Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 304242 / HA ZA 08-863
Vonnis van 6 oktober 2010
in de zaak van
de vennootschap naar Zweeds recht
HERCULES GRUNDLÄGGNING AB,
gevestigd te Göteborg (Zweden),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.J. Hengeveld,
tegen
1. de vennootschap onder firma
SATURN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de naamloze vennootschap
DURA VERMEER GROEP N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
ED. ZÜBLIN AG,
gevestigd te Stuttgart (Duitsland),
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna Hercules en Saturn c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2009
- de conclusie na tussenvonnis van Hercules, met producties
- de antwoordconclusie na tussenvonnis vanSaturn c.s., met producties
- de akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
2.1. Bij voormeld vonnis is de zaak naar de rol verwezen, teneinde partijen, Hercules als eerste, in de gelegenheid te stellen een conclusie te nemen met betrekking tot de volgende onderwerpen:
1 a bestekverplichting kalkcementkolommen aan te brengen tot op 0,5 meter aan de boven¬zijde van het pleistocene zand?;
b feiten en/of omstandigheden die bij de uitleg van de paragrafen 52.22.10 en 52.22.20 van het bestek van belang zijn;
c modaliteiten van een deskundigenonderzoek;
2 de (on)mogelijkheid van 100% gebieddekking;
3 waarschuwingsplicht van de (onder)aannemer;
4 wijze van totstandkoming van het Addendum;
5 concerngarantie.
2.2. Partijen hebben in hun conclusies de gevraagde toelichting op deze onderwerpen gegeven. Hieronder wordt voor zover nodig op de stellingen van partijen ter zake ingegaan.
2.3. Centraal staat de vraag of Hercules is tekortgeschoten in de uitvoering van de aan haar in de onderaannemingsovereenkomst opgedragen werkzaamheden of dat sprake is van (een) ontwerpfout(en). In het geval geoordeeld wordt dat sprake is van (een) ontwerp¬fout(en), moet vervolgens de vraag worden beantwoord of Hercules een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden. In essentie draait het bij dit alles om de vraag of Hercules verantwoordelijk is te houden voor de in het werk ontstane horizontale en/of verticale leemten.
de horizontale leemte
2.4. Volgens Saturn c.s. verplicht het bestek Hercules kalkcementkolommen aan te brengen tot op 0,5 meter onder de bovenzijde van het pleistocene zand. Zij leidt dit af uit paragraaf 52.22.10 en (kennelijk) paragraaf 52.21.10 van het bestek. Deze bepalingen luiden – voor zover van belang – als volgt:
52.21.10 (…) Aanbrengen kalkcementkolommen – driehoek
Betreft het aanbrengen van de kalkcemtenkolommen aan de zuid-west zijde van de Goudse Lijn Passage
(...)
Onderkant kolommen op 0,50 m onder bovenzijde Pleistoceen.
(…)
52.22.10 (…) Aanbrengen kalkcementkolommen – blok
Betreft het aanbrengen van de kalkcementkolommen aan de noord-oost zijde van de Goudse Lijn Passage
(…)
Onderkant kolommen op 0,50 m onder bovenzijde Pleistoceen.
(…)”
Klaarblijkelijk per abuis noemen Saturn c.s. in de antwoordconclusie na tussenvonnis 52.22.20 in plaats van 52.21.10 van het bestek; in paragraaf 52.22.20 komt de vermelding “0.50 m onder bovenzijde Pleistoceen” niet voor, maar in plaats daarvan is vermeld: “onderkant kolommen op 0,50 m boven boortunnel”. Saturn c.s. stellen dat het onderhavige bestek een bestek betreft dat volgens de zogenaamde RAW-systematiek tot stand is gekomen. Een volgens de RAW-systematiek opgesteld bestek bevat een omschrijving van het werk, die is opgedeeld in resultaatverplichtingen, waarbij alle relevante (kosten¬bepalende) gegevens moeten worden opgenomen in de hoeveelheden¬staat. De vermelding dat de kolommen tenminste 0,5 m in de Pleistocene zandlaag moeten doordringen betreft een dergelijke resultaatverplichting, aldus Saturn c.s.
2.5. Ter onderbouwing van haar stelling dat het bestek niet voorschrijft dat de kolommen tenminste 0,5 m in de Pleistocene zandlaag moeten doordringen verwijst Hercules naar het rapport van Hamilton Risk Management (door haar overgelegd als productie 20):
“4.1 (…)
(Vermeld dient te worden (…) dat, onder bepaalde omstandigheden, een afwijking in de verticaliteit van de kolommen, ook als die binnen de vastgestelde toleranties is, ten onrechte de indruk kan wekken dat er onbehandelde grond is tussen de onderkant van de kolom en de bovenkant van het Pleistocene zand (…)
4.21 In tekening Nr. B-RE-BT-126 (c) worden de verschillende grondverbeteringmaatregelen op de locatie Passage Goudse Lijn uiteengezet. De tekening toont onder andere de verschillende configuraties en afmetingen van de LCC die ten noorden en ten zuiden van de Goudse Lijn moeten worden geïnstalleerd.
4.22 De LCC aan de zuidkant van de Goudse Lijn moeten een driehoekig patroon vormen (pilaren met 600 mm in diameter met 1,5 m in het midden). Een notitie op het verticalenplan met betrekking tot het zuidelijke gebied stelt:
“ONDERKANT KOLOMMEN OP 0.5 m ONDER BOVENZIJDE PLEISTOCENE ZAND”
4.23 Op de overeenkomstige notitie voor het LCC blok ten noorden van de Goudse Lijn staat:
“BLOK KALKCEMENT KOLOMMEN DEKKINGGRAAD 100%”
Deze notitie heeft uitsluitend betrekking op de dekkingsgraad van de kolommen (d.w.z. de aanpaling van de kolommen op maaiveldniveau). Er is geen aanwijzing dat de kolommen in de Pleistocene zandlaag moeten doordringen of tot enige andere vastgestelde diepte.
4.24 In de legenda op dezelfde tekening waarin de verschillende grondverbeteringtechnieken die in het gebied gebruikt worden, zijn vastgelegd, wordt de doordringing van de Pleistocene zandlaag niet genoemd, noch voor de “DEKKINGSGRAAD 100%” voor het noordelijk blok, noch voor de “DRIEHOEKSTRAMIENEN H.O.H. 1,5 m” voor het zuidelijk blok.
4.25 Voorgaande beschrijvingen geven de verschillende verwachtingen van de kant van de ontwerper aan. Zoals al eerder gesteld, in verband met de beperkingen van de LCC methode, kan de verwijzing naar een doordringing van 0,5 m met betrekking tot het zuidelijke blok slechts een aanwijzing zijn van de verwachting van de ontwerper over hoever de kolommen mogelijk zouden doordringen, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat deze niet in het Bestek is opgenomen. Het feit dat er voor het noordelijk blok geen notitie van dien aard is, bewijst dat in ieder geval, voor dit gebied, niet wordt gesteld, dat de kolommen tot deze of een andere vastgestelde diepte zouden doordringen.
4.26 Tevens wordt in het Bestek in het geheel niet verwezen naar doordringing van de Pleistocene zandlaag, bij het vaststellen van de eisen voor i) werkvoorbereiding, inclusief producties van het werkplan, ii) installatie en testen van testkolommen, en iii) installatie en testen van de kalkcementkolommen. In dit verband is het ook hoogst opmerkelijk dat de Overeenkomst geen enkele voorwaarde bevat om te controleren dat de beweerde eis van 0,5 m doordringing in het Pleistocene zand ook daadwerkelijk bereikt is.
4.27 De enige verwijzing naar doordringing in het Pleistocene zand is te vinden in de Hoeveelhedenstaat (“BOQ”) punten 522210 415199 en 522220 415199, maar de zaken die onder elk punt van de BOQ worden opgesomd hebben uitsluitend betrekking op uitgangs¬punten voor meting en prijzen, en stellen op generlei wijze vast hoe het werk uitgevoerd dient te worden.”
Volgens Hercules zijn in deel 3 van het bestek de technische specificaties opgenomen waar¬aan bij het vervaardigen van de kalkcementkolommen dient te worden voldaan. Het betreft de paragrafen 41.82.31, 41.82.33, 41.83.31, 41.85.32, 41.85.35 en 41.85.36. In deze technische specificaties is niet bepaald dat de kolommen tot 0,5 m in de Pleistocene zand¬laag dienen door te dringen.
2.6. De rechtbank overweegt als volgt.
2.6.1. Niet in geschil is dat het onderhavige bestek een bestek betreft dat overeenkomstig de RAW-systematiek tot stand is gekomen. De betekenis van de hoeveelhedenstaat in een RAW-bestek is de rechtbank echter niet voldoende duidelijk geworden. Het feit dat resultaat¬verplichtingen (moeten) worden vertaald in de hoeveelhedenstaat leidt vooralsnog niet logischerwijs tot de conclusie dat elke vermelding in de hoeveelhedenstaat een vertaling is van een resultaatverplichting. De rechtbank behoeft op dit punt het advies van een deskundige. Saturn c.s. hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die de grondslag kunnen vormen voor de conclusie dat Hercules nog anderszins fouten heeft gemaakt ten aanzien van de horizontale dekking (behoudens de schending van de waarschuwingsplicht). Om die reden volstaat een advies van een deskundige gespecialiseerd in RAW-besteksystematiek.
2.6.2. Mede in aanmerking genomen hetgeen partijen omtrent de persoon van de deskundige naar voren hebben gebracht, zal de rechtbank de na te noemen deskundige benoemen. De rechtbank zal de in het dictum te vermelden vragen aan de deskundige ter beantwoording voorleggen. Saturn c.s. zullen het volledige bestek met tekeningen aan de deskundige ter beschikking moeten stellen.
2.6.3. De te benoemen deskundige heeft zich bereid verklaard als zodanig op te treden, desgevraagd te kennen gegeven geen binding met partijen te hebben en niet betrokken te zijn bij de tussen partijen in geschil zijnde problemen.
2.6.4. De deskundige heeft het aan het onderzoek verbonden loon en de kostenvergoeding begroot op € 10.281,60 inclusief BTW, gebaseerd op 48 uren arbeid en een uurtarief van € 180,00 exclusief BTW. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van het door de deskundige begrote voorschot en hebben daartegen geen bezwaren geuit. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dragen Saturn c.s. de bewijslast van de door de deskundige te onderzoeken stelling¬name. Om die reden dienen Saturn c.s. het loon en de kostenvergoeding voor te schieten. De rechtbank neemt aan dat bij gebreke van de betaling van het voorschot Saturn c.s. de door de deskundige te onderzoeken stelling¬name niet langer handhaven.
de verticale leemte
2.7. In het tussenvonnis onder 5.9.1 heeft de rechtbank overwogen dat niet duidelijk is of Saturn c.s. hebben bedoelen te stellen dat:
- alleen op maaiveldniveau een 100% dekkingsgraad vereist was en dat Hercules niet aan die eis heeft voldaan, of dat
- ook diep onder de grond een dekkingsgraad van 100% bereikt moest worden volgens het bestek en dat weliswaar een dekkingsgraad van 100% op maaiveld¬niveau was bereikt, maar niet op grote diepte, of dat
- geen 100% dekking was bereikt op maaiveldniveau noch op grote diepte.
Saturn c.s. is de gelegenheid geboden hun stellingen op dit punt nader te concretiseren.
2.8. Saturn c.s. hebben aangevoerd dat de gemeente zich heeft verzet tegen verticale leemtes in het LCC-blok. Dit betekent dat de gemeente niet alleen op maaiveld¬niveau een dekkingsgraad van 100% heeft verlangd, maar ook in de grond. Primair nemen Saturn c.s. dit standpunt van de gemeente over. Voor zover deze uitleg van de bestekposten 52.22.10 en 52.22.20 geen stand mocht houden, stellen Saturn c.s. dat Hercules op maai¬veldniveau een dekkingsgraad van 100% moest realiseren en in de grond niet, op voor¬waarde dat de kalkcementkolommen voldoen aan de in paragraaf 41.82.33.22 van deel 3 van het bestek gestelde eis: “De afwijking t.o.v. de verticaal dient kleiner te zijn dan 0,5%”. Volgens Saturn c.s. heeft Hercules de kalkcementkolommen met overlap aangebracht en derhalve op maaiveldniveau een volledige dekking gerealiseerd.
2.9. De rechtbank overweegt als volgt.
2.9.1. Aan de orde is de vraag hoe de bepaling in het bestek in de paragrafen 52.22.10 en 52.22.20 “Aanbrengen met een overlap zodoende dat er een dekkingsgraad van 100% ontstaat.” moet worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2.9.2. Bij gebreke van een nadere toelichting kan Saturn c.s. niet worden gevolgd in hun primaire stelling. Gelet op het verweer van Hercules op dit punt had van Saturn c.s. verwacht mogen worden dat zij hun standpunt van een onderbouwing hadden voorzien. Hercules heeft immers in een eerder stadium van de procedure (met name bij conclusie van repliek) al gewezen op een aantal rapporten van door haar ingeschakelde deskundigen. De conclusies in deze rapporten zijn steeds (nagenoeg) het zelfde. Ter illustratie wijst de recht¬bank op het rapport van VWS Geotechniek B.V. d.d. 19 juli 2005, waarin het volgende is vermeld:
“De discussie aangaande de kwaliteit van de grondverbetering door middel van kalkcement¬kolommen spits zich onder andere toe op de blokstabilisatie ter plaatse van de Sint-Franciscus Driehoek (SFD). In het bestek met nr. 1-064-03, deel 2.2.1.a betreft het de besteksposten 522210 en 522220. De relevante onderdelen van deze besteksposten zijn:
• “Aanbrengen kalkcementkolommen blok”;
• “Aanbrengen met overlap zodoende dat er een dekkingsgraad van 100% ontstaat”;
• “Bovenkant kolommen op maaiveld”;
• “Hoeveelheidsbepaling: m.b.v. theoretisch profiel van verwerking. De te verrekenen m3 betreft de hoeveelheid te behandelen grond”.
De uit te voeren grondverbeteringen zijn gepresenteerd op de bij het bestek gevoegde tekening met kenmerk B-RE-BT-126. Op deze tekening is de blokstabilisatie aangegeven door middel van een egaal ingekleurd gebied met het bijschrift: “Blok kalkcement kolommen in gelijkzijdige driehoek, dekkingsgraad 100%”.
In deel 3 “bepalingen” van het genoemde bestek zijn de technische specificaties opgenomen waaraan bij het vervaardigen van de kalkcementkolommen dient te worden voldaan. Het betreft de artikelen 418231, 418233, 418331, 418532, 418535 en 418536. De inhoud van de betreffende posten wordt voor zover relevant in de onderstaande opsomming weergegeven.
41 82 31 ALGEMEEN KALKCEMENTKOLOMMEN
Lid 21 beschrijft het doel van het aanbrengen van de kalkcementkolommen ter plaatse van de Passage Goudse Lijn (dit is de locatie SFD). “Het aanbrengen van de kalkcementkolommen t.p.v. de Passage Goudse Lijn dient om de benodigde zijdelingse steun aan de tunnel te geven om voldoende stabiliteit te garanderen en om zettingen ten gevolge van de ophoging te verminderen”.
41 82 33 UITVOEREN KALKCEMENTKOLOMMEN
Lid 22 beschrijft de inplanting van de kalkcementkolommen:
• “… Afwijking in het horizontale vlak t.o.v. theoretische positie max. 40 mm”;
• “mast van de installatiemachine voorzien van volgens twee richtingen werkende inclinometers....”;
• “voor het maken van de kalkcementkolom controle van de verticaliteit van de boormast. De afwijking t.o.v. de verticaal dient kleiner te zijn dan 0,5%”.
Lid 24 beschrijft het opmeten van de helling van de boormast:
• “continu registreren”;
• “indien bij meer dan 10% van de aangebrachte kolommen de afwijking van de verticaliteit op de einddiepte groter is dan 0,50% het verder aanbrengen stoppen en hervatten nadat er maatregelen zijn genomen om de verticaliteit te verbeteren of bij de kalkcementkolommen-blok, de kolomoverlap vergroten tot 30% van de kolomdiameter”.
Lid 25 beschrijft het mengproces:
• “injecteren van het bindmiddel tijdens het inboren, tenzij bij toepassing van de droge injectiemethode blijkt dat het bovenste deel van de kolom al is opgesteven. In dat geval injecteren tijdens het trekken”.
(…)
De droge methode van inbrengen is voorbehouden aan twee van oorsprong Zweedse bedrijven, Hercules grundlaggning en LCM-Keller. Aan beide bedrijven is in de tender fase offerte gevraagd. (…).
Bij het realiseren van een blokstabilisatie met behulp van kolommen is een 100% dekking over de gehele hoogte van de grondverbetering fysiek onmogelijk. Het plaatsen van de kolommen kan worden uitgevoerd binnen bepaalde toleranties voor wat betreft de inplanting van de menger en de scheefstand van de kolom. Daarnaast zijn er beperkingen ten aanzien van het toepassen van een overlap aangezien de reeds gemaakte kolommen een sterkte kunnen bezitten die het oversnijden van deze kolommen fysiek onmogelijk maakt.
Beide aanbieders van de droge methode zijn bij hun aanbieding uitgegaan van een blokstabilisatie volgens het principe waarbij op maaiveldniveau een 100% dekking wordt bereikt. De toleranties zoals deze zijn gegeven in het bestek staan vervolgens toe dat tussen de individuele kolommen zones ontstaan die niet door de menger worden behandeld (onderstreping rb). Gezien de doelstelling van de blokstabilisatie als verwoord in artikel 418231 is Pro dit geen onoverkomelijk probleem en als zodanig is dit door Van Hattum en Blankevoort ook niet als beperking gezien.
Theoretisch is het mogelijk op maaiveldniveau een overlap toe te passen die dusdanig is dat een 100% dekking over de volledige hoogte van de stabilisatie wordt verkregen. De uitvoering van de kolommen dient dan juist binnen de gestelde toleranties als aangegeven in het bestek te blijven. In die situatie is het echter noodzakelijk nieuwe kolommen te realiseren in, in meer of mindere mate, opgesteven kolommen. In de praktijk is het realiseren van een dergelijk overlap niet mogelijk (onderstreping rb).
(…)
Concluderend kan gesteld worden dat VWS Geotechniek bij het maken van de aanbieding voor de Statentunnel is uitgegaan van een interpretatie van het bestek waarbij een 100% dekkingsgraad op maaiveldniveau zou worden bereikt. De mogelijk geringere dekkingsgraad op grotere diepte werd niet als beperking gezien voor de functionaliteit van de blokstabilisatie.
Op basis van de informatie van de opdrachtgever is geconcludeerd dat ook de opdrachtgever kennis had van de mogelijkheden en onmogelijkheden van het resultaat van het vervaardigen van kalk¬cementkolommen. Daarbij dient ook CUR rapport 2001-10 “Diepe grondstabilisatie in Nederland” niet onvermeld te blijven aangezien de beperkingen van kalkcementkolommen hierin uitgebreid worden beschreven. Het over de volledige hoogte bereiken van een 100% dekking bij toepassing van kolommen is fysiek onmogelijk.”
2.9.3. Het voorgaande brengt mee dat moet worden uitgegaan van de uitleg die Hercules aan de onderhavige bestekbepalingen heeft gegeven, namelijk dat 100% dekking op maaiveldniveau was voorgeschreven, op voorwaarde dat de kalkcementkolommen voldoen aan de in paragraaf 41.82.33.22 van het bestek gestelde eis dat de afwijking t.o.v. de verticaal kleiner dient te zijn dan 0,5%.
2.9.4. Saturn c.s. hebben erkend dat Hercules bij de uitvoering van haar werkzaamheden 100% dekking op maaiveldniveau heeft gerealiseerd. Niet gesteld of gebleken is dat Hercules niet heeft voldaan aan de eis dat de afwijking t.o.v. de verticaal kleiner is dan 0,5%. Dit betekent dat moet worden vastgesteld dat Hercules op dit punt heeft voldaan aan haar verplichtingen als bedoeld in paragraaf 6 UAV.
Waarschuwingsplicht
2.10. Saturn c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling dat Hercules de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden, aangevoerd dat Saturn is geconfronteerd met de beslissing van de opdrachtgever om de kalkcementkolommen af te keuren op grond van de de in bestekposten 52.22.10 en 52.22.20 opgenomen eisen. Indien met de door Hercules gebruikte methode niet aan deze eisen kon worden voldaan, had zij Saturn daarvoor moeten waarschuwen, aldus Saturn c.s.
2.11. De rechtbank stelt voorop dat de opdrachtgever, of – zoals in deze zaak – hoofd¬aannemer Saturn, op grond van paragraaf 5 lid 2 UAV 1989 de verantwoordelijkheid draagt voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen alsmede voor de door of namens hem gegeven orders en aanwijzingen. Indien de van hem afkomstige constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen echter zodanige klaarblijkelijke fouten bevatten of gebreken vertonen dat de aannemer, of – zoals in deze zaak – onderaannemer Hercules, in strijd met de goede trouw zou handelen door zonder de directie daarop te wijzen tot uitvoering van het desbetreffende onderdeel van het werk over te gaan, is hij aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim op grond van paragraaf 6 lid 14 UAV 1989. Voordat een waarschuwingsplicht van Hercules kan worden aangenomen, moet dus sprake zijn van een fout in het door Saturn voor¬geschreven bestek. De op het onderhavige geschil van toepassing zijnde regeling in de UAV 1989 komt in essentie overeen met artikel 7:754 Burgerlijk Pro Wetboek.
2.12. Hercules heeft (steeds) betoogd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een of meer ontwerpfouten in het bestek. De kalkcementkolommen voldeden volgens haar in ieder opzicht aan het doel waarvoor deze zijn aangebracht. Zij heeft dit betoog uitvoerig onderbouwd met rapportages van diverse deskundigen. Het doel van het aanbrengen van kalkcementkolommen is verwoord in paragraaf 41 82 31 lid 21 van het bestek:
“Het aanbrengen van de kalkcementkolommen t.p.v. de Passage Goudse Lijn dient om de benodigde zijdelingse steun aan de tunnel te geven om voldoende stabiliteit te garanderen en om zettingen ten gevolge van de ophoging te verminderen.”
Saturn c.s. hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de door Hercules aangebrachte kolommen voldeden aan dat doel. Dit betekent dat geen sprake is van een ontwerpfout en daardoor evenmin van (schending van) een waarschuwingsplicht.
Aanpassing van de prijs
2.13. Nu in ieder geval de ontstane verticale leemte niet het gevolg is van wanprestatie van Hercules en dus in ieder geval een deel van de vordering in reconventie niet gegrond wordt geacht, is de discussie tussen partijen van belang omtrent de vraag of artikel 8 (i) van het Addendum al dan niet aanpassing van de prijs toelaat, voor zover de vordering in conventie van Hercules uitgaat van een hoger bedrag voor de aanvullende werkzaamheden dan het bedrag dat daarvoor in het Addendum is opgenomen.
2.14. De artikelen 5 en 8.1 (i) van het Addendum luiden (voor zover hier van belang):
“ 5. Price
For the Upcomming Works, the preliminary prices set out in Appendix 2 shall aply. These prices are subject to final adjustment in accordance with Art. 8.1 (i) below.
8. Liability
8.1 Hercules aggregate liability under the Sub-contract and the Addendum # 1 shall never exceed the face value of the bank guarantee stated in Article 9 below and shall be limited to the sum of;
i) the cost of such part of the Upcoming Works which may be attributed to defective lime cement columns executed by Hercules (if any) – as determined by final judgement by a competent court or through a settlement between the Parties; (…)”
2.15. Zoals in 5.13 van het tussenvonnis van 8 juli 2009 is overwogen kan de vraag hoe artikel 5 van Pro het Addendum moet worden uitgelegd niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuivere taalkundige uitleg van deze bepalingen. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen is de gelegenheid gegeven een toelichting te geven op de wijze van totstandkoming van het Addendum, waarbij de volgende vraagpunten aan de orde dienden te komen:
- wie heeft de tekst van het Addendum opgesteld?
- in hoeverre is er over de tekst onderhandeld, over artikel 5, en 8.1 (i) in samenhang daarmee in het bijzonder?
- in hoeverre stonden de prijzen vermeld in Appendix 2 als zodanig ter discussie bij de totstandkoming van het Addendum?
- welke overige omstandigheden zijn relevant voor het oordeel over de betekenis van artikel 5 van Pro het Addendum, het woord “preliminary” daarin in het bijzonder?
2.16. Volgens Hercules beoogden partijen met het Addendum alle op dat moment tussen hen bestaande geschilpunten op te lossen en heeft zij een eerste concept voor het Addendum opgesteld. De in de artikelen 5 en 8.1. (i) genoemde “preliminary prices” zijn geen onder¬werp van onderhandeling geweest, anders dan dat partijen geprobeerd hebben een op dat moment reëel te achten schatting te maken. Ten tijde van de onderhandelingen over het Addendum stond niet vast welke aanvullende werkzaamheden zouden worden uitgevoerd, waar deze zouden worden uitgevoerd en hoe dit zou geschieden. Om die reden kon Hercules geen vaste prijs geven. Daarover bestond tussen partijen geen enkele discussie. Na de ondertekening van het Addendum heeft Saturn Hercules aanzienlijk meer jet grouting werkzaamheden opgedragen dan waar Hercules voordien op had gerekend. Dit zag Hercules niet als een probleem, omdat zij met Saturn een voorlopige prijs, “de preliminary price” had gemaakt en het voor zich sprak dat de definitieve vaststelling na uitvoering zou plaats¬vinden, op basis van de overeengekomen uitgangspunten. Het is altijd de intentie van Hercules en Saturn geweest dat Hercules de aanvullende werkzaamheden volledig vergoed zou krijgen. Dat het bedrag opgenomen in Appendix 2 een voorlopig bedrag is, blijkt volgens Hercules uit het volgende:
- Het woord “preliminary” in artikel 5 Addendum Pro toont aan dat het hier een voorlopige prijs betreft. Als het een vaste prijs zou betreffen zou wel opgenomen zijn dat het “fixed prices” betreft.
- De woordkeuze van artikel 8.1 (ii): “the maximum of 500.000.00 Euro is determined in view of the presently anticipated amount of Upcoming Work. The maximum of 500.000.00 shall be adjusted in proportion to any adjustment in the amount of Upcoming Work”. Dit artikel spreekt over “anticipated amount of Upcoming Work” en “adjustment in the amount of Upcoming Work”. Hieruit blijkt dat de omvang van de Aanvullende Werkzaamheden niet vaststond en voorlopig was vastgesteld.
2.17. Saturn c.s. betwisten dat de “preliminary prices” slechts schattingen zijn, omdat niet vaststond welke aanvullende werkzaamheden er zouden moeten worden uitgevoerd, zoals door Hercules is betoogd. De eerste versie van het herstelplan dateerde van 22 juli 2005, de B-versie van 19 oktober 2005 en het Addendum is op 9 november 2005 overeengekomen. Hercules heeft haar werkzaamheden geheel conform dit herstelplan uitgevoerd, zodat volgens Saturn c.s. niet valt in te zien waarom de prijs een voorlopig karakter zou moeten dragen. Voorlopige prijzen plegen bovendien op ronde bedragen te worden afgerond en laten zich niet tot op de cent nauwkeurig ramen. Saturn c.s. wijzen er nogmaals op dat artikel 8.1 (i) van het Addendum slechts één mogelijkheid kent voor aanpassing van de prijs en wel in geval komt vast te staan dat (een deel van) de door Hercules uitgevoerde aanvullende werkzaamheden (is) zijn veroorzaakt door gebrekkige kalk¬cementkolommen. Artikel 8.1 (ii) maakt dit niet anders, bovendien heeft deze bepaling betrekking op de eventueel aan Saturn toekomende kostenvergoeding en niet op de prijs van Hercules, aldus Saturn c.s.
2.18. In reactie hierop heeft Hercules betoogd dat de uitgevoerde aanvullende werkzaam¬heden ten opzichte van de werkzaamheden opgenomen in de eerste versie en de B-versie van het herstelplan in omvang zijn toegenomen.
2.19. De rechtbank overweegt als volgt.
2.19.1. De rechtbank begrijpt laatstvermelde reactie van Hercules aldus dat niet zozeer de eenheidsprijzen (“rate unit”) vermeld in Appendix 2 zijn aangepast, maar dat de omvang van het werk groter was (“quantity unit”) dan waarvan in Appendix 2 is uitgegaan en dat dit laatste dus tot een hogere prijs heeft geleid dan de “preliminary price” van € 2.823.329,79. De woorden “preliminary prices” betekenen doorgaans voorlopige prijzen. Niet valt in te zien dat in weerwil daarvan in dit geval een vaste prijs was bedoeld. Uit de bewoordingen van artikel 8.1. ii) moet worden opgemaakt dat bij de totstandkoming van het Addendum nog niet (geheel) duidelijk was welke aanvullende werkzaam¬heden uitgevoerd zouden gaan worden. Zoals Hercules ook heeft aangegeven, spreekt dit artikel immers van “the presently anticipated amount of Upcoming Work”. Artikel 8.1 ii) geeft een regeling voor de vergoeding van door Saturn gemaakte “increased direct costs”. Voor vergoeding komt in aanmerking maximaal € 500.000,-. Dit maximum van € 500.000,- zal worden aangepast in evenredigheid met “any adjustment in the amount of Upcoming Work”. Uit dit laatste blijkt dat de omvang van de aanvullende werkzaamheden aangepast kan worden. Gelet hierop heeft Hercules redelijkerwijs mogen begrijpen – en Saturn moeten begrijpen – dat prijsaanpassing naar boven mogelijk is, wanneer in Appendix 2 onvoorziene (dus extra) aanvullende werk¬zaamheden uitgevoerd moesten worden en dat de verwijzing in artikel 5 Addendum Pro naar artikel 8.1 i) niet betekent dat de prijs alleen naar beneden kan worden bijgesteld.
2.19.2. Hercules heeft haar stelling dat de uitgevoerde aanvullende werkzaam¬heden ten opzichte van de werkzaamheden opgenomen in de eerste versie en de B-versie van het herstelplan in omvang zijn toegenomen nog niet voldoende onderbouwd. In een later stadium van de procedure zal haar die gelegenheid geboden worden. Afhankelijk van het antwoord op de vraag of Hercules verantwoordelijk is te houden voor de ontstane horizontale leemte, zal in een later stadium van de procedure moeten worden bezien of zij met betrekking tot de bij Saturn in rekening gebrachte kosten een uitsplitsing moet maken in kosten die betrekking hebben op de door haar verrichte aanvullende werkzaam¬heden ter opheffing van de horizontale leemte enerzijds en die ter opheffing van de verticale leemte anderzijds. Zo zij wil, kan Hercules (om proceseconomische redenen) al bij antwoordconclusie na deskundigenbericht de onderbouwing van de extra aanvullende werkzaamheden geven en de uitsplitsing van de kosten maken, een en ander gespecificeerd en onderbouwd met schriftelijke bescheiden. In dat geval kunnen Saturn c.s. voor een reactie daarop direct een nadere conclusie nemen.
Beperking aansprakelijkheid Hercules
2.20. In het geval in een later stadium van de procedure geoordeeld wordt dat Hercules aansprakelijk is voor de schade door Saturn geleden als gevolg van de horizontale leemte, komt de aansprakelijkheidbeperkende clausule van artikel 8 van Pro het Addendum aan de orde. Partijen is bij tussenvonnis van 8 juli 2009 de gelegenheid geboden zich uit te laten over deze clausule.
