Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 318748 / HA ZA 08-2772
Vonnis van 6 oktober 2010
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ETERNIT FABRIEKEN B.V.,
gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
gedaagde,
advocaat mr. B.S. Janssen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Eternit genoemd worden.
1. Het verloop van het geding
1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 29 oktober 2008 en de daarbij overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de akte houdende uitlating producties aan de zijde van [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. [eiseres] is gehuwd geweest met [persoon 1], geboren op
[geboortedatum] (hierna: [persoon 1]).
2.2. [persoon 1] is van 1956 tot en met 1981 (met een onderbreking van 18 maanden wegens militaire dienst) als timmer¬man in loondienst geweest van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). Dit bedrijf is gevestigd geweest in het winkelpand aan [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand). [bedrijf 1] bestaat niet meer.
2.3. Op 15 mei 2007 is bij [persoon 1] de (voorlopige) diagnose mesothelioom gesteld. Bij brief van 17 september 2007 is dit door de mesotheliomen werkgroep van de Nederlandse Vereniging van Artsen voor Longziekten en Tuberculose (NVALT) bevestigd.
2.4. [persoon 1] heeft ingevolge de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (hierna: de regeling TAS) in september 2007 via de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) een bedrag ontvangen van € 16.655,--.
2.5. Bij brief van 15 februari 2008 heeft [persoon 1] Eternit aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van zijn ziekte geleden en te lijden materiële en immateriële schade.
2.6. Op [overlijdingsdatum] is [persoon 1] overleden aan de gevolgen van de asbestziekte mesothelioom.
2.7. [eiseres] treedt in dezen zowel op voor zichzelf alsook in haar hoedanigheid van erfgename en nabestaande van [persoon 1].
3. Het geschil
3.1. De eis luidt dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat Eternit jegens [persoon 1] en [eiseres] nalatig heeft gehandeld en daardoor jegens [eiseres] schadeplichtig is geworden;
2. Eternit veroordeelt tot vergoeding van een bedrag aan smartengeld van € 55.000,--, te vermeer¬de¬ren met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 mei 2007 tot aan de dag van voldoening;
3. Eternit veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeer¬de¬ren met de wettelijke rente hierover vanaf 15 mei 2007, respectievelijk vanaf 8 mei 2008, althans vanaf 29 oktober 2008, tot aan de dag van voldoening;
4. Eternit veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 1.679,52, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 29 oktober 2008 tot aan de dag van voldoening;
5. Eternit veroordeelt in de proceskosten.
[eiseres] baseert haar vordering op artikel 6:162 BW Pro en stelt daartoe het volgende.
3.2. In de periode dat [persoon 1] werkzaam was als timmerman in loon¬dienst van [bedrijf 1] heeft hij in 1976/1977 werkzaamheden verricht in het pand dat tot timmer¬mans¬werkplaats werd verbouwd. [persoon 1] heeft toen van Eternit afkomstige (witte) asbesthoudende Pical-platen gebruikt, verwerkt en bewerkt. Daarbij is [persoon 1] aan asbest(stof) blootgesteld.
3.3. Eternit wist in 1976/1977, althans behoorde toen te weten, dat het normale gebruik van haar asbesthoudende producten voor de gebruikers daarvan gevaarlijk was. Het mesothelioom¬risico dat ontstaat bij blootstelling aan asbeststof was toen voldoende bekend, ook bij Eternit, althans dit risico had haar bekend moeten zijn. In ieder geval heeft te gelden dat Eternit al vanaf 1949 bekend was of bekend had moeten zijn met het gevaar van asbest (inclusief witte asbest), te weten asbestose, dat zij medio jaren vijftig bekend was of bekend had moeten zijn met het long¬kanker¬risico bij blootstelling aan asbest(stof) en vanaf begin jaren zestig met het risico van mesothelioom. Deze kennis had Eternit ertoe moeten brengen om in ieder geval vanaf begin jaren zestig de gebruikers van haar asbesthoudende producten te waarschuwen voor het gevaar van deze producten bij normaal gebruik (bewerken, ver¬wer¬ken en verzagen).
Nu Eternit in 1976/1977 heeft verzuimd om de gebruikers van haar asbesthoudende producten, waaronder [persoon 1], te waarschuwen voor de bekende gevaren bij normaal gebruik, is de kans dat [persoon 1] een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate verhoogd. Daarmee heeft Eternit onrechtmatig jegens [persoon 1] gehandeld.
3.4. Eternit is mitsdien gehouden krachtens artikel 6:106 BW Pro de immateriële schade van [persoon 1] en krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW de door [eiseres] geleden materiële schade te vergoeden.
De immateriële schade wordt begroot op € 55.000,-. Hierbij is met name in aanmerking genomen de relatief jonge leeftijd, 66 jaar, waarop [persoon 1] is overleden.
3.5. [eiseres] maakt aanspraak op vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten ad € 1.679,52 welke eveneens door Eternit vergoed dienen te worden.
3.6. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. Eternit heeft daartoe het volgende aangevoerd.
3.7. Betwist wordt dat [persoon 1] in 1976/1977 aan asbest(stof) afkomstig van asbest¬hou¬¬dende producten van Eternit is blootgesteld tijdens verbouwingswerkzaamheden in het pand. Het is aannemelijk dat [persoon 1] tijdens zijn dienst¬¬verband bij [bedrijf 1] ook asbestcementproducten heeft bewerkt van andere producen¬ten dan Eternit.
3.8. Indien als vaststaand wordt aangenomen dat [persoon 1] is blootgesteld aan asbeststof en als gevolg daarvan de ziekte mesothelioom heeft gekregen, dan staat daarmee nog niet vast dat het betreffende asbeststof afkomstig was van Eternit. Volgens de eigen stellingen van [eiseres] is [persoon 1] tijdens de periode dat hij in loondienst was van [bedrijf 1] (ook) in aanraking geweest met bruin en blauw asbest. Dit kan niet afkomstig zijn geweest van Eternit aangezien Eternit in de betreffende periode louter wit asbest in haar producten verwerkte. Nu bruin en blauw asbest vele malen gevaarlijker voor de gezondheid zijn dan wit asbest, moet er van uitgegaan worden dat de bij [persoon 1] gecon¬stateerde mesothelioom het gevolg is van de blootstelling aan bruin en/of blauw asbest. Daarnaast is het, gelet op het wijdverspreide gebruik van asbest, mogelijk dat [persoon 1] meso¬thelioom heeft gekregen door blootstelling waarvoor niemand aansprakelijk kan worden gesteld.
Gezien het feit dat de gemiddelde latentietijd van mesothelioom 45 jaar bedraagt, moet de
causale blootstelling ver vóór 1976/1977 hebben gelegen. Hierdoor is het zeer
onwaar¬¬schijnlijk dat de gestelde blootstelling in 1976/1977 tot mesothelioom bij [persoon 1]
heeft geleid.
3.9. [bedrijf 1] heeft als werkgever nagelaten [persoon 1] voldoende bescher¬mings¬¬midde¬len
te verstrekken en hem te waarschuwen voor de gezondheidsrisico’s die verbonden zijn aan
het werken met asbesthoudende materialen. Het is mitsdien de jegens [persoon 1] geschon¬den
zorgplicht van [bedrijf 1] die causaal is geweest voor de blootstelling.
3.10. Eternit betwist onrechtmatig jegens [persoon 1] te hebben gehandeld.
Tot en met 1979 was Eternit niet op de hoogte, en behoorde dit ook niet te zijn, van de risico’s welke verbonden waren aan chrysotiel (wit asbest), waaronder het risico op de ziekte mesothelioom. Tot en met 1979 bestond er geen wetenschappelijke consensus ten aanzien van de risico’s die waren verbonden aan blootstelling aan wit asbest. Over de mate van dat risico stond nauwelijks iets vast. Eternit heeft derhalve geen norm geschon¬den door niet reeds voor 1979 via etikettering van haar product dan wel de verpak¬king te waar¬schuwen tegen de mogelijke gevaren van het bewerken of verwerken van asbestcement¬platen. Eternit kan mitsdien geen onzorgvuldig handelen worden verweten.
3.11. Ook indien Eternit in 1976/1977 wel zou hebben gewaarschuwd voor haar asbesthoudende producten, dan had [bedrijf 1] [persoon 1] evengoed opdracht gegeven de werkzaamheden uit te voeren. De kans dat anders handelen door Eternit tot het achterwege blijven van de schade bij [persoon 1] had geleid, is nihil. Aldus ontbreekt het causaal verband tussen de Eternit verweten gedraging en het ontstaan van de gestelde schade.
3.12. De vordering van [eiseres] is verjaard. De 20-jarige verjaringstermijn is in deze van toepassing. Ook indien de 30-jarige verjaringstermijn van toepassing is, geldt dat de vordering is verjaard. Het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, NJ 2000, 430 (Van Hese/De Schelde), is niet van toepassing in verband met het op 1 februari 2004 in werking getreden (nieuwe) lid 5 van artikel 3:310 BW Pro. Voor zover dit arrest wel van toepas¬sing is, geldt dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De in dat arrest ontwikkelde gezichtspunten a tot en met g kunnen immers niet ten nadele van Eternit worden uitgelegd.
3.12. Ten slotte worden de gevorderde schade en de buitengerechtelijke kosten betwist.
4. De beoordeling
Blootstelling aan asbest(stof)
4.1. Tussen partijen is in geschil of [persoon 1] in 1976/1977 tijdens werkzaamheden
in het pand blootgesteld is aan asbest(stof) afkomstig van door Eternit in het verkeer
gebrachte Pical-platen.
4.2. Eternit heeft gesteld dat ieder bewijs van betrokkenheid van [persoon 1] bij de verbouwingswerkzaamheden aan het pand ontbreekt. Aan deze stelling gaat de rechtbank echter voorbij. Als onbetwist staat vast dat het pand in 1976/1977 toebehoorde aan [bedrijf 1] en in die tijd is verbouwd tot timmermanswerkplaats. Voorts staat vast dat [persoon 1] in 1977/1978 werkzaam was bij [bedrijf 1]. De rechtbank acht het op grond hiervan aannemelijk dat [persoon 1] bij deze werkzaamheden betrokken is geweest. Gelet hierop had het op de weg van Eternit gelegen om de betreffende stelling van [eiseres] expliciet te betwisten. In hetgeen zij op dit punt heeft gesteld, valt een dergelijke expliciete betwisting niet te lezen. De rechtbank neemt mitsdien als vaststaand aan dat [persoon 1] betrokken is geweest bij de verbouwingswerkzaamheden aan het pand.
4.3. Eternit heeft voorts betwist dat bij deze verbouwingswerkzaamheden gebruik is gemaakt van Pical-platen afkomstig van Eternit. In het door [eiseres] overgelegde rapport van Certichem Laboratory B.V. d.d. 2 januari 2008 (productie 5, dagvaarding) staat vermeld dat het door dit laboratorium onderzochte monster 15-30% chrysotiel (wit asbest) bevat. Eternit heeft gesteld dat uit niets blijkt dat het onderzochte monster afkomstig is uit platen die door [persoon 1] bij de bedoelde verbouwingswerkzaamheden zijn verwerkt. Eternit heeft echter de stelling van [eiseres] dat [persoon 1] in 2007 een monster heeft genomen van de door hem in het pand aangetroffen asbesthoudende platen niet expliciet betwist. Voorts is gesteld noch gebleken dat er na 1977 werkzaamheden aan het pand hebben plaatsgevonden waarbij de door [persoon 1] aangebrachte platen zijn vervangen door de huidige platen. De rechtbank acht dit gelet op de duurzaamheid van de hier bedoelde platen en het feit dat het gebruik van asbesthoudend materiaal in 1993 werd verboden, ook niet aannemelijk.
Eternit heeft erop gewezen dat op de door [eiseres] overgelegde bouwtekening d.d. 1 februari 1977 van het pand (productie 4, dagvaarding) staat vermeld dat er Nobranda-platen verwerkt moesten worden. Als onbetwist staat vast dat Nobranda-platen bruin asbest bevatten en nooit door Eternit zijn geproduceerd of verkocht. [eiseres] heeft hierop gesteld dat dit verschil te verklaren is omdat beide producten in de praktijk nagenoeg dezelfde brandwerende kwaliteiten hadden en naast en door elkaar werden gebruikt. Eternit heeft dit niet betwist en de rechtbank acht deze verklaring ook aannemelijk.
Gezien het voorgaande neemt de rechtbank ook ten aanzien van onderhavig punt bij gebreke van een expliciete betwisting als vaststaand aan dat het door Certichem Laboratory B.V. onderzochte monster afkomstig is van platen die destijds door [persoon 1] bij de bedoelde verbouwingswerkzaamheden zijn verwerkt.
4.4. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat [persoon 1] tijdens verbouwingswerkzaamheden aan het pand in 1976/1977 is blootgesteld aan wit asbest. Hiermee staat echter nog niet vast dat deze platen afkomstig waren van Eternit. In beginsel draagt [eiseres] krachtens artikel 150 Rv Pro de bewijslast van haar stelling dat dit het geval is. Alvorens haar echter tot dit bewijs toe te laten, heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie omtrent de vraag in hoeverre nader onderzoek naar de herkomst van de bewuste platen mogelijk is. De rechtbank zal daarom een comparitie gelasten alwaar in ieder geval de volgende vragen aan de orde zullen komen:
- Zijn de platen thans nog aanwezig in het betreffende pand?
- Is nader onderzoek aan deze platen mogelijk?
- Kan aan de hand van het uiterlijk van de platen of aan de hand van de samenstelling van de platen vastgesteld worden van welke producent deze afkomstig zijn?
- Dient een eventueel onderzoek aan de platen te geschieden door een deskundige? Zo ja, welke?
Indien partijen dit wensen kunnen zij uiterlijk twee weken voor de comparitie hun schriftelijk standpunt omtrent voormelde vraagpunten aan de rechtbank en de wederpartij doen toekomen.
4.5. In haar conclusie van repliek heeft [eiseres] gemotiveerd betoogd dat Eternit midden jaren zeventig in Nederland nagenoeg de enige en in ieder geval de grootste producent was van asbestcementwaren. [eiseres] heeft vervolgens gesteld dat het op grond hiervan alleszins aannemelijk is dat de door [persoon 1] in 1976/1977 bij de verbou¬wings¬werkzaamheden verwerkte platen afkomstig waren van Eternit. Zij heeft in dit verband gewezen op artikel 6:99 BW Pro en het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 (DES-dochters). Het is de rechtbank niet duidelijk of [eiseres] hiermee heeft bedoeld te stellen dat Eternit ook aansprakelijk gehouden kan worden indien niet komt vast te staan dat de bewuste platen van haar afkomstig zijn. Uit de conclusie van dupliek van Eternit kan worden afgeleid dat Eternit de stellingen van [eiseres] in ieder geval niet op deze manier heeft begrepen.
Ter comparitie zal dit punt daarom mede aan de orde worden gesteld. [eiseres] wordt verzocht haar stellingen op dit punt nader schriftelijk toe te lichten en deze schrifte¬lijke toelichting uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en Eternit te doen toekomen.
4.6. In haar conclusie van dupliek heeft Eternit nog gesteld dat voor het krijgen van mesothelioom een bepaalde kwantitatieve blootstelling is vereist. Het is de rechtbank niet duidelijk of zij hiermee heeft bedoeld te stellen dat de blootstelling van [persoon 1] bij de onderhavige verbouwingswerkzaamheden onvoldoende is geweest. Ter comparitie zal daarom ook dit punt mede aan de orde worden gesteld. Eternit wordt verzocht haar stellingen op dit punt nader schriftelijk toe te lichten en deze schriftelijke toelichting uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en [eiseres] te doen toekomen.
