Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 306674 / HA ZA 08-1149
Uitspraak: 21 juli 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser sub 1],
wonende te [adres],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VONK INVESTERINGEN B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eisers,
advocaat mr. F. van Schaik,
- tegen -
de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Haasjes.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser sub 1]sers]" respectievelijk "de Bank". Eisers zullen afzonderlijk respectievelijk [eiser sub 1] en Vonk Investeringen worden genoemd.
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 13 maart 2008 en de door[eiser sub 1]sers] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord met producties;
- conclusie van repliek met producties;
- conclusie van dupliek met een productie.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
Vanaf 1993 zijn [eiser sub 1] en de - naar de rechtbank begrijpt - door hem gecontroleerde vennootschappen Vonk Investeringen en Vonk Technisch Bedrijf BV (vanaf 24 december 1997 geheten Vonk Financieringen en Beleggingen; hierna: Vonk Financieringen) begonnen met beleggen bij een rechtsvoorgangster van de Bank (hierna ook aangeduid als de Bank). [eiser sub 1] bankierde voordien al jaren bij de Bank, die [eiser sub 1] onder meer ook een drietal hypothecaire leningen heeft verstrekt ten behoeve van een woonhuis en twee bungalows.
2.2 Een door de Bank opgemaakt verslag van een (nadere) kennismaking met [eiser sub 1] op 19 november 1993 vermeldt onder meer het volgende:
“(…)
[eiser sub 1] is DGA geweest van een machinefabriek in Coevorden (personeelsbestand: 600) met een omzet van NLG 100 MM. Hij heeft dit verkocht aan Intermatio Muller. De opbrengst beheert hij zelf middels beleggingen in onroerende zaken en effecten. Via Vonk Investeringen en Vonk Technisch bedrijf (beiden rechtstreeks 100% eigendom) worden leningen aan privé verstrekt. (…)”
2.3 Op 24 november 1994 heeft de Bank [eiser sub 1] een schriftelijk beleggingsvoorstel voor Vonk Investeringen toegestuurd. De begeleidende brief van de Bank vermeldt onder meer het volgende:
“(…).
In het gesprek met [x] werd duidelijk dat u via uw BV, Vonk Investeringen BV, beleggingen wenst te doen met het doel om (aanvullend) inkomen te gaan genieten. Hierdoor zullen de op te nemen waarden in de effectenportefeuille een grote mate van zekerheid moeten hebben en tevens een gelijkmatig rendement genereren, waardoor inkomens-schommelingen worden voorkomen. (…)
Het door u te ontvangen inkomen, naast uw ontvangsten uit verhuur, zal in de nieuwe situatie gericht moeten worden op het u in privé te verstrekken krediet. Daarbij zal er in het voorstel voldoende flexibiliteit worden ingebouwd om eventuele extra opnamen zonder al teveel onkosten mogelijk te maken.
(…)”
2.4 [eiser sub 1] is niet op dit voorstel ingegaan. Nadien heeft hij ook nooit meer expliciet om enig beleggingsadvies gevraagd en is door de Bank ook nooit meer enig beleggingsadvies gegeven. [eiser sub 1] stippelde zelf zijn beleggingstrategieën uit, onder meer met behulp van verschillende effectenpublicaties van de Bank die [eiser sub 1] periodiek werden toegezonden, en gaf op basis daarvan (zeer) frequent aan- en/of verkooporders (telefonisch) door aan zijn (in de loop der jaren wisselende) vaste contactpersoon bij de Bank dan wel een naaste medewerker.
2.6 Tussen 1996 en 1998 zijn [eiser sub 1] en zijn vennootschappen - hierna gezamenlijk eveneens aangeduid als[eiser sub 1]sers] - ieder voor zich optieovereenkomsten met de Bank aangegaan, op basis waarvan zij konden beleggen in beursgenoteerde opties.
2.7 Eind jaren negentig van de vorige eeuw had[eiser sub 1]sers] een groot aandelenbelang in ICT-fondsen opgebouwd en profiteerde hij van de forse koersstijgingen van deze fondsen in die tijd. In 2000 en 2001 bestond de totale portefeuille voor 80-90% uit aandelen in ICT-fondsen. Daarnaast schreef[eiser sub 1]sers] in die periode put-opties op fondsen uit de financiële sector. Tussen februari 2000 en februari 2001 zijn [eiser sub 1] en zijn vennootschappen ieder voor zich ook overeenkomsten tot effectenbevoorschotting aangegaan, op basis waarvan[eiser sub 1]sers] over een effectenkrediet van (maximaal) ruim EUR 600.000 kon beschikken, dat hij heeft benut om verdere beleggingen te financieren en om te voldoen aan de marginverplichtingen voor zijn optietransacties. Verder heeft [eiser sub 1] eind 2000 NLG 1 miljoen geleend van zijn zwager tegen een jaarlijkse rente van 10%, welk bedrag hij eveneens grotendeels heeft aangewend voor beleggingen.
2.8 In november 2000 zag [eiser sub 1] zich, wegens oplopende marginverplichtingen als gevolg van dalende beurskoersen, genoodzaakt om al zijn in privé geschreven putoptieposities en een deel van die posities van Vonk Financieringen te sluiten met aanzienlijke verliezen. De beleggingsstrategie van[eiser sub 1]sers] bleef in zijn totaliteit evenwel zeer offensief - zoals hiervoor omschreven - en zijn belang in de ICT-sector werd eind 2000/begin 2001 verder opgebouwd en uitgebreid.
2.9 Vanaf het voorjaar van 2001 is [eiser sub 1] verschillende malen gebeld door zijn contactpersoon bij de bank met het verzoek om ontstane marginoverschrijdingen aan te zuiveren. Doordat het verder bergafwaarts ging met de effectenportefeuille van[eiser sub 1]sers] en de door hem geschreven put-opties op de financiële sector, slaagde hij er vanaf eind juli 2001 niet langer in de steeds oplopende tekorten - zowel marginoverschrijdingen als op een gegeven moment ook debetstanden - aan te vullen. In dat verband hebben partijen in augustus/september 2001 verschillende gesprekken gevoerd, onder meer over het stellen van extra zekerheden door [eiser sub 1]. [eiser sub 1] gaf in één van die gesprekken aan dat hij eventueel zijn participatie in een onroerend goedproject in Coevorden zou kunnen verkopen. Hij was echter niet bereid zijn posities (vergaand) te sluiten.
2.10 Bij brieven van 17, 21 en 24 september 2001 heeft de Bank[eiser sub 1]sers] ook schriftelijk aangemaand tot het spoedig stellen van extra zekerheid op straffe van sluiting van zijn posities. De laatste brief vermeldt onder meer:
“(…)
Op maandag 24 september 2001 zijn wij tot de volgende afspraken gekomen:
• of u zorgt voor een schriftelijke bevestiging betreffende verkoop/prijs en betalingstermijn verkooprechten pand [adres] (verkoopopbrengst dient gestort te worden op uw rekening te name van E.J. [eiser sub 1] bij de Fortis Bank)
• of per genoemde datum wordt de effectenportefeuille van [eiser sub 1] privé, Vonk Investeringen B.V. en Vonk Financieringen en Beleggingen B.V. verkocht, teneinde marginverplichtingen na te komen.
(…)”
2.11 Omdat de verzochte bevestiging niet kwam heeft de bank op 2 oktober 2001 alle posities van[eiser sub 1]sers] gesloten en zijn effectenportefeuille (nagenoeg geheel) verkocht.
Na (partiële) liquidatie resteerde voor[eiser sub 1]sers] een schuld van in totaal meer dan EUR 100.000,00.
2.12 Bij brief van 20 december 2001 heeft de accountant van[eiser sub 1]sers] namens hem het volgende aan de Bank bericht:
“(…)
[eiser sub 1] is en blijft van mening dat de door u genomen maatregelen op 2 oktober 2001 en daarop volgende dagen te overhaast en zonder overleg zijn genomen. Ook in het oktobernummer van Beurstour wordt aangegeven dat een herstel van de index tot het niveau van 500 tot 512 punten is te verwachten. Vanuit deze optiek is een berekening gemaakt van de consequenties indien alleen het closen van de geschreven puts zou hebben plaatsgevonden op 2 oktober jl. en de overige posities zouden zijn gehandhaafd.
Dit is gedaan omdat op 2 oktober jl. voldoende dekking rekening houdend met de overwaarde in de woning e.d. voor de overige posities aanwezig was. (…) Een en ander maakt duidelijk dat handhaving van de effectenportefeuille verantwoord is en dat het closen van alle posities, zonder overleg niet noodzakelijk was. [eiser su[eiser sub 1] vindt dat dit met onmiddellijke ingang en met terugwerkende kracht moet worden gecorrigeerd. (…)”
2.13 Na afwijzing van dit verzoek door de Bank heeft [eiser sub 1] onder meer op 12 juni 2002 de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur van de Bank aangeschreven. Die brief vermeldt onder andere:
“(…)
Ik ben iemand die risico’s niet uit de weg gaat. Gedurende het gehele jaar 2001 had ik nogal wat geschreven puts in mijn portefeuille. Als er eens een overschrijding optrad werd dit door mij financieel aangevuld of werd dit gedekt door de aanzienlijke overwaarde op mijn woning. Dit laatste was ook het geval vlak voor de verschrikkelijke ramp van 11 september 2001. De snel dalende koersen zorgden voor een aanzienlijk verlies in de portefeuille met name als gevolg van de geschreven put- opties. (allen op financials)
(…)
Mij werd terecht gevraagd om voor de noodzakelijke dekking te zorgen. Ik had nogal wat onroerend goed en heb dit ter dekking aangeboden. Deze dekking was 50/60% hoger dan de noodzakelijke dekking. Op 2 oktober werden al mijn posities geclosed. (...)”
2.14 In juli en september 2001 heeft [eiser sub 1] de Bank aansprakelijk gesteld voor de beweerdelijk door[eiser sub 1]sers] geleden schade als gevolg van het tekortschieten van de Bank in haar effectendienstverlening. Nadien zijn die vorderingen overgedragen aan Santema & Blonz BV (S&B), die in 2004 en 2005 - zonder succes - in kort geding en hoger beroep daarvan heeft geprocedeerd tegen de Bank. In 2007 is S&B failliet gegaan, waarna de curator de vorderingen weer heeft overgedragen aan[eiser sub 1]sers] - waarbij zowel de vordering van Vonk Investeringen als die van Vonk Financieringen is (terug)gecedeerd aan Vonk Investeringen, die de activa en passiva van de inmiddels geliquideerde Vonk Financieringen in 2007 heeft overgenomen.
3 De vordering
3.1 De vordering Van[eiser sub 1]sers] strekt ertoe om voor recht te verklaren dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in haar beleggingsbegeleiding en om de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door[eiser sub 1]sers] als gevolg van die wanprestatie geleden schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert[eiser sub 1]sers] nog 14 afzonderlijke verklaringen voor recht ten aanzien van verschillende (meer) specifieke verwijten die hij de Bank in dit verband maakt.
3.2 De kern van deze verwijten is dat de Bank[eiser sub 1]sers] niet op enig moment nadrukkelijk en ondubbelzinnig ervoor heeft gewaarschuwd dat zijn beleggingsstrategie onverantwoord was, gelet op de beleggingsdoelstelling, de risicobereidheid en de financiële positie van[eiser sub 1]sers] Gelet op het werkelijke beleggingsprofiel van[eiser sub 1]sers], had nooit meer dan 45% van het via de Bank belegde vermogen in aandelen mogen worden belegd en had minimaal 50% in vastrentende waarden moeten worden belegd. De aandelenbeleggingen hadden bovendien veel beter moeten worden verspreid over verschillende sectoren en hadden maar maximaal voor 33,33% in de ICT-sector mogen worden geplaatst. Ook had de Bank op de eenzijdig samengestelde portefeuille van[eiser sub 1]sers] nooit krediet mogen verlenen ter grootte van 70% van de waarde van de onderliggende aandelen, aldus steeds[eiser sub 1]sers]
3.3 De bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
Adviesrelatie of execution only?
4.1 Allereerst dient de aard van de beleggingsrelatie tussen de Bank en[eiser sub 1]sers] te worden beoordeeld. Een relatie overigens, die door beide partijen klaarblijkelijk als één onverbrekelijk geheel wordt beschouwd, met [eiser sub 1] als feitelijk handelende en materieel belanghebbende wederpartij van de Bank. Als zodanig is die relatie nooit in een schriftelijke overeenkomst neergelegd.[eiser sub 1]sers] spreekt van een adviesrelatie, terwijl de Bank het heeft over een (materiële) execution only-relatie.
4.2 Die laatste stelling is niet houdbaar. De Bank erkent immers dat de service die zij doorlopend aan[eiser sub 1]sers] heeft geboden, mede omvatte de mogelijkheid voor[eiser sub 1]sers] om advies in te winnen bij de Bank. Onbetwist is ook dat de Bank met betrekking tot de voor [eiser sub 1] verrichte effectentransacties altijd een adviestarief in rekening heeft gebracht. De Bank kende in de hier relevante periode immers geen execution-only dienstverlening, met een daarbij behorende lagere provisie. De omstandigheden dat[eiser sub 1]sers] niet of nauwelijks gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid zich te laten adviseren, dat hij nooit een advies van de Bank heeft opgevolgd en dat hij zijn contactpersonen/adviseurs in feite - zoals de Bank stelt - alleen als doorgeefluik voor zijn orders heeft gebruikt, maken niet dat er geen sprake meer is van een adviesrelatie. Wel kunnen die omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling van de inhoud en omvang van de uit die adviesrelatie voortvloeiende zorgplicht voor de Bank en van de eventuele eigen schuld van[eiser sub 1]sers]
Zorgplicht
4.3 Ter beoordeling staat dan of de Bank heeft gehandeld als van een redelijk handelende en redelijk bekwame beleggingsadviseur mag worden verwacht. Vooropgesteld wordt dat van een redelijk handelende en redelijk bekwame adviseur mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de financiële situatie van zijn cliënt, diens beleggingsdoelstellingen en diens risicobereidheid om er zo voor te zorgen dat eventueel te verstrekken adviezen aansluiten op de wensen van een cliënt. Verder brengt een adviesrelatie - hoezeer ook door beide partijen (in de praktijk) beperkt opgevat - de zorgplicht voor de adviseur mee om in de gaten te houden of een door de belegger gevolgde strategie nog wel strookt met diens kenbare wensen, doelen en mogelijkheden en, zodra dat niet langer het geval lijkt te zijn, om daar uitdrukkelijk op te wijzen en voor te waarschuwen.
Know your customer
4.3 De Bank benadrukt dat zij zich voldoende heeft geïnformeerd over[eiser sub 1]sers] De Bank verwijst in dit verband naar de informatie die zij stelt te hebben vergaard tijdens het intakegesprek met [eiser sub 1] in 1993 (zie 2.2). Verder stelt de Bank te hebben begrepen, uit het feit dat [eiser sub 1] de doctorandustitel voerde, dat hij hoog opgeleid was en dat zij hem mocht beschouwen als een (zeer) ervaren belegger, daar [eiser sub 1] vanaf 1993 zeer actief en agressief beleggersgedrag heeft vertoond door, met behulp van beleggingstijdschriften, op zeer frequente basis in uiteenlopende en ook zeer risicovolle beleggingsinstrumenten te beleggen. Bovendien zou [eiser sub 1] volgens de Bank hebben beschikt over een bovengemiddeld vermogen. De Bank stelt in elk geval bekend te zijn geweest met de taxatiewaarde van de woning en de vakantiewoningen van [eiser sub 1], de waarde van een aan de Bank verpande kapitaalverzekering en twee Koersplan spaarcertificaten alsmede met het feit dat [eiser sub 1] na 2003 een pensioensuitkering van enige omvang zou ontvangen. Op basis van al die informatie meent de Bank dat zij kon en mocht uitgaan van een zeer offensief beleggingsprofiel.
4.4 De rechtbank volgt de Bank daarin niet. Gesteld noch gebleken is immers dat de Bank zich verdiept heeft in de persoonlijke wensen van[eiser sub 1]sers] met betrekking tot de bestemming van de belegde gelden, de daaruit voortvloeiende beleggingshorizon en de daarmee samenhangende risicobereidheid van[eiser sub 1]sers] Uitsluitend uit het feitelijk beleggingsgedrag kan een en ander niet worden afgeleid. De zorgplicht van de Bank strekt er immers toe om cliënten te behoeden voor feitelijk gedrag dat in strijd is met de persoonlijke wensen en omstandigheden. Overigens is tijdens het intakegesprek in 1993 kennelijk gesproken over door [eiser sub 1] te ontvangen leningen van zijn vennootschappen (zie 2.2), terwijl in het kader van het in 1994 gegeven beleggingsadvies (zie 2.3) expliciet duidelijk is geworden dat de beleggingen van (in elk geval) Vonk Investeringen dienden om (aanvullend) inkomen te genereren. De Bank maakt niet duidelijk hoe een dergelijke (gedeeltelijke, aanvullende) inkomenswens zich verhoudt tot het door haar geconcludeerde profiel van[eiser sub 1]sers], noch in hoeverre zij [eiser sub 1] op dit punt nader heeft bevraagd. Evenmin blijkt van een actieve bevraging naar de (meer precieze) inkomens- en vermogensituatie van[eiser sub 1]sers], teneinde te kunnen beoordelen in hoeverre de wensen, de risicobereidheid en de financiële positie van[eiser sub 1]sers] met elkaar te verenigen waren.
Voldaan aan waarschuwingsplicht?
4.5 Nu de Bank zich derhalve onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de persoonlijke wensen en omstandigheden van[eiser sub 1]sers], kan zij evenmin volhouden dat zij[eiser sub 1]sers] wel degelijk heeft gewaarschuwd naar aanleiding van de gevoerde beleggingstrategie. Daarvoor ontbrak het haar immers aan de benodigde kennis over haar cliënt(en). De waarschuwingen waarvan de Bank melding maakt - in de periode oktober 2000 tot oktober 2001 - blijken dan ook hoofdzakelijk te zijn gegaan over de marginoverschrijdingen, de neerwaartse beweging van de markten en de beleggingsportefeuille en betreffen verder een enkele opmerking over de afhankelijkheid van de ontwikkeling binnen de ICT-sector. Geen van die voorbeelden ziet op een signaal van de Bank dat de door[eiser sub 1]sers] gevolgde koers mogelijk niet (langer) paste bij zijn beleggingsprofiel.
Aansprakelijkheid?
4.6 In zoverre heeft de Bank haar zorgplicht tegenover[eiser sub 1]sers] geschonden.
De Bank acht zich echter (meer subsidiair) niet aansprakelijk voor de door[eiser sub 1]sers] gestelde schade, omdat het werkelijke beleggingsprofiel van[eiser sub 1]sers] volgens haar niet afweek van het zeer offensieve profiel waarvan de Bank steeds is uitgegaan.
4.7 Voor zover de Bank zich daarbij richt tegen de stelling van[eiser sub 1]sers] dat het door hem belegde vermogen bestemd was om daaruit (aanvullend) inkomen en later aanvullend pensioen te genereren, gaat dat verweer niet op. Nu de Bank heeft verzuimd om zich tijdig in de wensen van[eiser sub 1]sers] te verdiepen, ontbreekt het haar immers aan steekhoudende argumenten om de thans door[eiser sub 1]sers] gestelde beleggingsdoelstelling in twijfel te trekken. De rechtbank moet daarom uitgaan van de juistheid van de stellingen van[eiser sub 1]sers] op dit punt.
4.8 Dat neemt niet weg dat, zoals de Bank suggereert, de feitelijke inkomens- en vermogenssituatie van[eiser sub 1]sers] van dien aard kan zijn geweest dat een zeer offensieve beleggingsstrategie, ondanks voormelde beleggingsdoelstelling, verantwoord was.
De bijzondere zorgplicht van de Bank strekt ertoe[eiser sub 1]sers] te beschermen tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Als de feitelijke inkomens- en vermogenssituatie de gevolgde koers evenwel toeliet, bestaat geen verplichting tot vergoeding van schade.
4.9 De Bank wijst in dat verband op verschillende bronnen van inkomsten en vermogen - waarvan zij deels pas na beëindiging van de beleggingsrelatie op de hoogte is geraakt - waarover[eiser sub 1]sers] kon beschikken naast de door hem via de Bank belegde gelden. Tezamen met de hiervoor al genoemde vermogensbestanddelen gaat het dan onder meer om inkomsten uit verhuur van [eiser sub 1]’s bungalows, pensioenrechten met ingang van 2003, participatie(s) in onroerend goed projecten en beleggingen in beleggingsfondsen via een andere Bank.[eiser sub 1]sers] ontkent het - al dan niet in het verleden - bestaan daarvan niet, maar benadrukt dat het om veel minder gaat dan de Bank suggereert. Een helder - met stukken onderbouwd - inzicht in zijn vermogens en -inkomenspositie in de periode 1993-2002 (inclusief opgebouwde rechten op uitkeringen in de toekomst) verschaft hij echter niet.
Gelet op het gemotiveerde verweer van de Bank op dit punt, zal[eiser sub 1]sers] dan ook bewijs moeten leveren van zijn stelling dat zijn totale inkomens- en vermogenssituatie geen zeer offensieve beleggingsstrategie toeliet, gegeven zijn wens om (aanvullend) inkomen en aanvullend pensioen te genereren. En aangezien[eiser sub 1]sers] expliciet voor recht verklaard wenst te zien dat maximaal 45% van het via de Bank belegde vermogen in aandelen had mogen worden belegd en bovendien maar voor 33,33% daarvan in de ICT-sector - hetgeen de Bank op voornoemde gronden eveneens bestrijdt - zal ook hiervan bewijs moeten worden bijgebracht. Dat wil zeggen dat dus bewijs moet worden geleverd dat de inkomens- en vermogenssituatie van[eiser sub 1]sers] in de periode 1993-2002 dusdanig was dat, gegeven de (aanvullende) inkomens- en pensioenwens van [eiser sub 1], het via de Bank belegde vermogen voor maximaal 45% in aandelen en daarvan maximaal 33,33% in de ICT-sector had mogen worden belegd.
Indien en voor zover[eiser sub 1]sers] in dat bewijs slaagt, staat vast dat de Bank aansprakelijk is voor het niet op enig moment waarschuwen van[eiser sub 1]sers] voor de door hem zelf gevoerde beleggingsstrategie. In dat geval is ook voldoende aannemelijk dat tenminste enige schade -waarvan de grootte mede afhangt van het daadwerkelijke profiel van[eiser sub 1]sers] - door[eiser sub 1]sers] is geleden die als rechtstreeks gevolg van het ontbreken van die waarschuwing kan worden aangemerkt. Het verweer van de Bank, dat[eiser sub 1]sers] zich van een dergelijke waarschuwing niets zou hebben aangetrokken, treft dan geen doel.[eiser sub 1]sers] bestrijdt dat immers gemotiveerd, terwijl daarover achteraf niets meer met enige zekerheid kan worden vastgesteld. Die omstandigheid moet voor risico van de Bank blijven. Zij is immers tekortgeschoten in een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt te voorkomen dat een belegger zich lichtvaardig en/of met ontoereikend inzicht in een veel te offensief beleggingsavontuur stort, zodat het ervoor moet worden gehouden dat[eiser sub 1]sers] - zoals hij zelf ook stelt - zijn koers zou hebben verlegd, indien de Bank hem uitdrukkelijk had gewezen op de mismatch met zijn beleggingsprofiel en op de gevaren daarvan.
Aanvullende opmerkingen met het oog op de schadestaatprocedure
4.10 De rechtbank hecht er overigens aan om nu alvast op te merken dat in het kader van de begroting van de schade, waarvoor verwijzing naar de schadestaatprocedure is verzocht, tevens zal moeten worden vastgesteld wanneer de Bank precies had moeten waarschuwen – er veronderstellenderwijs van uitgaand dat[eiser sub 1]sers] in voornoemd bewijs slaagt. Dat hangt immers af van de wijze waarop de portefeuille door de jaren heen samengesteld is geweest – waarin de rechtbank op grond van de huidige processtukken nog geen enkel inzicht heeft.
