Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 293517 / HA ZA 07-2555
Vonnis van 1 september 2010
in de zaak van
MR. AUGUSTINUS REINIERUS MARIA BERNTSEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Z&F TELL-ME B.V.,
kantoorhoudend te Alphen aan den Rijn,
eiser,
advocaat mr. A.R.M. Berntsen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T FOR TELECOM FRANCHISE BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten mr. A.A.H.J. Huizing en mr. S. Schraders.
Partijen zullen hierna de Curator en Beheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 oktober 2007, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 21 mei 2008 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 16 april 2009 gehouden comparitie en de ter gelegenheid daarvan in het geding gebrachte stukken;
- de akte na comparitie van de Curator, met producties;
- de akte na comparitie van Beheer, met producties;
- de antwoordakte na comparitie van de Curator;
- de antwoordakte na comparitie van Beheer;
- de rolbeschikking van 19 augustus 2009 waarbij pleidooi is toegestaan;
- de schriftelijke pleidooien van 21 oktober 2009 en 4 november 2009 en de ter gelegenheid daarvan door Beheer overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. T for Telecom Franchise B.V., voorheen TellMe Franchise B.V. geheten, (hierna: Franchise) drijft een onderneming waarbinnen een systeem is ontwikkeld voor de exploitatie van winkels op het gebied van (mobiele) telecommunicatie, informatie, multimedia, edutainment, entertainment en services met een breed assortiment van mobiele telefoons, accessoires, pre paid producten, computersupplies en randapparatuur en met de mogelijkheid voor het afsluiten van abonnementen op het mobiele of vaste netwerk. Franchise is als enige gerechtigd tot het gebruik van het gedeponeerde handelsmerk en de handelsnaam TellMe. Zij heeft franchiseovereenkomsten afgesloten met ondernemers voor het exploiteren van een winkel onder het TellMe systeem.
2.2. Beheer,voorheen TellMe Beheer B.V. geheten, houdt in de relevante periode alle aandelen in Franchise. In het handelsregister is vermeld dat zij zich bezig houdt met houdster- en financieringsactiviteiten.
2.3. In 2003 is een franchiseovereenkomst tot stand gekomen tussen Franchise als franchisegever en Z&F Tell-Me B.V. (hierna: Z&F) als franchisenemer.
2.4. In de franchiseovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 11 - INKOOP, LEVERINGEN EN VERKOOPPRIJZEN
[…]
11.4 Om redenen van efficiency en uniformiteit, alsmede voor het verkrijgen van optimale inkoopcondities, maximale brutowinst en het bewaken van het logistieke proces en de kwaliteit van het productassortiment zal franchisenemer 80% van het TellMe assortiment inkopen en/of afnemen bij leverancier(s), hierna te noemen "preferred suppliers" waarmee de franchisegever raamovereenkomsten heeft gesloten, onder de daarvoor tussen franchisegever en franchisenemer dan wel onder met de preferred suppliers overeengekomen voorwaarden, die franchisenemer verklaart te kennen en in zijn bezit te hebben.
11.5 Franchisegever spant zich in tot een zo optimaal mogelijke, regelmatige levering van de tot het assortiment behorende goederen en diensten en zal zich eveneens inspannen te bewerkstelligen, dat ook de preferred suppliers zo optimaal en regelmatig voornoemde producten en diensten aan franchisenemer leveren. […]
[…]
Artikel 22 - VERGOEDINGEN
22.1 Terzake het aan franchisenemer verleende recht tot exploitatie van de TellMe formule en toegezegde prestaties, zoals in deze overeenkomst omschreven, zal de franchisenemer franchisegever betalen:
a. een eenmalig entreegeld als volgt:
- voor nieuwe TellMe winkels: 3% van de begrote jaaromzet met een maximum van € 25.000,-- exclusief b.t.w.
b. een franchisevergoeding ad 6% van de door de franchisenemer gerealiseerde jaaromzet exclusief b.t.w.
[…]
22.2 Van de in het vorige lid van dit artikel genoemde bedragen ontvangt franchisenemer per 15e van de maand over de afgelopen maand een nota van franchisegever, welke nota door middel van een door franchisenemer verstrekte incassomachtiging automatisch door franchisegever wordt geïncasseerd.
[…]
Artikel 23 - BETALING
23.1 […]
Franchisenemer verleent voor de duur van dit contract zijn onvoorwaardelijke toestemming om de door hem verschuldigde bedragen af te schrijven van een door franchisenemer op te geven bankrekening. "
2.5. Over omzet die is behaald uit de verkoop van hardwareproducten heeft Franchise in de periode van december 2004 tot en met mei 2005 aan Z&F een bedrag van in totaal € 19.720,31 in rekening gebracht. Over omzet die is behaald met bonussen van telecomproviders uit de verkoop van mobiele telefoons en bijbehorende abonnementen, heeft Franchise in die periode een bedrag van in totaal € 12.368,38 in rekening gebracht.
2.6. Beheer heeft ten behoeve van alle franchisenemers overeenkomsten met telecomproviders gesloten. De in verband daarmee te verrichten betalingen en te ontvangen bonussen zijn centraal betaald en geïnd door Beheer. Z&F heeft haar bestellingen verzonden aan Beheer. Beheer heeft deze verwerkt en de daarmee gemoeide betalingen verricht en bonussen ontvangen.
2.7. Franchise heeft facturen aan Z&F verzonden waarin de bonussen waarop Z&F recht had werden gecrediteerd. Franchise heeft deze bonussen verrekend met de bedragen die Z&F aan haar diende te betalen uit hoofde van de franchiseovereenkomst.
2.8. Op 29 juni 2005 is Z&F in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van - laatstelijk - mr. A.R.M. Berntsen tot curator.
2.9. Bij brief van 15 juli 2005 heeft de Curator Beheer onder meer gevraagd om informatie over de commissies/vergoedingen die providers en leveranciers aan Z&F verschuldigd waren, maar die aan Beheer zijn uitgekeerd, alsmede over eventuele verrekening van deze vergoedingen. Beheer is verder verzocht aan te geven op welke rechtsgrond deze vergoedingen niet zijn overgemaakt aan Z&F. Daarbij heeft de Curator meegedeeld dat verrekening volgens hem in strijd is met het bepaalde in art. 53 en Pro 54 Fw. Hierop is namens Beheer bij brief van 3 augustus 2005 gereageerd.
2.10. Op 18 november 2005 is T for Telecom B.V. eigenaar geworden van (alle aandelen in) Beheer en daarmee middellijk van (alle aandelen in) Franchise. De naam TellMe Beheer B.V. is gewijzigd in T for Telecom Franchise Beheer B.V. (Beheer) en de naam TellMe Franchise B.V. is gewijzigd in T for Telecom Franchise B.V. (Franchise).
3. Het geschil
3.1. De Curator vordert, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
dat Beheer wordt veroordeeld tot:
a. voldoening aan de Curator van een bedrag van € 32.088,69, te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge art. 119 lid 2 BW Pro, telkens dertig dagen na de (credit-) factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening;
b. openlegging van de boeken, subsidiair verschaffing van inlichtingen en bewijsstukken aan de Curator die hij redelijkerwijs nodig heeft om zich een oordeel over de omvang van de gemaakte bonussen te vormen;
en dat voor recht wordt verklaard dat Beheer gehouden is aan de Curator de bonussen te betalen over de periode van 1 januari 2003 tot 30 november 2004, nader op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van Beheer in de kosten van het geding.
3.2. Het verweer van Beheer strekt tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil tussen de Curator en Beheer laat zich als volgt samenvatten. De Curator is van mening dat Beheer niet de bevoegdheid had de door haar geïnde en aan Z&F verschuldigde bonussen - na verrekening van door Z&F aan Beheer verschuldigde factuurbedragen - aan Franchise af te dragen ter verrekening met de franchisevergoeding die Z&F aan Franchise diende te betalen. Volgens de Curator had Z&F ter zake van de bonussen een vordering op Beheer en had Franchise ter zake de provisies een vordering op Z&F zodat niet is voldaan aan het vereiste van wederkerig schuldeiser- en schuldenaarschap. Beheer is daarentegen primair van mening dat daaraan wel is voldaan omdat enkel tussen Franchise en Z&F een rechtsverhouding bestond en niet tussen Z&F en Beheer.
4.2. Voorop wordt gesteld dat voor verrekening in beginsel onder meer is vereist dat partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn en dat de vordering en de schuld niet in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Daarom dient onderzocht te worden wie is aan te merken als de wederpartij van Z&F en derhalve als haar schuldeiser c.q. schuldenaar.
4.3. De Curator heeft aangevoerd dat bij de uitvoering van de franchiseovereenkomst is afgeweken van wat daarin is overeengekomen. De feitelijke gang van zaken was volgens de Curator als volgt. Z&F plaatste voor haar klanten bestellingen van telefoonproducten bij Beheer en sloot telefoonabonnementen af bij diverse providers. De producten werden door Beheer besteld bij de leverancier en Beheer betaalde de daarvoor door de leverancier verzonden facturen. Daarnaast ontving Beheer bonussen van de providers. Beheer verrekende vervolgens de bedragen die Z&F aan Beheer verschuldigd was ter zake van de ten behoeve van Z&F gedane aankopen met de ten behoeve van Z&F ontvangen bonussen. Het resterende bedrag diende in de visie van de Curator aan Z&F te worden uitbetaald, maar Beheer sluisde dit door naar Franchise. Franchise trok het aldus ontvangen bedrag af van het bedrag dat zij van Z&F te vorderen had als franchisevergoeding. Op deze wijze is over de periode van december 2004 tot en met mei 2005 ten onrechte een bedrag van € 32.088,69 verrekend, aldus de Curator. Dit bedrag had aan Z&F uitbetaald moeten worden.
4.4. Beheer is van mening dat van doorslaggevend belang is dat Z&F alleen een contractuele relatie met Franchise had; de franchiseovereenkomst is gesloten tussen Franchise en Z&F. Uit art. 11.4 en 11.5 van deze overeenkomst volgt dat Franchise zich jegens Z&F heeft verbonden tot het aangaan van raamovereenkomsten met telecomproviders en daartoe contacten te leggen en onderhouden met leveranciers. Daarom is Franchise volgens Beheer de wederpartij van Z&F en bevoegd tot verrekening van aan Z&F af te dragen bonussen met vorderingen die Franchise had op Z&F. Dat Beheer ter uitvoering van de tussen Franchise en Z&F gesloten franchiseovereenkomst raam¬overeenkomsten met telecomproviders heeft gesloten en contacten onderhield met de franchisenemers maakt dit in de visie van Beheer niet anders. De franchisevergoedingen en bonussen zijn ook in de administratie van Franchise verwerkt en Franchise was de partij die facturen aan Z&F verzond. Daarbij had Franchise op grond van art. 23 van Pro de franchise¬overeenkomst de bevoegdheid de aan haar verschuldigde bedragen af te schrijven van de bankrekening van Z&F, aldus nog steeds Beheer.
4.5. Overwogen wordt dat Z&F en Franchise als gevolg van de door hen gesloten franchiseovereenkomst elkaars wederpartij zijn geworden ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst. Dit leidt er in beginsel toe dat Franchise en Z&F vorderingen en schulden die uit deze overeenkomst voortvloeien over en weer met elkaar kunnen verrekenen indien aan de overige daarvoor gestelde vereisten is voldaan.
Volgens de Curator volgt echter uit de feitelijke gang van zaken rondom de door Z&F geplaatste bestellingen en ontvangen bonussen dat Beheer in plaats van Franchise de wederpartij van Z&F is geworden. Indien dit standpunt van de Curator wordt gevolgd, zou dat ertoe leiden dat Franchise voor het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op bestellingen en daarmee samenhangende betalingen c.q. ontvangsten niet langer zou zijn te beschouwen als wederpartij omdat Beheer de contacten met de telecomproviders is gaan onderhouden en de bonussen heeft geïnd. Beheer zou dan zelfstandige vorderingsrechten en verplichtingen jegens Z&F hebben verkregen.
Beheer heeft hieromtrent echter terecht aangevoerd dat de activiteiten van Beheer hebben plaatsgevonden ter uitvoering van de door Franchise en Z&F gesloten franchise¬overeenkomst. De wijze waarop de overeenkomst werd uitgevoerd heeft er naar het oordeel van de rechtbank niet toe geleid dat Beheer in plaats van Franchise partij is geworden bij deze overeenkomst. Daaraan staat het bepaalde in art. 6:159 BW Pro in de weg; een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot een wederpartij slechts met medewerking van die wederpartij overdragen aan een derde bij een tussen haar en die derde opgemaakte akte. Hieromtrent heeft de Curator niets gesteld en ook anderszins is niet gebleken van het bestaan van een dergelijke akte. Geconcludeerd wordt daarom dat van contractoverneming in de zin van genoemd artikel geen sprake is.
4.6. Volgens de Curator is Beheer met betrekking tot de bonussen wel de wederpartij van Z&F geworden omdat in de franchiseovereenkomst niet is geregeld op welke wijze deze aan de franchisenemers moesten worden betaald c.q. verrekend. Dit kon daarom buiten de franchiseovereenkomst om afgesproken worden en dat is in de visie van de Curator dan ook gebeurd. Beheer heeft hierover afzonderlijke afspraken met de franchisenemers gemaakt; de bestellingen van telefoonproducten werden bij Beheer gedaan en Beheer ontving de bonussen van de telecomproviders. Beheer diende deze na verrekening van door haar ten behoeve van Z&F verrichte betalingen aan Z&F te voldoen.
4.7. Zoals Beheer heeft aangevoerd, was de franchisenemer op grond van art. 11.4 van de franchiseovereenkomst gehouden 80% van het TellMe assortiment in te kopen en/of af te nemen bij leveranciers met wie de franchisegever raamovereenkomsten had gesloten. De wijze waarop de bonussen werden ontvangen en de omvang daarvan behoren tot de in art. 11.4 genoemde overeengekomen voorwaarden die Z&F door ondertekening van de overeenkomst verklaard heeft te kennen. Anders dan de Curator meent is daarbij niet vereist dat een aparte regeling is getroffen voor verrekening van de bonussen. De bevoegdheid tot verrekening bestond voor Franchise als wederpartij van Z&F immers reeds op grond van de wet (art.6:127 BW Pro).
Voorts is in art. 11.5 van de franchiseovereenkomst een inspanningsverplichting van Franchise opgenomen tot een optimale, regelmatige levering van de tot het assortiment behorende goederen en diensten. De enkele omstandigheid dat deze inspanningsverplichting uiteindelijk door Beheer is uitgevoerd, is in de rechtsverhouding tussen Z&F en Franchise niet van belang omdat dit contractueel een verplichting bleef van Franchise. Weliswaar kan worden opgemerkt dat Beheer in de contacten met Z&F duidelijker had kunnen maken dat zij namens Franchise handelde, maar dit maakt nog niet dat Z&F met terzijdestelling van de duidelijke bepalingen in de franchiseovereenkomst ervan mocht uitgaan dat Beheer haar wederpartij werd en dat Beheer dientengevolge een zelfstandig vorderingsrecht verkreeg jegens Beheer.
4.8. De Curator heeft nog aangevoerd dat Beheer een dusdanig actieve rol had dat zij de centrale partij was met wie Z&F zaken deed. De rechtbank begrijpt hieruit dat de Curator zich hiermee op het standpunt stelt dat Z&F er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Beheer haar wederpartij werd. Voor zover dit verweer niet reeds afstuit op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt geoordeeld dat in de door De Curator geschetste omstandigheden geen ruimte is voor het gerechtvaardigd vertrouwen dat Beheer in plaats van Franchise de wederpartij van Z&F is geworden. Daarbij speelt een rol dat op de aan Z&F verzonden facturen steeds de naam van Franchise was vermeld en dat Franchise en Beheer - naar Z&F bekend moet zijn geweest - tot hetzelfde concern behoren. Z&F mocht daarom niet aannemen dat Beheer als contractspartij in plaats van Franchise taken zou gaan verrichten die rechtstreeks uit de door Z&F met Franchise gesloten franchiseovereenkomst voortvloeiden.
4.9. Nu het primaire verweer van Beheer slaagt, zal de vordering van de Curator dat Beheer zal worden veroordeeld om een bedrag van € 32.088,69 aan hem te betalen en dat voor recht zal worden verklaard dat Beheer gehouden is de bonussen te betalen over de periode van 1 januari 2003 tot 30 november 2004, worden afgewezen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering tot openlegging van de financiële boeken eveneens afwijzen. De Curator heeft hierbij geen zelfstandig belang.
4.10. De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Beheer worden vastgesteld op vast recht € 705,00 en salaris advocaat € 2.316,00 (4,0 punten × tarief € 579,00), derhalve in totaal € 3.021,00.
4.11. De rechter ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van Beheer tot op heden vastgesteld op € 3.021,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2010.?
2066,1624