4.7. De comparitie zal voorts worden gebruikt om te bezien of een schikking kan worden bereikt. Met het oog hierop wordt [eiseres] verzocht om uiterlijk twee weken voor de zitting schriftelijke bewijsstukken van de door haar gestelde materiële schade aan de rechtbank en aan Eternit te doen toekomen.
Omtrent de overige geschilpunten tussen partijen wordt voorts reeds thans het volgende overwogen.
Is Eternit aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro?
4.8. Omtrent de vraag of Eternit onrechtmatig heeft gehandeld door in 1976/1977
gebruikers van haar (asbesthoudende) producten niet, althans niet adequaat, te waarschuwen
voor het gevaar verbonden aan het gebruik, het verwerken en bewerken van Eternit-
producten, overweegt de rechtbank als volgt.
4.9. De rechtbank stelt voorop dat de rechtmatigheid van het handelen van Eternit moet worden beoordeeld in het licht van de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan Eternit verweten gedragingen of nalatigheden (derhalve in de periode 1976/1977). Daarbij verdient opmerking dat vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe Eternit behoort, bekend moest worden geacht dat aan het werken met wit asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbon¬den, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm had te gelden met het oog op de belangen van diegenen die zich bevinden in de directe nabijheid van een plaats waar met wit asbest wordt gewerkt. Het is afhankelijk van de omstandig¬heden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten welke veiligheids¬maatregelen vanaf dat moment van Eternit konden worden verwacht. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met wit asbest gezondheidsrisico’s meebracht en de aard en ernst van die risi¬co’s.
4.10. Voor wat betreft de periode 1976/1977 heeft Eternit zich op het standpunt gesteld dat zij niet op de hoogte was, en ook niet hoefde te zijn, van de risico’s welke verbonden waren aan wit asbest (chrysotiel). Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
4.11. Reeds in de eerste helft van de vorige eeuw werd bekend dat het gebruik van asbest gevaren voor de gezondheid kon meebrengen. Aanvankelijk betrof dat het gevaar van asbes¬tose als gevolg van het inademen van fijn asbeststof. In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de Wet houdende wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrij¬den van silicose en andere stoflongziekten van 16 december 1949 (productie 26, conclu¬sie van repliek) is vermeld dat asbestose ontstaat ten gevolge van de inademing van fijn asbest¬stof. Uit deze memorie blijkt voorts dat toen reeds het gevaar van verspreiding van asbest¬houdende stof bij het vervaardigen en het verzagen van asbestcementplaten werd onderkend. In deze memorie wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten asbest. Hoewel er reeds ruim vóór 1960 onder wetenschappers bekendheid bestond met de ziekte mesothelioom en de verdenking dat er een verband met asbest aanwezig was, is dat verband, naar algemeen wordt aanvaard, voor het eerst overtuigend aangetoond in de publicatie van [personen 2, 3 en 4], Diffuse Pleural Mesothelioma and Asbestos Exposure in the North Western Cape Province, British Journal of Industrial Medicine, 1960, 17 (productie 27, conclusie van repliek). Het zou daarbij niet alleen gaan om gevallen van beroepsmatige blootstelling aan asbest (industrial exposure) maar ook om blootstelling door omwonenden van de asbestmijnen c.q. childhood-exposure. Van belang is verder dat in 1964 in New York de Eerste Internationale Asbestconferentie is gehouden. Op die conferentie is daadwerkelijk vast komen te staan dat sommige vormen van asbestbloot¬stelling kunnen leiden tot de ziekte mesothelioom. Vier jaar later werd in Dresden de Tweede Internationale Asbestconferentie gehouden. In het artikel van [persoon 5], Biologische effecten van asbest, tweede internationale conferentie Dresden 22-25 april 1968, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 112, nr. 33 (productie 43, conclusie van repliek) staat hierover het volgende vermeld: “In 1964 werd in New York nog betwijfeld of de meest gebruikte asbestsoort, chrysotiel, wel carcinogeen was; en men overwoog de mogelijkheid, de carcinogene soorten hierdoor te vervangen. Deze hoop is nu wel de bodem ingeslagen, zowel door experimenteel als door epidemiologisch onderzoek in vele landen. Hierover werden op het congres talrijke mededelingen gedaan.”
Begin 1967 verscheen in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde een artikel van
[persoon 6], Klinische lessen, (productie 33, conclusie van repliek). In dit artikel wijst [persoon 6] erop dat asbest niet alleen gevaar oplevert voor degenen die, kort samengevat, in asbestmijnen en asbestfabrieken werken, maar dat het stijgend aantal toepassingen van asbest en daarmee de substantieel toegenomen asbestproductie ook gevaren inhield voor groepen die niet zo voor de hand lagen, zoals bouwvakarbeiders, huisgenoten van asbest¬werkers en mensen die wonen in de omgeving van asbestmijnen en asbestverwer¬kende industrieën of aan wegen waarlangs asbest werd getransporteerd. [persoon 6] maakt in dit artikel geen onderscheid qua gevaar respectievelijk carcinogeniteit tussen wit en blauw asbest. Vervolgens publiceert [persoon 9] in 1969 in Nederland zijn proefschrift over de relatie tussen asbest en maligne mesothelioom. Hierin toont hij aan dat de beroepsziekte mesothe¬lioom in Nederland aanzienlijk vaker voorkomt dan voorheen werd aangenomen.
