Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 299763 / HA ZA 08-225
Vonnis van 20 oktober 2010
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. A.J. van Steenderen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVR INDUSTRIAL WASTE SERVICES B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C2 ROTTERDAM B.V.,
beide gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk verzekeraars genoemd worden. Afzonderlijk zullen zij worden aangeduid als Aegon, Fortis en Delta Lloyd. Gedaagde sub 1 zal Booy Clean en gedaagde sub 2 zal AVR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 januari 2008, met producties;
- de incidentele conclusie tot voeging van 23 april 2008;
- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van 21 mei 2008;
- het vonnis van 3 september 2008, waarbij deze zaak is gevoegd met de zaak welke bij de rechtbank onder zaak-/rolnummer 283971/HA ZA 07-1156 tussen AXA Schade N.V. (hierna: AXA) als eiseres en Booy Clean en AVR als gedaagden aanhangig is;
- de conclusie van antwoord van 1 oktober 2008;
- de conclusie van repliek van 28 januari 2009;
- de conclusie van dupliek van 25 maart 2009;
- de akte houdende overlegging producties van 17 december 2009 van verzekeraars;
- de bij de gelegenheid van de pleidooien op 17 december 2009 overgelegde pleitnota tevens houdende vermindering van eis van verzekeraars en pleitaantekeningen van Booy Clean en AVR;
- de akte na pleidooi van 28 april 2010 van verzekeraars, met producties;
- de antwoordakte na pleidooi van 9 juni 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. In de met deze zaak gevoegde zaak onder zaak-/ rolnummer 283971/HA ZA 07-1156 wordt op dezelfde datum vonnis gewezen.
2. De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
2.1. I.R.M. Services B.V. (hierna: IRM) exploiteerde een reinigings-, onderhouds- en transportbedrijf. Zij was onder meer werkzaam op het terrein van de industrial cleaning.
2.2. AVR is de rechtsopvolgster van AVR Chemie B.V. AVR exploiteerde een chemisch afvalverwekend bedrijf.
2.3. Booy Clean is de rechtsopvolgster van AVR-Booy Clean. Booy Clean exploiteerde een bedrijf dat zich onder meer bezighield met industriële reinigingswerkzaamheden.
2.4. Op 11 september 1998 heeft IRM in opdracht van Booy Clean reinigingswerkzaamheden uitgevoerd bij AVR. Ten behoeve van de uitvoering van deze werkzaamheden heeft IRM twee werknemers ingeleend bij Service-bureau Zuidgeest B.V. te Ridderkerk (hierna: Zuidgeest). De ingeleende werknemers waren de heren [X] (hierna: [X]) en [Y] (hierna: [Y]).
2.5. [X] en [Y] zijn op 11 september 1998 het slachtoffer geworden van een arbeidsongeval (hierna: het ongeval). Door het ongeval zijn [X] en [Y] gewond geraakt en hebben zij schade geleden.
2.6. Na het ongeval heeft een werkgroep van de directie van AVR de opdracht gekregen om het ongeval te onderzoeken. Het van dat onderzoek opgemaakte verslag van 23 september 1998 (hierna: het AVR-rapport) vermeldt onder meer het volgende:
"3 Beschrijving van de reinigingswerkzaamheden
3.1 Beschrijving procesfunctie stralingsruimte DTO 9
In de stralingsruimte van DTO 9 worden de verbrandingsgassen komende van de vuurhaard afgekoeld van omstreeks 1100°C tot 500°C door warmteafgifte aan de aanwezige stoompijpen. In de onderste sectie van deze ruimte wordt de stroom van de rookgassen 180° van richting veranderd, waardoor in de rookgassen aanwezige stofdeeltjes worden afgescheiden en via een trechtervormige verbinding afgevoerd naar een as-afscheider (zie schema Bijlage 3). Vanuit deze as-afscheider vindt afvoer naar buiten de installatie plaats.
Uit de praktijk van de 8 jaren sinds de inbedrijfname van DTO 9 blijkt dat afzettingen van de vaste stof ontstaan aan stoompijpen aan de wand van de stralingsruimte en in de trechtervormige ondersectie daarvan. De hoeveelheid afgezette vaste stof is wisselend. Na verloop van tijd is reiniging van de stralingsruimte noodzakelijk. De laatste reiniging heeft plaatsgevonden tijdens de grote onderhoudstop in januari 1998. Deze reiniging is altijd een geplande activiteit en wordt bepaald aan de hand van de afname van de doorzetcapaciteit.
3.2 Ervaringen met eerdere reinigingen van de stralingsruimte van DTO-9
De afgezette stof in de stralingruimte wordt, zo blijkt uit ervaringen, omgezet in een harde substantie. Dit vereist een schoonmaaktechniek, waarbij gebruik wordt gemaakt van een butterwash met hoge druk water (700 atm), Het butterwash-systeem wordt boven in de installatie via een mangat op de 3e etage ingevoerd en al reinigend van de installatie naar beneden gevoerd. Het water met de losgeraakte vaste stofdeeltjes wordt opgevangen in de as-afscheider.
Wanneer tot reiniging van de stralingsruimte wordt overgegaan, wordt de bedrijfstemperatuur van de draaitrommeloven door z.g. oliebedrijf verlaagd van 1050°C naar een temperatuur van 550°C. De temperatuur van de stralingsruimte is daarbij gemiddeld 200°C.
Er moet rekening gehouden worden dat een relatief dikke laag van de afgezette vaste stof een aanzienlijk hogere temperatuur kan hebben wanneer met de reiniging wordt begonnen en bij de behandeling met de butterwash stoomvorming kan optreden. Deze stoom wordt via de afzuiginstallatie van de DTO afgevoerd. Uit veiligheidsoogpunt wordt de installatie tijdens de reiniging zo goed mogelijk gesloten gehouden. Deze reiniging werd de laatste jaren uitgevoerd door IRM, een specialistische reinigingsfirma, welke in bezit is van een SIR-certificaat.
3.3 Beschrijving van de reinigingswerkzaamheden op 10 en 11 september 1998
In de week van 31 augustus tot 5 september 1998 is door de productiechef van AVR-Chemie een eerste opzet van een plan van aanpak voor de reiniging van de stralingsruimte besproken met de medewerkers van AVR-Booy Clean, aan wie gevraagd werd dit karwei uit te voeren.
Daarna is door AVR-Booy Clean een meer definitieve plan van aanpak besproken met de groepsleider reinigingszaken van AVR en de toezichthouder van IRM, welke beschikte over ruime ervaring met een dergelijk karwei. Bij dit gesprek werd ook een opgestelde taak risico analyse besproken. Deze taak risico is echter niet voorgelegd voor commentaar aan de productieleiding van AVR-Chemie. Ook is niet duidelijk of de betreffende taak risico analyse wel van toepassing was op de stralingsruimte, daar op het formulier staat aangegeven "ketelgedeelte" (stralingsruimte is onderdeel van de gehele ketel).
De werkzaamheden van de reiniging van de stralingsruimte werden aangevangen op de ochtend van 10 september 1998. Nadat enkele uren was gewerkt met het butterwash-systeem bleek dat er geen water uit de stralingsruimte in de as-afscheider terechtkwam.
Onderzoek leerde dat het trechtervormige deel aan de onderzijde geheel verstopt was met vaste stof van behoorlijk harde substantie (zie situatieschets nr.1). In overleg met de productieleiding, Technisch Beheer en groepsleider reinigingszaken WTD werd besloten om de werkwijze van de reiniging te wijzigen. De gewijzigde werkwijze (verwijderen van de as-afscheider) is door de groepsleider reinigingszaken van de WTD aan de uitvoerder van AVR-Booy Clean medegedeeld. Uit de interviews is gebleken, dat betrokkenen van IRM niet op de hoogte zijn gebracht van de motivering van deze gewijzigde aanpak. Voor de gewijzigde werkwijze is geen aanvullende taak risico analyse gemaakt.
De nieuwe werkwijze is als volgt gewijzigd:
1. Allereerst werd de butterwash-installatie gestopt en werd via een mangat juist boven het trechtervormige deel door middel van een lans met water met hoge druk openingen in de vaste substantie in het trechtervormige deel gemaakt. Daarbij was, om schade te voorkomen, de as-afscheider van onder de stralingsruimte weggehaald. Het vrijkomende water met eventuele vaste stof deeltjes kon daarbij vrij uitstromen naar de beganegrond. Het water werd opgevangen in afgedamd gebied en van daaruit weggezogen doormiddel van een vacuümwagen. Deze werkzaamheden vonden plaats vanaf donderdagmiddag 10 september 1998.
2. Door AVR-Booy Clean zijn de werkzaamheden in de daarop volgende nacht voortgezet, waarbij de reiniging van het trechtervormige deel werd uitgevoerd door middel van een butterwashinstallatie, welke aan de onderzijde in dit trechtervormige deel werd gebracht. De dienstdoende wachtchef heeft de wijze van uitvoering bekeken en deze als verantwoord beoordeeld. Omstreeks 05.00 uur op de vrijdagmorgen 11 september 1998 heeft AVR-Booy Clean zijn werkzaamheden beëindigd, waarbij ¾ van het trechtervormige deel schoon was (zie situatieschets nr.2).
3. Door capaciteitsgebrek bij de firma AVR-Booy Clean zijn de werkzaamheden daarna voortgezet door de firma IRM in opdracht van AVR-Booy Clean. Allereerst werd de vaste stof, dat aanwezig was op de vloer, overgebracht in containers. Daarna werd de reiniging van de stralingsruimte voortgezet door middel van een butterwash-installatie, welke vanaf de bovenzijde in de stralingsruimte was ingebracht (oorspronkelijke werkwijze). Ook hierbij kwam het vrijkomende water en vaste stofdeeltjes op de vloer terecht. Door de toezichthouder van IRM was de ruimte onder de stralingsruimte met linten afgezet met een afstand van minimaal 6 meter tot de trechtervormige deel van de stralingsruimte.
Om ±14.40 uur kwam plotseling een grote hoeveelheid vaste stof uit de stralingsruimte. De hoeveelheid is door ons aan de hand van foto's ingeschat op ongeveer 2 m3 (zie situatieschets nr.3). Deze hoeveelheid heeft zich voor een deel verspreid als een omvangrijke wolk en deze bleek een hoge temperatuur te bezitten. Hierdoor kon het gebeuren dat ondanks de afstand van minimaal 6 meter waarop de 3 medewerkers van IRM zich bevonden dat 2 medewerkers ernstige brandwonden (ondanks dat zij direct onder een nooddouche zijn geplaatst) hebben opgelopen.
De twee medewerkers zijn voor verdere behandeling naar het brandwondencentrum van het Zuiderziekenhuis gebracht. Eén van deze medewerkers heeft inwendig letsel opgelopen, ondanks dat een stoffilter werd gedragen, zoals ons werd medegedeeld. Zijn medische situatie wordt door de behandelende artsen dan ook als zeer ernstig beoordeeld.
Na dit incident zijn de reinigingswerkzaamheden op vrijdagavond 11 september 1998 na overleg met de arbeidsinspectie afgemaakt en is de DTO-installatie daarna in bedrijf genomen."
2.7. De naar aanleiding van het ongeval in het leven geroepen Werkgroep Reinigen Stralingsruimten heeft op 12 januari 1999 een eindverslag opgemaakt. Zij heeft de volgende werkinstructie reinigen stralingsruimten DTO's geformuleerd:
"Wanneer de stralingsruimte van DTO-8 of DTO-9 gereinigd dient te worden door middel van water (hoge druk met behulp van een butterwashinstallatie) dan dient het volgende in acht genomen te worden:
1. De betreffende DTO-installatie dient uit bedrijf te zijn met een oventemperatuur van
kleiner dan 90°C en de stoompijpen gekoeld zijn met make-up water (=destiwater).
Er is geen oliebrander in bedrijf.
Actie: wachtchef
2. De ontasserinstallatie dient aangesloten te blijven aan de stralingsruimte en voor aanvang van de reiniging door middel van leegzuigen met een vacuümauto geheel vrij gemaakt te worden van water te zijn.
Actie: wachtchef
3. De mangaten ter hoogte van de derde verdieping van de stralingsruimte worden geopend.
Daarna wordt een visuele inspectie gehouden naar de aard en de omvang van de vervuiling c.q. vaste stofafzetting. Daarbij is het belangrijk om vast te stellen of het mogelijk is dat plotseling een grotere hoeveelheid van de vaste stof kan vrijkomen.
Actie: wachtchef, voorman reinigingsfirma, groepsleider reinigingswerkzaamheden (facilitair bedrijf).
4. Rondom de ontslakker dient op een afstand van 10 meter het terrein met linten te worden afgezet en waarschuwingsborden met "hogedruk werkzaamheden" te worden geplaatst. Wanneer is vastgesteld dat er geen "gevaar" is voor het plotseling vrijkomen van een grotere hoeveelheid vaste stof, dan kan voor de afzetting minimaal 6 meter afstand aangehouden te worden.
Actie: wachtchef, voorman reinigingsfirma, groepsleider
5. De reinigingswerkzaamheden dienen verricht te worden door een firma met SIR-certificaat. De vacuümwagen mag niet binnen een afstand van 6 meter van de ontslakker geplaatst te zijn. Ook het betrokken reinigingspersoneel blijft buiten deze afstand van af de onslakker tijdens de butterwash-operatie.
Actie: voorman reinigingsfirma
6. Tijdens de reinigingswerkzaamheden dienen de medewerkers van de reinigingsfirma de volgende persoonlijke beschermingsmiddelen te gebruiken:
- waterdichte kleding
- pvc of rubberen handschoenen
- rubberen laarzen onder de waterdichte kleding
- helm en gelaatscherm
- gehoorbescherming
Actie: voorman reinigingsfirma
7. De reinigingswerkzaamheden met de butterwashinstallatie dienen van boven naar beneden in de stralingsruimte plaats te vinden. Het water en de vrijgekomen vaste stof worden opgevangen in de ontasserinstallatie. Door middel van twee aan de vacuümauto aangesloten slangen wordt het water met eventuele vaste stof direct en continu afgezogen naar de vacuümwagen.
Een slang is via een deksel aan de rechterzijde (in de draairichting van de transporteur)in het bovenste deel van de ontasser gebracht en reikt tot aan de ketting-transporteur, zodat zo weinig mogelijk water achter blijft. De tweede slang wordt aangesloten aan de 10 inch tubelure, welke links van de ontasser is aangebracht. In dit linker deel dient nauwelijks water aanwezig te zijn.
Actie: voorman reinigingsfirma
8. Wanneer door medewerkers van de reinigingsfirma werkzaamheden aan of nabij de ontslakker moeten worden uitgevoerd, dan dient gebruik gemaakt te worden van Grintenkappen met ademlucht aansluiting. Tevens dienen de butterwash-werkzaamheden (tijdelijk) gestopt te worden (hogedruk pomp uit bedrijf).
Actie: voorman reinigingsfirma
9. De zuigtrekventilator staat tijdens de reinigingswerkzaamheden in bedrijf, waarbij de capaciteitsregeling met handbediening op 80% capaciteit staat ingesteld.
Actie: wachtchef"
2.8. [X] en [Y] hebben IRM aansprakelijk gesteld voor de door hen als gevolg van het ongeval geleden schade. Zuidgeest heeft IRM aansprakelijk gesteld ter zake van de loondoorbetalingsverplichting.
2.9. De schadeclaims van [X], [Y] en Zuidgeest zijn in behandeling genomen door AXA. AXA was ten tijde van het ongeval een van de vier risicodragers (hierna: de vier verzekeraars) onder een door IRM afgesloten aansprakelijkheids¬verzekering. AXA was de leidende verzekeraar op de betreffende polis. Het aandeel van AXA bedroeg 20%. De andere betrokken verzekeraars waren Aegon voor 20%, AMEV Interlloyd Schadeverzekering N.V. (thans: Fortis) voor 20% en Delta Lloyd voor 40%.
2.10. GAB Robins Takkenberg B.V. (hierna: GAB Robins) heeft in opdracht van de vier verzekeraars een onderzoek ingesteld naar de toedracht van het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade. Het eerste rapport van 1 juli 1999 van GAB Robins vermeldt onder meer het volgende:
"AVR heeft op haar terrein te Rotterdam-Botlek verbrandingsovens. In deze ovens worden diverse soorten afval verbrand. De bij deze verbranding vrijkomende gassen, de zogenaamde verbrandingsgassen of rook worden afgekoe1d in de stralingsruimte. De gassen koelen in deze ruimte af van omstreeks 1100°C tot 500°C door warmteafgifte aan de stoompijpen.
In het onderste deel van de stralingsruimte wordt de stroomrichting van de verbrandingsgassen 180o gewijzigd om de in de gassen aanwezige stofdeeltjes af te scheiden. De aldus afgescheiden stofdeeltjes worden via een trechtervormige verbinding afgevoerd naar een lopende band, de as-afscheider, ook wel banaan of natontgasser genoemd. Via deze as-afscheider vindt afvoer plaats naar buiten.
Onder andere aan de wand van de stralingsruimte en in het trechtervormige deel zet zich in de loop der tijd een vaste stof af. Periodiek wordt deze stof verwijderd door reiniging. Bij het schoonmaken gebruikt men een zogenaamde butterwashinstallatie. Dit is een installatie waarbij onder hoge druk (700 atm.) water tegen de te reinigen oppervlakken wordt gespoten. Dit water met het loskomende stof komt via het trechtervormige deel op de as-afscheider terecht.
In de ochtend van 10 september 1998 is Booy Clean met bovenomschreven reinigingsmethode van de stralingsruimte aangevangen. Na enkele uren bleek dat er geen water met stofdeeltjes uit de stralingsruimte in de as-afscheider terechtkwam. Dit bleek veroorzaakt te zijn doordat het trechtervormige deel aan de onderzijde geheel verstopt was met vaste stof.
Hierna is de reinigingsmethode gewijzigd. De butterwashinstallatie is gestopt. Vervolgens is de asafscheider verwijderd en zijn met behulp van een lans met water onder hoge druk openingen gemaakt in de verstopping in het trechtervormige deel. Het vrijkomende water met de loskomende substantie kwam daarbij terecht op de vloer onder het trechtervormige deel. Het water met de substantie werd opgevangen in een afgedamd gebied en werd van daaruit opgezogen met behulp van een vacuümwagen.
Booy Clean is met deze wijze van reinigen aangevangen in de middag van 10 september 1998. In de daarop volgende nacht heeft Booy Clean opnieuw de reinigingsmethode veranderd. Met de aangepaste methode werd het trechtervormige deel gereinigd met behulp van de butterwashinstallatie, die aan de onderzijde van het trechtervormige deel was ingebracht.
Op 11 september 1998 omstreeks 05.00 uur heeft IRM in opdracht van Booy Clean het reinigen van de stralingsruimte overgenomen vanwege personeelsgebrek bij Booy Clean. IRM heeft een deel van de werkzaamheden uit laten voeren door twee door haar ingehuurde uitzendkrachten, de heer [X] en de heer [Y].
Medewerkers van IRM hebben eerst de vaste stof verwijderd, die aanwezig was op de vloer onder het trechtervormige gedeelte. Daarna is de reiniging van de stralingsruimte voortgezet. Hierbij werd de butterwashinstallatie vanaf de bovenzijde in de stralingsruimte gebracht. Het hierbij vrijkomende water met loskomende substantie kwam nog steeds op de vloer terecht en werd door de twee uitzendkrachten met behulp van een vacuümwagen opgezogen.
De ruimte onder het trechtervormige deel was met linten afgezet op een afstand van minimaal zes meter tot de uitstroomopening van het trechtervormige deel. Binnen de linten bevonden zich geen personen tijdens de reinigingswerkzaamheden van IRM.
