstructuur onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. Dat uit correspondentie van 2006 zou blijken dat [F] de zeggenschap heeft over de Jersey Trusts kan hieraan niet afdoen. Dit kan immers nadien zijn gewijzigd. Voorts zijn daarmee niet alle onduidelijkheden met betrekking tot de Jersey Trusts weggenomen.
2.7.3 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM de last onder dwangsom met betrekking tot dit onderdeel dan ook in redelijkheid heeft kunnen opleggen en zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat [A] onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan de last.
2.8 Overwegingen ten aanzien van de herstructurering
2.8.1 [A] heeft betoogd dat AFM steeds informatie heeft gevraagd met betrekking tot de op 12 juni 2009 aangekondigde strategiewijziging en niet met betrekking tot de op 16 december 2009 aangekondigde herstructurering. Daarbij heeft zij betoogd dat er geen herstructurering is aangekondigd in het persbericht van 12 juni 2009, maar slechts een conceptuele strategiewijziging.
2.8.2 De voorzieningenrechter kan dit betoog niet volgen. In het persbericht van 16 december 2009 is immers vermeld: "The decision to reorganize [A] on this basis is a refinement of the Company's strategic initiatives announcement of Juni 12, 2009." De voorzieningenrechter acht het volstrekt duidelijk dat, gelet op de inhoud van de aankondiging van 12 juni 2009, de op 16 december 2009 aangekondigde afsplitsing hieruit is voortgekomen en dat de vragen van AFM als hierop betrekking hebbend hadden moeten worden aangemerkt.
[A] is voorts onder meer niet ingegaan op de gevolgen van het afsplitsen van het Canadese vastgoed voor [A] zelf.
2.8.3 De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat de last onder dwangsom met betrekking tot dit onderdeel in redelijkheid opgelegd heeft kunnen worden en dat AFM zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A] ook nadien onvoldoende informatie heeft verstrekt.
2.9 […]
2.9.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is door het niet toesturen van de ontbrekende tabs reeds niet voldaan aan het gevraagde in het voornemen tot de last onder dwangsom.
2.9.2 [A] heeft op 18 mei 2010 alsnog de bij de ontbrekende tabs behorende informatie aan AFM doen toekomen. AFM heeft ten aanzien van deze informatie onder meer opgemerkt dat deze tabs een uitgebreide cijfermatige uitwerking bevatten van de verwachte IPO en Sales, maar dat de veronderstellingen die met name aan de IPO ten grondslag liggen niet zijn bijgevoegd en dat evenmin een toereikende toelichting bij de cijfermatige opstellingen is opgenomen waaruit de financiële gevolgen van de IPO voor [A] eenduidig blijken.
2.9.3 Naar het oordeel van de voorzieningrechter heeft AFM zich op het standpunt kunnen stellen dat de cijfermatige overzichten zonder toelichting niet zelfstandig leesbaar en interpreteerbaar zijn en zij zich daarom niet terecht toereikend geïnformeerd acht.
2.9.4 Het betoog van [A] dat een prognose steeds een voorspelling van de toekomst is en de werkelijkheid hier altijd vanaf zal wijken verklaart daarbij niet waarom de op 24 maart 2010 aan AFM gestuurde […] van 23 maart 2010 grote afwijkingen vertoont met de […] per 31 maart 2010 […] Hieruit blijkt ook - achteraf - dat de […] van 23 maart 2010 niet toereikend is geweest.
2.9.5 De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat de last onder dwangsom met betrekking tot dit onderdeel in redelijkheid opgelegd heeft kunnen worden en dat AFM zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A] ook nadien onvoldoende informatie heeft verstrekt.
2.10 Overwegingen ten aanzien van de openbaarmaking
2.10.1 Nu de voorzieningenrechter vooralsnog heeft geoordeeld dat AFM de last onder dwangsom in redelijkheid heeft kunnen opleggen en de dwangsom is verbeurd, is AFM, gelet op de tekst van artikel 1:99, eerste lid, van de Wft in beginsel verplicht om tot publicatie van de last onder dwangsom over te gaan.
2.10.2 De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat openbaarmaking in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft. Dat door publicatie reputatieschade zal worden geleden is aannemelijk, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan, gelet op de tekst van artikel 1:99 van Pro de Wft geen sprake zijn. Daarbij is, gelet op hetgeen in de in overweging 2.6 genoemde uitspraken is overwogen, voor publicatie in geanonimiseerde vorm geen plaats.
2.10.3 Uit de wet vloeit voort dat bij verbeuren van de dwangsom automatisch publicatie volgt. [A] kan dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat het publicatiebesluit prematuur is geweest omdat, doordat het publicatiebesluit is genomen bij de last onder dwangsom, geen rekening kan worden gehouden met de ter uitvoering van de last verstrekte informatie. Openbaarmaking kan worden voorkomen door toereikende informatie te verstrekken. De voorzieningenrechter heeft zojuist overwogen dat op alle drie onderdelen sprake is geweest van ontoereikend informeren.
De verwijzing van [A] naar de uitspraak van deze rechtbank van 8 april 2010 (LJM B0507), waarin de rechtbank ervan uitging dat er ten aanzien van openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van Pro de Wft een nadere deelbeslissing zou volgen, kan in de onderhavige zaak niet tot een ander oordeel leiden. Bij een last onder dwangsom is, anders dan bij de toepassing van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft, immers geen sprake van twee gefixeerde momenten van publicatie, maar slechts van één gefixeerd moment van publicatie, namelijk bij het verbeurd worden van de dwangsom.
De voorzieningenrechter oordeelt voorts dat het tijdsverloop sinds het opleggen van de last onder dwangsom, onvoldoende aanleiding geeft om publicatie in strijd te achten met de doelstellingen van het gedragstoezicht.
2.11 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
2.12 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
is buiten staat te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op: 23 september 2010.
Afschrift verzonden op: