Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummer: 361628 / KG ZA 10-839
Uitspraak: 30 september 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KRINKELS B.V.,
gevestigd te Wouw,
eiseres,
advocaat mr. G.L. van ‘t Hoff,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
waarvan de zetel gevestigd is te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.M.B. Chao.
Partijen worden hierna aangeduid als “Krinkels” respectievelijk “de gemeente”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 31 augustus 2010;
- pleitnotities en producties van mr. Van ‘t Hoff;
- pleitnotities en producties van mr. Chao.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 23 september 2010.
2. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
2.1
De gemeente heeft een nationale openbare aanbesteding gehouden, met toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005), ten behoeve van het werk “Bouw- en woonrijp maken bestemmingsplan L’ Avenue Hoek van Holland”. Het gunningscriteri-um is de laagste prijs.
2.2
Ten aanzien van het onderdeel “Inschrijving” is in de aanbestedingsleidraad het volgende bepaald:
1. Verwezen wordt naar artikel 2.18 en 2.19 van het ARW 2005, en naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005 inclusief wijziging mei 2008).
2. (…)
3. De gegevens die door de inschrijver moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk als bedoeld in artikel 2.7 t/m 2.14 van het ARW 2005 zijn, bij de inschrijving:
a. in de enveloppe van het inschrijvingsbiljet de geparafeerde en ondertekende eigen
verklaring-“R”, inzake:
- zijn inschrijving in het beroeps- / handelsregister;
- het niet in omstandigheden verkeren zoals bedoeld in artikel 2.7.1 t/m 2.7.4 van
het ARW 2005;
De opdrachtgever behoudt zich het recht voor in een later stadium alsnog officiële bewijs-stukken te vragen.
b. een verklaring als bedoeld in artikel 2.25.3 van het ARW 2005, ingericht volgens
het in Deel II van het ARW 2005 opgenomen Model K. In afwijking van artikel
2.25.3 van het ARW geldt het volgende: De inschrijving is ongeldig indien een
vereiste verklaring (Model K) ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld, tenzij
het ontbreken van de vereiste verklaring binnen twee werkdagen na een daartoe
strekkend, per fax of elektronisch bericht verzonden verzoek van de aanbesteder,
wordt hersteld.
De opdrachtgever behoudt zich het recht voor in een later stadium alsnog nadere officiële bewijsstukken te vragen.
In afwijking van artikel 2.25.3 van het ARW geldt het volgende:
De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring (Model K) ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld, tenzij het ontbreken van de vereiste verklaring binnen twee werkdagen na een daartoe strekkend, per fax of elektronisch bericht verzonden verzoek van de aanbe-steder, wordt hersteld.
4. (…)”
2.3
Krinkels heeft ingeschreven met aanneemsom van € 4.738.000,-.
2.4
KWS Infra B.V. (hierna: KWS) heeft ingeschreven met een aanneemsom van € 4.522.000,-.
2.5
Op de hiervoor onder 2.2 onder 3 a. genoemde eigen verklaring “R” van KWS, welke ver-klaring is aan dit vonnis is gehecht, ingevuld door [x] (hierna: [x]), ont-breekt de handtekening onder het kopje “Naam ondertekenaar:”.
2.6
Bij e-mail van 27 juli 2010, met als bijlagen de Pdf-bestanden “Model eigen verklaring-R” en “KWS Eigen Verklaring R bestek 1-034019”, heeft [A] van de gemeente aan [B] van KWS het volgende geschreven:
“In aansluiting op ons telefoongesprek doe ik u hierbij de bestanden toekomen.
Gaarne een volledig ingevulde en rechtmatig ondertekende verklaring uiterlijk voor vrijdag 30 juli retourneren naar mij.”
2.7
Op 28 juli 2010 heeft een werknemer van KWS persoonlijk twee eigen verklaringen aan de gemeente overhandigd, beide gedateerd 15 juli 2010. Eén exemplaar is een afschrift van het bij de inschrijving door KWS ingediende exemplaar, maar nu met onder het kopje “Onderte-kening voor de geparafeerde onderdelen:” een handtekening [C] (hierna: [C]) en zijn naam. Dit exemplaar is door de gemeente gestempeld met “Gere-pareerd na inschrijving”. Het andere exemplaar is helemaal ingevuld en geparafeerd door Ou-deman en ook door hem ondertekend. Dit exemplaar is door de gemeente gestempeld met “Nieuw na inschrijving”. Deze twee verklaringen zijn eveneens aan dit vonnis gehecht.
2.8
De gemeente heeft bij brief van 17 augustus 2010 aan Krinkels haar voornemen kenbaar gemaakt om het werk te gunnen aan KWS.
3. Het geschil
3.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om
primair
- de gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verbieden het werk aan KWS Infra B.V. te gunnen;
- indien de gemeente alsnog tot gunning van het werk wil overgaan, de ge-meente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te gelasten het werk aan Krin-kels te gunnen op de door haar aangeboden aanneemsom;
subsidiair
- een zodanige voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;
primair en (meer) subsidiair
- de gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente ver-schuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit von-nis.
Krinkels heeft aan de vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de gemeente de inschrijving van KWS ongeldig had moeten verklaren, omdat de eigen verklaring van KWS niet is ondertekend. De gemeente had de opdracht aan Krinkels moeten gunnen, aangezien Krinkels na KWS met de laagste prijs heeft ingeschreven. Door dat niet te doen handelt de gemeente onrechtmatig jegens Krinkels.
3.2
De gemeente heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.
4. De beoordeling
4.1
Vast staat dat de eigen verklaring die KWS bij de inschrijving heeft meegestuurd niet is on-dertekend, waar dat op grond van de onder 2.2 genoemde bepaling onder 3 van de aanbeste-dingsleidraad wel is voorgeschreven. De inschrijving van Krinkels kende dan ook een ge-brek.
4.2
De gemeente stelt zich op het standpunt dat het hier een gebrek betreft dat zich, op grond van artikel 2.14.4 ARW 2005 en gelet op nationale en internationale jurisprudentie, leent voor eenvoudig herstel.
4.3.1
Volgens Krinkels is herstel van het gebrek in strijd met artikel 2.25.1 ARW 2005 (“Een in-schrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig.”) en met de beginselen van het aanbestedingsrecht, welke beginselen ten doel hebben te waarborgen dat inschrijvers op gelijke voet worden behandeld en dat gunning plaatsvindt op basis van een transparante procedure. Dit brengt mee dat uit-gangspunt moet zijn dat gebreken in een inschrijving in beginsel niet kunnen worden her-steld en dat herstel alleen mogelijk is, wanneer het gaat om een klein gebrek dat te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbesteder liggen. Dat is in casu niet het geval, aldus Krinkels.
4.3.2
Voorts biedt volgens Krinkels de gunningsleidraad geen ruimte voor herstel van een ontbre-kende handtekening op de eigen verklaring. Alleen het alsnog indienen van de “model-K-verklaring” is op grond van de laatste alinea van de onder 2.2 genoemde bepaling onder 3 mogelijk en wel binnen twee werkdagen na een daartoe strekkend bericht van de gemeente.
4.3.3
Evenmin biedt het ARW 2005 volgens Krinkels ruimte voor herstel. Artikel 2.14.4 ARW 2005 ziet, aldus Krinkels, op bewijsstukken in de zin van artikel 2.7 tot en met 2.13 ARW 2005 en niet op de eigen verklaring als bedoeld in artikel 2.14.1.
4.4.1
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
4.4.2
Op grond van artikel 2.14 van het ARW 2005 kan een aanbesteder op onderdelen het indie-nen van een eigen verklaring toestaan in plaats van de bewijsstukken, bedoeld in de artike-len 2.7 tot en met 2.13 ARW 2005. Achtergrond van het opnemen van het bepaalde in arti-kel 2.14 ARW 2005 is beperking van transactiekosten. De aanbesteder krijgt door de eigen verklaring een redelijke mate van zekerheid dat de gegadigde voldoet aan de geschiktheids-eisen, zonder dat daarvoor direct van alle gegadigden alle bewijsstukken aangeleverd moe-ten worden.
In casu heeft de gemeente overeenkomstig dit artikel, inzake de inschrijving van de inschrij-vers in het beroeps- of handelsregister en het niet in omstandigheden verkeren van de in-schrijvers zoals bedoeld in artikel 2.7.1 tot en met 2.7.4 van het ARW 2005, volstaan met een eigen verklaring van de inschrijvers.
4.4.3
Artikel 2.14.4 ARW 2005 bepaalt dat in het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstel-len is, de aanbesteder de betrokken ondernemer in de gelegenheid stelt om binnen een ter-mijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe per fax of elektronisch bericht, het gebrek te herstellen. De stelling dat dit artikel slechts zou zien op het ontbreken van de bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 van het ARW 2005 en niet op een gebrek in de eigen verklaring, zoals Krinkels heeft be-toogd, wordt door de voorzieningenrechter niet onderschreven. Artikel 2.14.4 ARW 2005 maakt onderdeel uit van het bepaalde in artikel 2.14 ARW 2005, in welk artikel nu juist is opgenomen dat in plaats van de bewijsstukken, een eigen verklaring mag worden overge-legd. Een uitleg dat artikel 2.14.4 ARW 2005 alleen ziet op een eenvoudig te herstellen ge-brek in de bewijsstukken en niet op een eenvoudig te herstellen gebrek in de eigen verkla-ring, acht de voorzieningenrechter een te beperkte uitleg. Ratio van dit artikel is immers dat de aanbestedende dienst moet kunnen vaststellen of een inschrijver voldoet aan bepaalde geschiktheidseisen en bij gebreke daarvan moet worden uitgesloten. De enkele afwezigheid van een handtekening zegt als zodanig niets over het al dan niet voldoen aan de geschikt-heidseisen. Het gaat in dit geval niet om het ontbreken van gegevens in de ingediende do-cumenten, doch slechts om het ontbreken van een handtekening onder de in plaats daarvan ingediende eigen verklaring. Uit de talrijke parafen valt echter op te maken dat KWS de in-houd van de eigen verklaring geheel heeft geaccordeerd, waaruit duidelijk blijkt wat KWS heeft willen verklaren. Het achterwege laten van de handtekening is tegen die achtergrond evident een onbedoelde omissie.
De gunningsleidraad verwijst naar de artikelen van het ARW 2005, zodat ook op grond van de gunningsleidraad - waarin niet is afgeweken van artikel 2.14.4 ARW 2005 - met inacht-neming van hetgeen hiervoor is overwogen, herstel mogelijk is.
Aangezien het in casu gaat om een gebrek waarvoor het ARW 2005 de mogelijkheid biedt tot herstel, is jurisprudentie in zaken waarin het gaat om de vraag of het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbesteder liggen, hier niet aan de orde.
4.4.4
Het achteraf plaatsen van een handtekening op de eigen verklaring brengt in dit geval geen schending mee van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededin-ging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het argument van Krinkels dat het bieden van de mogelijkheid aan KWS om na de inschrijving alsnog een handtekening te plaatsen onder de eigen verklaring, KWS de gelegenheid biedt om achteraf, wanneer de inschrijfsommen van de concurrenten bekend zijn, af te wegen of zij haar inschrijving wel of niet wil doorzetten, en KWS aldus een soort tweede kans zou hebben, hetgeen volgens Krinkels in strijd zou zijn met het be-ginsel van gelijke behandeling, is in de gegeven omstandigheden van puur theoretische aard. Geenszins aannemelijk is dat op basis van de na de inschrijving gebleken feiten KWS reden zou hebben om niet meer naar de opdracht mee te willen dingen.
Het transparantiebeginsel, waar Krinkels zich eveneens op beroept, strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbeste-dende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnfor-meerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de gunningscrite-ria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dit beginsel is evenmin geschonden door het bieden van de onderhavige herstelmogelijkheid. Gelet op de verwijzing naar het ARW 2005 is voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat herstel mogelijk is op grond van artikel 2.14.4 ARW 2005 en deze herstelmogelijkheid geldt voor alle inschrijvers.
4.4.5
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel. Het enige wat nog moest gebeuren was het plaatsen van een handte-kening.
Dat de handtekening niet is van degene die de onderdelen in eerste instantie heeft gepara-feerd, is niet relevant. Zoals gezegd is de ratio van artikel 2.14 ARW 2005 dat de aanbeste-der door de eigen verklaring een redelijke mate van zekerheid verkrijgt dat de gegadigde voldoet aan de geschiktheidseisen. Op grond van parafering door [x], die blijkens het ter zitting overgelegde uittreksel uit het handelsregister en de overgelegde procuratie be-voegd is om KWS rechtsgeldig te vertegenwoordigen, en - wegens vakantie van [x] - door parafering en ondertekening door [C], die volgens voornoemd uittreksel be-stuurder is (alleen / zelfstandig bevoegd) van KWS, mag de gemeente aannemen dat KWS instaat voor haar eigen verklaring.
Niet aannemelijk is dat [x] opzettelijk ondertekening heeft weggelaten omdat hij er niet voor kan instaan dat KWS niet in de omstandigheden verkeert een ernstige beroepsfout te hebben begaan, zoals Krinkels nog lijkt aan te voeren. Nog daargelaten dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat KWS een tien jaar geleden gemaakte beroepsfout door haar moedermaatschappij kan worden toegerekend gelet op de bij uitsluiting van toepassing zijnde beginselen van proportionaliteit en non-discriminatie, heeft [x] (en later ook [C]) immers door zijn paraaf te zetten bij de verklaring dat KWS niet in dergelijke omstandigheden verkeert, naar mag worden aangenomen, de inhoud voor zijn rekening ge-nomen.
4.5
Het hiervoor geoordeelde leidt tot de slotsom dat de vordering van Krinkels voor afwijzing gereed ligt.
4.6
Krinkels zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vordering af;
veroordeelt Krinkels in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KWS bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676