(…)
op 11 september 1998 omstreeks 14.40 uur is een hoeveelheid brokken van de vaste stof met een verhoogde temperatuur uit de stralingsruimte losgekomen. Deze brokken zijn via het trechtervormige deel van de stralingsruimte op de daaronder gelegen vloer terechtgekomen. De brokken zijn in het op de vloer aanwezige water gevallen, waardoor de twee uitzendkrachten brandwonden hebben opgelopen.
(…)
AVR heeft in september 1998 een incidentenonderzoek uitgevoerd naar het ongeval tijdens het reinigen van de stralingsruimte. Een kopie van het verslag van het onderzoek treft u aan onder bijlage 6. Het onderzoeksteam van AVR komt na onderzoek tot de navolgende conclusie.
Wij citeren:
"Mede aan de hand van de waargenomen verwondingen van de medewerkers moet de oorzaak van het incident naar grote waarschijnlijkheid verklaard worden doordat vrij plotseling een grote hoeveelheid brokken van de vaste stof tijdens de reiniging uit de installatie op de begane grond terecht is gekomen, alwaar een grote hoeveelheid water aanwezig was. Het aanwezige water was afkomstig van de butterwash-installatie uit de stralingsruimte en werd min of meer opgevangen in afgedamd gebied en van daaruit afgevoerd via een zuigslang naar de aanwezige vacuümwagen. De nog hete brokstukken kwamen daardoor in contact met het aanwezige water op de begane grond en waren de oorzaak van een plotseling optreden van een heftig "kookverschijnsel" met mogelijk een behoorlijke stoomvorming. Bij dit "kookverschijnsel" is heet water opgespat. Het opgespatte hete water is terechtgekomen op de twee medewerkers, die hierdoor brandwonden hebben opgelopen.
Een reden voor het plotseling vrijkomen van een dergelijke grote hoeveelheid vaste stof is te verklaren doordat hete vaste stofafzetting in contact komt met het koude water van de butterwash-operatie en dat daardoor temperatuurspanningen ontstaan. Deze temperatuurspanningen kunnen leiden tot scheuren van de vaste stof en afbreken van grotere delen daarvan.
In het geheel was niet te verwachten dat op een afstand van minimaal 6 meter dergelijk ernstige brandwonden konden veroorzaken aan medewerkers, welke van adequate werkkleding waren voorzien. Zonder de ervaringen van dit incident beoordelen we de afstand waarop deze medewerkers zich bevonden als verantwoord. Er was alleen gerekend met het ervaringsfeit (IRM) dat van de trechterwand enige vaste stof naar beneden zou kunnen vallen."
"Dit bovenstaande verschijnsel, dat nooit eerder is waargenomen, is een geheel onverwachte en nieuwe gebeurtenis welke nauwelijks te voorspellen was. De Commissie is dan ook van mening dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen van één van de betrokken partijen, maar achten het zeer noodzakelijk om de werkmethode te herzien, zodat met deze plotselinge "kookverschijnselen" rekening dient te worden gehouden."
Daarnaast maken wij uit het verslag nog op, dat Booy Clean voorafgaand aan de werkzaamheden een meer definitief plan van aanpak had besproken met een medewerker van AVR en met de toezichthouder van IRM. Tijdens dit gesprek werd ook de opgestelde taak risico analyse besproken. Deze taak risico analyse is niet voorgelegd aan de productieleiding van AVR.
Tijdens de reinigingswerkzaamheden bleek dat het trechtervormige deel van de stralingsruimte verstopt zat. Hierna is in overleg met de productieleiding, technisch beheer en de groepsleider reinigingszaken besloten om de reinigingsmethode te veranderen. Deze veranderde werkwijze, onder andere het verwijderen van de as-afscheider, is aan Booy Clean medegedeeld. IRM is niet betrokken geweest bij de gewijzigde werkwijze.
(…)
De Arbeidsinspectie heeft een onderzoek ingesteld naar het onderhavige voorval. Een kopie van het in april 1999 opgestelde ongevalsrapport treft u aan onder bijlage 7. In het rapport neemt de rapporteur (de heer [rapp[rapporteur]) als schade-oorzaak de door AVR opgestelde oorzaak van de schade over.