4.12. Het voorgaande toont aan dat al begin jaren zestig van de vorige eeuw in brede kring de wetenschap bestond dat werken met asbest gevaarlijk en zelfs levensgevaarlijk kan zijn. De nadien gevolgde publicaties bevestigden en versterkten dat alleen maar: na het verband tussen asbest en asbestose volgt dat tussen asbest en longkanker en tussen asbest en meso¬the¬lioom. In die periode was ook reeds het besef doorgedrongen dat asbestblootstelling de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, dat dit gevaar bestond voor degenen die beroeps¬matig met asbest in aanraking kwamen, maar ook voor zogenaamde thuisbesmetting en voorts dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico’s inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld. Weliswaar bestond er in deze jaren discus¬sie of aan wit asbest dezelfde gevaren voor de gezondheid kleefden als aan de overige soorten asbest, doch de rechtbank is van oordeel dat Eternit hieraan niet de conclusie had mogen verbinden dat wit asbest dus niet gevaarlijk was voor de gezondheid.
4.13. De rechtbank acht het voorts van belang dat uit de publicatie van [persoon 7], Toepassing van asbest, d.d. 3 april 1970 (productie 44, conclusie van repliek) blijkt dat op de vraag (b) van [persoon 8], directeur Eternit, of verschillende soorten asbest verschillende gevolgen hebben [persoon 9] als volgt heeft geantwoord: "De meest gebruikte asbestsoorten (chrysotiel, amosiet en crocidoliet) kunnen als verwekker van asbestosen, resp. mesotheliomen, worden beschouwd. (…)." Op zijn vraag (d) of alle asbest op een hoop kan worden geveegd, bijvoorbeeld asbest als isolatiemateriaal of gebonden als in asbestcement, kunststoffen en lassen heeft [persoon 9] geantwoord: "Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm – als asbestcementmaterialen – zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt. Een onzer mesothelioomslachtoffers was bijv. een waterleiding¬monteur, die jarenlang asbestcementbuizen had bewerkt. Het asbest kon in de longen van het slachtoffer worden aangetoond." Voorts blijkt dat [persoon 9] op de vraag (b) van [persoon 10] of hij iets naders kan zeggen over de wijze waarop degenen, die al lang met asbest werken, het beste kunnen worden voorgelicht, als volgt heeft geantwoord: "Het enige vaststaande feit is het causale verband tussen asbestinademing en asbestose, resp. diffuus mesothelioom. Er is niets zeker bekend over potentiërende factoren als carcinogenen en constitutie van de patiënt; evenmin bestaat dit voor maximaal aanvaardbare concentraties asbestvezels in de atmosfeer. Wel geldt hier, dat de hoeveelheden ingeademd asbest bij het diffuus mesothelioom aanzienlijk minder zijn dan bij asbestose. De voorlichting kan derhalve slechts algemeen zijn: asbest dient beschouwd te worden als een gevaarlijk materiaal. Bij de be- en verwerking ervan zullen die maatregelen moeten worden genomen, die de mogelijkheid tot inademen van asbestvezels maximaal tegengaan."
4.14. Voormelde bij Eternit in ieder geval vanaf 1969 (het jaar waarin het proefschrift van [persoon 9] werd gepubliceerd) aanwezig geachte kennis had bij haar tot het besef moeten leiden dat het in het verkeer brengen van de asbesthoudende platen zonder waar¬schu¬wing voor de aan (het werken met) asbest verbonden gevaren, tot serieuze, en niet goed overzienbare, gezondheidsrisico’s voor derden aanleiding zou kunnen geven. Het was voor Eternit oncontroleerbaar waar de platen (uiteindelijk) terecht zouden komen en op welke wijze de platen (in de loop van de tijd) door afnemers en/of door anderen zouden worden gebruikt en welke slechts geringe of langdurige blootstelling van derden aan asbeststof daarvan het gevolg zou kunnen zijn. Gelet hierop, en gelet op het feit dat het bewerken en verwerken van de asbesthoudende platen destijds tot het normale gebruik van die platen behoorde, heeft Eternit in strijd gehandeld met de, ook naar de normen van die periode, van haar te verlangen (verhoogde) zorgvuldigheidsnorm door asbestcementplaten in het verkeer te brengen zonder waarschuwing of aanwijzing om het redelijkerwijs te verwachten gebruik tot veilige verwerking te beperken. Van Eternit had mogen worden verlangd dat zij gegeven het vermelde redelijkerwijs te verwachten gebruik en haar kennis aangaande de daaraan verbonden ernstige gevaren de voor de hand liggende eenvoudige en weinig kostbare maat¬regel van een waarschuwing (door bijvoorbeeld het aanbrengen van waarschuwings¬etiket¬ten) had genomen. Van het feit dat zij dit heeft nagelaten, valt haar – mede gelet op de ernst van de mogelijke gevolgen, te weten een letale ziekte – een ernstig verwijt te maken.
4.15. Uit het voorgaande volgt dat Eternit onrechtmatig heeft gehandeld door afnemers
van haar producten in de periode 1976/1977 niet te waarschuwen voor het gevaar verbonden
aan het gebruik, het verwerken en het bewerken van asbesthoudende Eternit-producten.