4.11 Verder merkt de rechtbank op dat de geleden verliezen op de door[eiser sub 1]sers] geschreven put-opties geen onderwerp van deze procedure vormen.[eiser sub 1]sers] maakt de Bank immers uitdrukkelijk niet het verwijt dat zij hem had moeten weerhouden van deze beleggingsvorm, althans vordert - blijkens het petitum - op grond daarvan geen schadevergoeding. In de schadestaatprocedure zal dan ook onder meer moeten worden vastgesteld of - zoals de Bank stelt - en, zo ja, in hoeverre het juist deze verliezen uit de optiehandel zijn geweest, die ertoe hebben geleid dat (alle) posities van[eiser sub 1]sers] moesten worden gesloten (zie ook 2.9 t/m 2.13), met alle daaruit voortvloeiende schade van dien.
Eigen schuld
4.12 Daar komt bij dat hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de aansprakelijkheid nog niet impliceert dat alle schade als gevolg van een te offensieve beleggingsstrategie - voor zover daarvoor bewijs wordt geleverd als bedoeld in 4.8 - voor rekening van de Bank moet komen. De Bank heeft er namelijk terecht op gewezen dat [eiser sub 1] zich - in elk geval in de loop der jaren - een goed geïnformeerde en ervaren belegger heeft betoond, die geen behoefte had aan enig advies van de Bank, die risico’s niet uit de weg ging en heel bewust heeft gekozen voor een zeer offensieve strategie met grote nadruk op beleggingen in de ICT-sector. Een strategie waarmee hij bleef doorgaan nadat hij grote verliezen had geleden, waartoe hij in een tijd van dalende beurskoersen nog grote bedragen heeft geleend van de Bank en van zijn zwager en waarmee hij zelfs na liquidatie wilde doorgaan. De rechtbank verwijst naar de hiervoor onder 2.3 t/m 2.12 vastgestelde feiten.[eiser sub 1]sers] bestrijdt deze typering ook niet, althans onvoldoende. Hij stelt zich echter op het standpunt dat hij zich niet anders heeft gedragen dan een redelijk handelende belegger, bij gebreke van uitdrukkelijke waarschuwingen door de Bank, zou hebben gedaan. Subsidiair meent hij dat de schending van de zorgplicht door de Bank zwaarder moet wegen dan zijn eigen eventuele fouten.
4.13 In geen van beide standpunten wordt[eiser sub 1]sers] gevolgd. Doch ook de stelling van de Bank, dat alle schade wegens eigen schuld volledig voor rekening van[eiser sub 1]sers] moet blijven, gaat niet op. Uitgangspunt in een adviesrelatie is dat de verantwoordelijkheid met betrekking tot de beleggingsportefeuille primair rust op de belegger. En in het licht van de door[eiser sub 1]sers] zelf gestelde doelen en financiële situatie - waarvan nog bewijs moet worden geleverd - kan diens hiervoor omschreven handelen bezwaarlijk als verantwoord worden aangemerkt. De waarschuwingsplicht van de Bank zou echter illusoir worden gemaakt, indien daaraan - onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van de belegger - geen bij de ernst van de gemaakte fout passend gevolg zou worden verbonden. De rechtbank stelt de (eventuele) vergoedingsplicht van de Bank in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen op grond van artikel 6:101 lid 1 BW Pro op 50%.
Ten aanzien van de verschillende gevorderde verklaringen voor recht
4.13 Een groot deel van de door[eiser sub 1]sers] gevorderde verklaringen voor recht - te weten die onder de letters a t/m h, l, en o van het petitum - zijn met het voorgaande afdoende besproken. Met uitzondering van de gevorderde verklaringen, dat voor maximaal 45% in aandelen en daarvan maximaal 33,33% in de ICT-sector had mogen worden belegd, valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien welk afzonderlijk belang[eiser sub 1]sers] bij die verklaringen heeft, naast een veroordeling van de Bank tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het in die onderdelen meer of anders gevorderde dan hiervoor besproken, zal dan ook worden afgewezen.