Als mogelijke tekortkoming met betrekking tot de Arbeidsomstandigheden-wetgeving voert de heer [rapporteur] aan, dat na wijziging van de werkmethode de daaraan verbonden risico’s onvoldoende zijn geïnventariseerd en geëvalueerd.
De heer [rapporteur] is van mening dat de overdracht van de werkzaamheden van Booy Clean aan IRM onvoldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden, mede gezien de onbekendheid van werknemers van IRM met de redenen van het verwijderen van de as-afscheider.
De rapporteur vermeldt in zijn rapport het navolgende. Wij citeren:
"Zonder deze tekortkomingen had het ongeval, gezien de onbekendheid met het verschijnsel dat als directe oorzaak van het ongeval wordt genoemd, echter waarschijnlijk toch kunnen plaatsvinden.
Aangezien ik tijdens mijn onderzoek naar dit arbeidsongeval geen oorzakelijke overtreding van de Arbeidsomstandighedenwetgeving heb kunnen vaststellen, heb ik een ongevalsrapport opgemaakt."
(…)
Uit de ons thans ter beschikking staande informatie concluderen wij, dat het onderhavige voorval ontstaan is doordat tijdens de reinigingswerkzaamheden van IRM een relatief grote hoeveelheid hete substantie is vrijgekomen uit de trechter van de stralingsruimte van AVR. Deze substantie is in het op de grond aanwezige water terechtgekomen, waardoor het water werd verhit en daardoor mogelijk stoomvorming optrad. De hete wolk en opspattend heet water zijn in contact gekomen met de twee uitzendkrachten die onder de stralingsruimte hun werkzaamheden aan het uitvoeren waren.
Het ongeval heeft kunnen plaatsvinden omdat geen van de betrokken partijen, dat wil zeggen AVR, Booy Clean noch IRM, zich van tevoren hadden gerealiseerd dat een relatief grote hoeveelheid hete substantie zou kunnen vrijkomen. (…)"
2.11. Bij brief van 20 januari 2003 heeft de door AXA ingeschakelde advocaat AVR en Booy Clean mede aansprakelijk gesteld. De brief luidt als volgt:
"In dezen treed ik op voor IRM Services B.V. en AXA Schade N.V., in verband met een bedrijfsongeval welke tijdens reinigingswerkzaamheden op 11 september 1998 bij AVR aan de Prof. Gerbrandyweg 10 te Rotterdam Botlek heeft plaatsgevonden. AXA Schade N.V. is de aansprakelijkheidsverzekeraar van I.R.M. Services BV. ("IRM"). Twee door haar ingeleende werknemers, de heren [Y] en [X], zijn bij dat ongeval gewond geraakt en zij zijn sedertdien arbeidsongeschikt.
AVR Chemie B.V. heeft in de tijd de betreffende reinigingswerkzaamheden opgedragen aan AVR-lndustrial Waste Services Rotterdam B.V., die de werkzaamheden (deels) heeft uitbesteed aan IRM. IRM is door de heren [Y] en [X] in verband met het arbeidsongeval op 11 september 1998 en voor de gevolgen daarvan aansprakelijk gesteld. Hierdoor stel ik u mede aansprakelijk voor het bedrijfsongeval, dat wil zeggen voor de door de betreffende werknemers alsmede door IRM geleden en te lijden schade.
De reden waarom ik eerst thans bij u op het ongeval terug kom is gelegen in de omstandigheid dat het dossier aanvankelijk in handen was gegeven aan een andere advocaat, die eerst na geruime tijd het dossier heeft teruggeven, toen bleek dat zij in verband met het dossier een tegenstrijdig belang had. Daardoor heeft de zaak ook geruime tijd stilgelegen.
Een kopie van deze brief zend ik tevens aan uw makelaar, ABN-Amro Verzekeringen in Zwolle (t.a.v. [I]). Op verzoek van de makelaar is de onderhavige aansprakelijkstelling op schrift gesteld, nadat de makelaar had vernomen dat de gelaedeerden en dus IRM de zaak doorzetten. Ik zal met de makelaar contact opnemen voor het verdere verloop.
Graag verneem ik ook uw reactie."