Causaal verband
4.16. Omtrent het hiervoor onder 3.8 vermelde verweer overweegt de rechtbank als
volgt. [eiseres] heeft te dezen terecht een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:99 BW Pro. Toepassing van dat wetsartikel brengt mede dat Eternit moet bewijzen dat de ziekte die [persoon 1] heeft gekregen niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor Eternit aansprakelijk is. Nu Eternit heeft gesteld dat niet vaststaat dat [persoon 1] ziek is geworden door de asbeststof afkomstig van de bewuste asbestcementplaten maar door een bloot¬stelling aan bruin dan wel blauw asbest, is het aan Eternit om die stelling te bewijzen.
Nu Eternit op dit punt geen bewijsaanbod heeft gedaan, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden, zal zij niet tot dit bewijs worden toegelaten.
4.17. De rechtbank verwerpt de stelling van Eternit dat reeds vanwege de gemiddelde latentietijd van 45 jaar van de ziekte mesothelioom, [persoon 1] ruim vóór 1976/1977 aan (bruin/blauw) asbest blootgesteld moet zijn geweest.
Bij [persoon 1] is in 2007 mesothelioom gediagnosticeerd. Indien [persoon 1] in 1976/1977 aan asbest is blootgesteld, bedraagt de latentietijd ongeveer 30 jaar. De rechtbank heeft in de door partijen overgelegde literatuur geen aanwijzing gevonden dat een latentietijd van dertig jaar uitgesloten moet worden geacht. Uit de door [eiseres] aangehaalde passages uit de door haar overgelegde publicaties van [personen 11, 12, 13 en 14] uit 2001, die van [personen 15, 16 en 17] uit 2003, die van de Gezondheidsraad-Commissie Asbestprotocollen uit april 1998 en die van [personen 18, 19, 20 en 21] uit maart 1997 (producties 21 tot en met 24, conclusie van repliek) volgt dat de stelling van Eternit dat bij de ziekte mesothelioom een gemiddelde latentietijd geldt van 45 jaar, niet houdbaar is, althans, gelet op die publicaties, discutabel is. De door Eternit overgelegde publicaties van [personen 22] (producties 4 en 5, conclusie van antwoord) doen aan dit oordeel niet af. Hetzelfde geldt voor het als productie 20 bij conclu¬sie van dupliek overgelegde artikel "Latentietijd mesothelioom steeds langer". Het enkele feit dat de gemiddelde latentietijd van de ziekte mesothelioom steeds langer wordt en gemiddeld 45 jaar is, laat, indien juist, onverlet dat het slechts een gemiddelde is waardoor zowel kortere als langere tijden mogelijk zijn. In ieder geval biedt het geen steun aan de daaraan door Eternit verbonden conclusie dat [persoon 1] ruim vóór 1976/1977 aan (bruin/blauw) asbest moet zijn blootgesteld.
4.18. De rechtbank verwerpt het verweer van Eternit dat de jegens [persoon 1]
geschonden zorgplicht van [bedrijf 1] causaal is geweest voor de blootstelling. De eventuele
verplichting van [bedrijf 1] als werkgever om [persoon 1] te waarschuwen voor en te
beschermen tegen de gevaren van het werken met asbesthoudende materialen, laat onverlet
dat op Eternit als producent de zelfstandige verplichting rustte om haar gebruikers en
afnemers te waarschuwen voor het gevaar verbonden aan het gebruik, het verwerken en
bewerken van Eternit-producten.
4.19. Eternit heeft voorts nog gesteld dat indien zij in 1976/1977 wel zou hebben
gewaarschuwd voor haar asbesthoudende producten, [bedrijf 1] [persoon 1] evengoed
opdracht had gegeven de werkzaamheden in het pand uit te voeren. Ook dit verweer wordt
verworpen.
Het had op de weg van Eternit gelegen haar stelling met voldoende feiten en
omstan¬digheden te onderbouwen. Dit heeft zij echter niet gedaan.
Komt Eternit een beroep op verjaring toe?
4.20. Eternit betoogt dat de vordering van [eiseres] is verjaard. [eiseres]
betwist dit niet, doch stelt dat het beroep van Eternit op verjaring naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.21. Volgens Eternit is in het onderhavige geval de 20-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro van toepassing. Hiervoor heeft Eternit verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2006, NJ 2006, 643. De 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro is volgens Eternit alleen van toepassing op zuivere milieuschades, waarbij de benadeelde tracht zijn schade te verhalen op de vervuiler hetgeen hier niet aan de orde is.
Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval de 30-jarige verjarings¬termijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro van toepassing. Daarbij is de gevaarlijke aard van de stof asbest beslissend (vergelijk Hoge Raad 2 oktober 1998, NJ 1999, 682). Het door Eternit aangehaal¬de arrest van de Hoge Raad van 24 november 2006, NJ 2006, 643, betreft een geval waarin een gemeente een perceel met bodemverontreiniging in het verkeer had gebracht zonder dat de gemeente de verontreiniging zelf had veroorzaakt. Het betrof dus geen verhaal op de veroor¬zaker van de vervuiling. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Het gaat hier om de vordering van een gebruiker van asbestplaten zoals deze destijds door Eternit in het verkeer zijn gebracht. Daarom gaat de vergelijking met het aangehaalde arrest niet op. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat ook de 30-jarige verjaringstermijn is verstreken, staat vast dat de vordering die [eiseres] heeft ingesteld, verjaard is.