4.14 De onder i t/m k gevorderde verklaringen voor recht zien op het verwijt van[eiser sub 1]sers] dat de Bank hem effectenkrediet heeft verleend, in weerwil van het werkelijke beleggingsprofiel van[eiser sub 1]sers] en de geringe spreiding in de portefeuille. Volgens[eiser sub 1]sers] hadden bij een goede uitvoering van de effectenkredietovereenkomsten bovendien nooit debetstanden mogen ontstaan. Deze stellingen kunnen echter onbesproken blijven, bij gebreke van enige onderbouwing van het causaal verband tussen het gewraakte handelen van de Bank op dit punt en de door[eiser sub 1]sers] gepretendeerde schade. Krediet schept namelijk slechts de mogelijkheid om (verder) te beleggen dan wel om margin-ruimte te benutten voor de handel in opties. De desbetreffende verklaringen voor recht zijn, bij gebrek aan belang, dan ook niet toewijsbaar.
4.15 Voor zover[eiser sub 1]sers] bedoelt te klagen over het feit dat de bank hem niet heeft gewaarschuwd voor beleggen met geleend geld - eveneens voor 100% in aandelen en grotendeels in de ICT-sector - wijkt deze klacht niet af van het hiervoor besprokene, te weten de vraag of de Bank[eiser sub 1]sers] voor zijn beleggingsstrategie had moeten behoeden, gelet op zijn werkelijke profiel. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord, voor zover[eiser sub 1]sers] slaagt in het onder 4.8 van hem verlangde bewijs, dat zijn totale inkomens- en vermogenssituatie geen zeer offensieve beleggingsstrategie toeliet, gegeven zijn wens om (aanvullend) inkomen en aanvullend pensioen te genereren. In dat geval had de Bank hem uiteraard ook moeten afraden om de door hem gevolgde koers nog eens uit te breiden met van de Bank geleend geld onder verpanding van de portefeuille. Voor alle duidelijkheid: daaromtrent wordt geen verklaring van recht gevorderd, maar naar de rechtbank begrijpt wordt dit verwijt - zij het minder expliciet - wel (eveneens) aan de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding ten grondslag gelegd. In zoverre is deze kwestie mede van belang voor de uiteindelijke (eventuele) schadebegroting.
4.16 Met de onder m, n en deels onder p gevorderde verklaringen voor recht bedoelt[eiser sub 1]sers] - althans zo begrijpt de rechtbank - onder de aandacht te brengen, dat als gevolg van de schending van de zorgplicht van de Bank onder meer een debetsaldo op de effectenrekening(en) van[eiser sub 1]sers] is ontstaan, waarover 18% rente per jaar werd gerekend, en de woning en de bungalows van [eiser sub 1] executoriaal zijn verkocht, met alle schade van dien. Gelet op de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, kunnen deze onderwerpen hier onbesproken blijven. Na vaststelling van (de omvang van) de eventuele aansprakelijkheid van de Bank, kan in de schadestaatprocedure worden beoordeeld welke schade - waaronder ook debetrente en schade als gevolg van gedwongen verkopen - als rechtstreeks gevolg van de eventuele wanprestatie van de Bank kan worden aangemerkt.
Tussenvonnis
4.16 De rechtbank zal[eiser sub 1]sers] eerst toelaten tot het in 4.8 omschreven bewijs en, in afwachting van de uitkomst daarvan, vooralsnog iedere beslissing aanhouden.
4.17 Overigens wenst de rechtbank te benadrukken dat, mede als gevolg van de wijze van procederen tot dusver, partijen nog een gecompliceerde procedure (inclusief schadestaat) voor de boeg hebben, nog afgezien van eventuele rechtsmiddelen. Met het oog daarop wordt hen uitdrukkelijk in overweging gegeven om eerst te bezien of zij, nu in dit vonnis een aantal knopen zijn doorgehakt, thans wellicht alsnog tot een vergelijk kunnen komen.
5 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
laat[eiser sub 1]sers] toe tot het bewijs als omschreven in rechtsoverweging 4.8;
bepaalt dat indien[eiser sub 1]sers] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
bepaalt dat de advocaat van[eiser sub 1]sers] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden april, mei en juni 2010 en dat de advocaat van de Bank binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
bepaalt dat[eiser sub 1]sers], indien of voor zover hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, dit eveneens binnen twee weken na vonnisdatum kenbaar moet maken,
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste (eventuele) getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk en uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2010 mr. C. Bouwman.