2.21. Hercules heeft in de dagvaarding (punt 24) gesteld dat voldaan is aan de voorwaarden vervat in artikel 8 van Pro het Addendum, wat betekent dat de beperking van aansprakelijkheid niet voorwaardelijk is. Saturn c.s. hebben in reactie hierop betoogd, zoals ook in 5.5.1 van het tussenvonnis is weergegeven, dat de aansprakelijkheidsbeperking niet geldt omdat Hercules de in de onderaannemingsovereenkomst overeengekomen opleveringsdatum van 28 februari 2005 niet heeft gehaald. Zij hebben daarbij aangegeven dat Hercules het werk op 14 februari 2006 heeft opgeleverd (conclusie van antwoord in conventie, onder 8). Zij hebben daarbij verwezen naar de brief van Saturn van 2 juli 2007 aan Hercules (overgelegd als productie 2), waarin het volgende is vermeld:
“(…) A mile-stone was included in the contract which stated that your work would be ready before 28-02-2005. As you know this is not the case and your work was only completed when the final report on the quality investigation was submitted on 14-02-2006. Almost a year to late.”
In reactie hierop heeft Hercules (conclusie van repliek nrs. 27-29) betoogd dat Saturn c.s. de verplichtingen van Hercules ingevolge de onderaannemingsovereenkomst verwart met haar verplichtingen ingevolge het Addendum. Hercules heeft de oorspronkelijke, in de onder¬aannemingsovereenkomst overeengekomen werkzaamheden niet tijdig uitgevoerd. Dit is ook één van de redenen geweest van partijen om het Addendum overeen te komen. In het Addendum is opgenomen dat Hercules bepaalde aanvullende werkzaamheden diende te verrichten, conform de nieuwe planning van Appendix 1. Hercules heeft de in het Addendum overeengekomen aanvullende werkzaamheden wél tijdig en conform de nieuwe planning uitgevoerd. Saturn c.s. hebben hierop in de procedure tot aan het tussenvonnis niet gereageerd. Pas bij antwoordconclusie na tussenvonnis hebben Saturn c.s. betoogd dat Hercules de aanvullende werkzaamheden niet volgens de in het Addendum overeen¬gekomen tijdsplanning heeft uitgevoerd. Hercules heeft een door haar verloren mixing tool pas ver na week 5 verwijderd. Daarom mist de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 8 volgens Pro Saturn c.s. toepassing.
2.22. De rechtbank overweegt als volgt.
2.22.1. De rechtbank constateert dat Hercules in haar brief van 10 februari 2006 (productie 9 bij conclusie van repliek) aan Saturn heeft gemeld dat de aanvullende werkzaamheden zijn afgerond en dat zij alle testrapporten heeft ingediend. Het enige punt dat op dat moment nog openstond, was het verwijderen van de verloren mixing tool. De rechtbank constateert voorts dat het verwijderen van de mixing tool volgens het in Appendix 1 opgenomen tijdschema diende te geschieden uiterlijk eind week 9 van 2006 en niet – zoals Saturn c.s. betogen – in week 5 2006. In dezelfde brief heeft Hercules aangekondigd dat zij de mixing tool zo spoedig mogelijk zou verwijderen. Het achterblijven van de mixing tool heeft echter niet aan oplevering in de weg gestaan. Vast staat dat de oplevering op 14 februari 2006 heeft plaatsgevonden. Niet in geschil is dat de mixing tool op 13 april 2006 is verwijderd.
2.22.2. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat het achterblijven van de mixing tool voor Saturn van ondergeschikte betekenis was. De juistheid van deze aanname wordt versterkt door het feit dat Saturn c.s. in de procedure niet eerder dan bij antwoord¬conclusie na tussenvonnis aanleiding hebben gezien zich op het standpunt te stellen dat Hercules de aanvullende werkzaamheden niet tijdig heeft uitgevoerd. Zij hebben hun stelling dat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 8 niet Pro geldt steeds alleen in verband gebracht met de niet tijdige uitvoering van de werkzaamheden uit de onderaannemings¬overeenkomst. Dat standpunt hebben zij kennelijk verlaten. Gelet op de ondergeschikte betekenis die aan de latere verwijdering van de mixing tool moet worden toegekend, leiden een redelijke lezing en redelijke toepassing van de aansprakelijkheidsbeperkende clausule naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat Saturn c.s. daaraan geen rechten kunnen ontlenen. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van Hercules onder de onderaannemingsovereenkomst en het Addendum is beperkt tot € 3.325.000,-.
Concerngarantie
2.23. De rechtbank overweegt als volgt.
2.23.1. De rechtbank is van oordeel dat er in casu geen aanleiding is voor heroverweging van de in haar tussenvonnis van 8 juli 2009 gegeven eindbeslissing dat de vordering in conventie vooralsnog niet opeisbaar is wegens het ontbreken van een concerngarantie. Dit geschilpunt kan desgewenst in hoger beroep in debat worden gebracht. De rechtbank gaat daarom niet in op hetgeen Hercules nog heeft aangevoerd in verband met de verplichting een concerngarantie te stellen.
2.23.2. Hercules is in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of zij alsnog bereid is voor de verstrekking van een concerngarantie zorg te dragen. Hercules heeft bij conclusie na tussenvonnis aangegeven daartoe bereid te zijn. Bij akte uitlating producties heeft zij vervolgens aangegeven zich te kunnen vinden in de door Saturn c.s. bij antwoordconclusie na tussenvonnis overgelegde model-concerngarantie (productie 8). Hercules zal bij antwoordconclusie na deskundigenbericht in de gelegenheid worden gesteld zich erover uit te laten of de concerngarantie inmiddels is gesteld, zodat deze grond voor opschorting is opgeheven.