4.22. In zijn arrest van 28 april 2000, NJ 2000, 430 (Van Hese / De Schelde) heeft de Hoge Raad overwogen dat de objectieve verjaringstermijn van, in dat geval, dertig jaar, in uitzonderlijke gevallen buiten toepassing kan blijven voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 BW Pro). Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, heeft de Hoge Raad genoemd:
a. of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmee - of de gevorderde schade¬ergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
b. in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
c. de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
d. in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
e. of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, waarbij niet van belang is door welke oorzaken eventueel bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te kennen;
f. of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
g. of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
4.23. Eternit heeft aangevoerd dat voornoemd arrest van de Hoge Raad niet van toepas¬sing is, zodat niet kan worden toegekomen aan de beoordeling van de daarin geformuleerde gezichtspunten. Eternit stelt daartoe – kort samengevat – dat er weloverwogen en in het belang van de rechtszekerheid bij de invoering van artikel 3:310 lid 5 BW Pro op 1 februari 2004 geen terugwerkende kracht aan deze bepaling is verleend. Als tegemoetkoming aan de asbestslachtoffers die door verjaring geen vorderingsrecht meer hebben, is om die reden de regeling TAS in het leven geroepen, aldus Eternit. Volgens Eternit heeft de wetgever met de invoering van lid 5 beoogd een einde te maken aan de discussie rondom de vraag onder welke omstandigheden een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijk¬heid onaanvaardbaar is.
4.24. De rechtbank overweegt het volgende.
Artikel 3:310 lid 5 BW Pro is op 1 februari 2004 in werking getreden en is op grond van artikel 119b Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die vanaf 1 februari 2004 hebben plaatsgevonden. De schadebrengende gebeurtenis in deze zaak heeft voor die datum plaats gevonden. Hoewel Eternit terecht aanvoert dat artikel 3:310 lid 5 BW Pro geen terugwerkende kracht heeft en in dit geval toepas¬sing mist, betekent dat niet dat sinds de invoering van deze bepaling voor doorbreking van de verjaringstermijn in gevallen waarin lid 5 niet van toepassing is, geen ruimte meer is. Die ruimte is er, zo blijkt uit de overwegingen van de wetgever zelf, wel. De rechtbank verwijst naar de Memorie van Antwoord (Kamerstuk 2001-2002, 26824, nr. 128), waarin tot tweemaal toe is overwogen dat degene die niet onder lid 5 valt, in elk geval een beroep kan doen op de regeling TAS en in voorkomende gevallen ook op het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, NJ 2000, 430. Ook uit de Nadere Memorie van Antwoord (Kamerstuk 2002-2003, 26824, nr. 105) blijkt dat de wetgever ruimte ziet voor doorbreking van de verjaringstermijn. Anders dan Eternit stelt, heeft de wetgever dus niet beoogd doorbreking van de verjaringstermijn uit te sluiten. De tegemoetkoming uit hoofde van de regeling TAS kan relevant zijn als wegings¬factor, zoals hierna onder 4.26 zal blijken, maar heeft niet de door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie vervangen. Het beroep van Eternit op verjaring zal daarom in het navolgende aan de hand van voornoemde gezichtspunten worden beoordeeld.
Gezichtspunt a: aan wie komt de schadevergoeding ten goede en wat is de aard van de gevorderde schade
4.25. [eiseres] vordert zowel materiële als immateriële schade. Voor een deel komt de schadevergoeding ten goede aan [persoon 1]. Het deel van de schadevergoeding dat overeenkomt met de uitkering op grond van de regeling TAS heeft [persoon 1] immers – door die uitkering die in zoverre als voorschot functioneerde – reeds bij leven ontvangen.
Verder is van belang dat de nabestaande aan wie de schade¬ver¬goe¬ding voor het overige toekomt geen willekeurige erf¬genaam is, maar de weduwe van [persoon 1] met wie hij in gezinsverband heeft samengeleefd en aan wie [persoon 1] de schadevergoeding ook kennelijk ten goede heeft willen laten komen.
Gezichtspunt b: aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde
4.26. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat terzake de gestelde immateriële schade aanspraak gemaakt kan worden op een uitkering uit anderen hoofde dan het TAS-voorschot van € 16.655,--. Zo het al zo zou zijn dat [eiseres] dit bedrag niet hoeft terug te betalen aan de SVB, zoals Eternit heeft betoogd, dan resteert nog steeds een te vorderen bedrag van € 38.345,-- (€ 55.000,-- minus € 16.655,--) aan immateriële schade.
Gezichtspunt c: de mate van verwijtbaarheid
4.27. Uit hetgeen hiervoor onder 4.8 tot en met 4.15 is overwogen, volgt dat Eternit
kan worden verweten dat zij, hoewel zij in ieder geval vanaf ongeveer de jaren zestig wist,
althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) serieuze
gezond¬heids¬¬¬¬¬risico’s waren verbon¬den, nagelaten heeft gebruikers van haar producten in de
periode 1976/1977 tegen die risico’s (voldoende) te waarschuwen. Eternit heeft dus
verwijtbaar gehandeld. Anders dan Eternit heeft betoogd, is de rechtbank niet van oordeel
dat voor gezichtspunt c alleen een hoge mate van verwijtbaarheid relevant is.
Gezichtspunt d: de voorzienbaarheid van mogelijke aansprakelijkheid
4.28. Zoals hierboven reeds overwogen, is in het onderhavige geval de 30-jarige verjarings¬termijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro van toepassing.