Common Claim Policy
2.24. In het tussenvonnis van 8 juli 2009 heeft de rechtbank overwogen dat voor wat betreft het beroep van Saturn c.s. op opschorting in verband met de common claim policy niet op voorhand valt uit te sluiten dat de uitkomst van deze procedure van belang is voor een eventuele actie van partijen jegens de opdrachtgever van het project. De rechtbank wenst door partijen bij (antwoord)conclusie na deskundigenbericht te worden voorgelicht over de bij hen bekend zijnde ontwikkelingen op dat punt.
Tot slot
2.25. In afwachting van het deskundigenbericht en de daaropvolgende conclusies van partijen houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
3.1. beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de volgende vragen:
1. welke verplichtingen voor de aannemer dienen (in het algemeen) te worden ontleend aan een ‘hoeveelhedenstaat’ in een volgens de RAW-systematiek totstand¬gekomen bestek?
2. welke betekenis moet worden toegekend aan de vermelding: “Onderkant kolommen op 0,50 m onder bovenzijde Pleistoceen” in de paragrafen 52.21.10 en 52.22.10 van de hoeveelhedenstaat van het onderhavige volgens de RAW-systematiek totstandgekomen bestek?
3. welke betekenis komt daarbij toe aan de volgende aspecten uit het rapport van Hamilton Risk Management (productie 20 van Hercules)?
a) tekeningnummer B-RE-BT-126 (c) toont onder andere de verschillende configuraties en afmetingen van de LCC die ten noorden en ten zuiden van de Goudse Lijn moeten worden geïnstalleerd;
de LCC aan de zuidkant van de Goudse Lijn moeten een driehoekig patroon vormen (pilaren met 600 mm in diameter met 1,5 m in het midden); een notitie op het verticalenplan met betrekking tot het zuidelijke gebied stelt:
“ONDERKANT KOLOMMEN OP 0.5 m ONDER BOVENZIJDE PLEISTOCENE ZAND”;
b) voor het LCC blok ten noorden van de Goudse Lijn is er geen aanwijzing dat de kolommen in de Pleistocene zandlaag moeten doordringen of tot enige andere vastgestelde diepte;
c) in de legenda op dezelfde tekening waarin de verschillende grondverbeteringtechnieken die in het gebied gebruikt worden, zijn vastgelegd, wordt de doordringing van de Pleistocene zandlaag niet genoemd, noch voor het noordelijk blok, noch voor de “DRIEHOEK- STRAMIENEN H.O.H. 1,5 m” voor het zuidelijk blok;
d) in het bestek wordt in het geheel niet verwezen naar doordringing van de Pleistocene zandlaag, bij het vaststellen van de eisen voor:
i) werkvoorbereiding, inclusief producties van het werkplan,
ii) installatie en testen van testkolommen, en
iii) installatie en testen van de kalkcementkolommen;
e) de overeenkomst bevat geen enkele voorwaarde om te controleren dat de doordringing in het Pleistocene zand ook daadwerkelijk bereikt is;
3. welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
3.2. benoemt tot deskundige die het onderzoek zal verrichten:
de heer H. Jansen, principal consultant bij
Fugro Ingenieursbureau B.V.
bezoekadres:
Veurse Achterweg 10, 2264 SG Leidschendam
postadres:
postbus 63
2260 AB Leidschendam
telefoonnr.: 070 3111274;
email: h.jansen@fugro.nl
3.3. bepaalt dat Saturn c.s. binnen vier weken na heden het voor de deskundige bestemde voorschot ad € 10.281,60 overmaken naar bankrekeningnummer 56.99.90.688 ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam (545), onder vermelding van het zaak- en rol¬nummer, alsmede: “voorschot deskundigenbericht”;
3.4. draagt de griffier op aan genoemde deskundige mede te delen dat het voorschot is gestort;
3.5. bepaalt dat bij achterwege blijven van storting van het voorschot de zaak zal worden verwezen naar de rol van 1 december 2010 voor conclusie na niet-uitgebracht deskundigenbericht;
3.6. bepaalt dat Saturn c.s. het procesdossier in afschrift aan de deskundige doen toekomen alsmede het volledige bestek;
3.7. bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daarvan moet doen blijken in het door hem op te maken deskundigenbericht;
3.8. bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen rapport eerst in concept aan partijen zendt en dat hij het daarop binnen vier weken eventueel door partijen te leveren commentaar en zijn reactie daarop verwerkt in het definitieve rapport;
3.9. bepaalt dat het ondertekende deskundigenbericht uiterlijk 3 maanden nadat de griffier heeft medegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank;
3.10. bepaalt dat de deskundige bij de inlevering van het deskundigenbericht een gespecificeerde opgave doet van het loon en de kostenvergoeding;
3.11. bepaalt dat Saturn c.s. vier weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd in de gelegenheid zijn ter rolle een conclusie na deskundigen¬bericht te nemen, waarin zij tevens dienen in te gaan op hetgeen is overwogen in 2.24 van dit vonnis;
3.12. bepaalt dat Hercules bij antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens dienen in te gaan op hetgeen is overwogen in 2.23.2 van dit vonnis en zich kan uitlaten over het hetgeen is overwogen in 2.19.2 van dit vonnis;
3.13. bepaalt dat Saturn c.s. bij nadere conclusie kunnen reageren op de antwoord¬conclusie van Hercules met betrekking tot hetgeen in 2.23.2 en 2.19.2 van dit vonnis is overwogen;
3.14. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en mr. F. van der Wind en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010.?