Naar het oordeel van de rechtbank diende Eternit ook vóór het verstrijken van de verjaringstermijn (in 2006/2007) rekening te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zou zijn. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat
– gelet op de publicatie van het proefschrift van [persoon 9] uit 1969 – het verband tussen asbest en mesothelioom sedert 1969 bekend was (zodat vanaf 1969 mogelijk relevant bewijsmateriaal had kunnen worden vastgelegd en/of bewaard) en dat al vrij lang vóór
2006/2007 in de rechtspraak was aanvaard dat bij niet-inachtneming van een veiligheidsvoorschrift de overtreder aansprake¬lijk is voor de schade, ook al manifesteert deze zich op een wijze die niet voorzienbaar was.
Gezichtspunt e: de mogelijkheid verweer te voeren
4.29. Eternit heeft aangevoerd dat zij de door [eiseres] gestelde feiten over de periode, de plaats, de wijze en de mate van blootstelling alsmede de herkomst van de platen niet kan verifiëren. Weliswaar is aannemelijk dat het voeren van verweer door Eternit hierdoor wordt bemoeilijkt doch anderzijds acht de rechtbank het niet uitgesloten dat door Eternit verdere infor¬matie kan worden verkregen omtrent de herkomst van de Pical-platen die volgens [eiseres] in de relevante periode door [persoon 1] zijn gebruikt. Daarnaast geldt dat in beginsel op [eiseres] de bewijslast rust van haar stelling dat [persoon 1] in 1976/1977 tijdens werkzaamheden in het pand blootgesteld is aan asbest(stof) afkomstig van Pical-platen die destijds door Eternit in het verkeer zijn gebracht.
Gezichtspunt f: verzekeringsdekking
4.30. Niet in geschil is dat de eventuele aansprakelijkheid van Eternit niet door een verzekering is gedekt. Dat als gevolg van het niet verzekerd zijn van Eternit enige vergoeding van schade door Eternit voor haar eigen rekening c.q. ten laste van haar eigen vermogen komt, spreekt voor zich maar dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet bij dit gezichtspunt worden betrokken. Niet vergeten moet immers worden dat Eternit zich, doordat zij niet verzekerd is, aanzienlijke verzekeringspremies bespaart. Voorts is niet gesteld of gebleken is dat Eternit onvoldoende (financiële) middelen heeft om de aanspraken van [eiseres] op te vangen. Aangezien de onderhavige zaak, gelet ook op de door partijen in het geding gebrachte jurisprudentie, niet de enige zaak is waarin Eternit door (de nabestaanden van) een slachtoffer van mesothelioom wordt aangesproken, acht de rechtbank het niet ondenkbaar dat Eternit voor eventuele uit te keren schadevergoedingen bepaalde reserveringen heeft gemaakt. Bovendien had Eternit verzekeringspremies ook in eigen beheer kunnen reserveren voor aanspraken zoals de onderhavige. Hierover is evenwel niets bekend. Maar zelfs al zou Eternit geen middelen hebben en/of reserveringen hebben gemaakt, dan staat zulks niet automatisch aan een oordeel dat het beroep op verjaring onaanvaardbaar is, in de weg.
Gezichtspunt g: redelijke termijn
4.31. Volgens Eternit is zowel met betrekking tot de aansprakelijkstelling als met betrekking tot het uitbrengen van de dagvaarding de redelijke termijn overschreden aangezien de diagnose mesothelioom in 2007 is gesteld, [persoon 1] Eternit eerst op
15 februari 2008 aansprakelijk heeft gesteld en [eiseres] op 29 oktober 2008 Eternit heeft gedagvaard. In reactie hierop heeft [eiseres] bij conclusie van repliek gesteld dat [persoon 1] eerst in december 2007 tot het inzicht was gekomen dat zijn asbestziekte was veroorzaakt door het contact met asbestproducten afkomstig van Eternit. Aangezien Eternit zulks niet, althans onvoldoende, heeft betwist, dient van de juistheid van die stelling te worden uitgegaan.
Het vorenstaande in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat na aan het licht komen van de voor de schade aansprakelijke persoon (in december 2007) er binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schade¬vergoeding is ingesteld. In zoverre is de positie van Eternit in deze procedure niet nadelig beïnvloed door het tijdsverloop.
Slotsom ten aanzien van de verjaring
4.32. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat gezichts¬punt e (mogelijkheid verweer) op zich zichzelf genomen pleit voor een onverminderde toepassing van de verjaringsregel, maar dat de gezichtspunten c (verwijtbaarheid) en d (voorzien¬baarheid) daaraan in de weg staan. Gezichtspunten a, b en f zijn in de totale afweging als neutraal meegewogen. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat in dit uitzonderlijke geval van iemand die na iets meer dan 30 jaar geconfronteerd wordt met mesothelioom en alle gevolgen van dien, toepassing van de dertigjarige termijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Eternit komt daarom geen beroep op verjaring toe.
4.33. In verband met het sub 4.4 tot en met 4.7 overwogene houdt de rechtbank iedere (verdere) beslis¬sing aan.
5. De beslissing
De rechtbank,
beveelt partijen, Eternit deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. M. Fiege op 15 november 2010 van 09.00 tot 11.00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen met betrekking tot de sub 4.4 tot en met 4.7 besproken onderwerpen;
beveelt dat partijen de sub 4.4 tot en met 4.7 bedoelde bescheiden uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank – sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – en aan de wederpartij zullen toezenden;
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en in het openbaar uitgesproken op
6 oktober 2010.?