3. Het geschil
3.1. Verzekeraars vorderen na vermindering van eis - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Booy Clean en AVR hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Aegon van € 38.145,86, aan Fortis van € 38.145,86 en aan Delta Lloyd van € 76.291,72, vermeerderd met rente en kosten en voorts vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.000,00.
3.2. Booy Clean en AVR voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van verzekeraars bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Verzekeraars gronden hun vorderingen primair op de artikelen 6:102 en 6:10 BW. Zij stellen daartoe - kort weergegeven - het volgende. De vier verzekeraars hebben de door [X], [Y] en Zuidgeest door het ongeval geleden schade volledig vergoed. Daardoor is subrogatie opgetreden. IRM, Booy Clean en AVR zijn ter zake van de betreffende schade hoofdelijke schuldenaren. Booy Clean en AVR zijn jegens [X] en [Y] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Booy Clean en AVR hebben in strijd met een zorgvuldigheidsnorm achterwege gelaten zorg te dragen voor een taak risico analyse en voor het nemen althans voorschrijven van veiligheidsmaatregelen ter zake van de op de dag van het ongeval gewijzigde werkzaamheden en voor een goede overdracht van de werkzaamheden, uit te voeren door IRM. AVR is tevens (risico)aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW Pro (gebrekkige opstal), artikel 6:173 BW Pro (gebrekkige roerende zaken) en artikel 6:171 BW Pro (aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten). De schade dient over IRM, Booy Clean en AVR te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van hen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot de ontstane schade. Verzekeraars achten het redelijk dat ieder der partijen voor een gelijk deel in de schade participeert.
4.2. Booy Clean en AVR beroepen zich erop dat de vorderingen van zowel Aegon als Fortis voor een gedeelte van € 10.582,93 zijn verjaard en dat de vordering van Delta Lloyd voor een gedeelte van € 21.156,87 is verjaard. Zij voeren daartoe aan dat het ongeval plaatsvond op 11 september 1998 en dat zij pas met de ontvangst van de dagvaarding op 15 januari 2008 bekend werden met enige door verzekeraars gepretendeerde aanspraak. In de tussentijd heeft in de visie van Booy Clean en AVR geen van verzekeraars de verjaring gestuit. Booy Clean en AVR wijzen er in dit verband op dat uit de brief van 20 januari 2003 van mr. Stendahl, waarin IRM en AXA als cliënten worden genoemd, (zie hiervoor onder 2.11) niet blijkt dat AXA de andere verzekeraars vertegenwoordigde. Voorts wijzen Booy Clean en AVR er op dat een zogeheten "to follow"-clausule alleen werking heeft ten opzichte van de verzekerde en tussen de verzekeringgevers onderling, maar niet ten opzichte van derden. IRM kon in de visie van Booy Clean en AVR de verjaring slechts doen stuiten ten aanzien van het gedeelte van de vorderingen dat niet reeds middels subrogatie was overgegaan. Tot de hiervoor genoemde bedragen was in de visie van Booy Clean en AVR reeds voor 20 januari 2003 subrogatie opgetreden.
4.3. De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring. Vooropgesteld moet worden dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar in het bijzonder ook van de billijkheid. Stuiting van de verjaring kan plaatsvinden door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De strekking van een stuitingshandeling is dat de schuldenaar er voldoende duidelijk voor wordt gewaarschuwd dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Tegen deze achtergrond komt het de rechtbank voor dat de brief van 20 januari 2003 van mr. Stendahl geacht kan worden de verjaring te hebben gestuit, mede ten behoeve van verzekeraars. De rechtbank wijst er op dat de in de brief vervatte aansprakelijkstelling blijkens de inhoud daarvan op verzoek van de verzekeringstussenpersoon van Booy Clean en AVR op schrift werd gesteld en dat van die brief tevens een kopie aan die verzekeringstussenpersoon werd toegezonden. Vervolgens heeft contact plaatsgevonden tussen Allianz Global Risks Nederland (hierna: Allianz), de aansprakelijkheidsverzekeraar van Booy Clean en AVR, en mr. Stendahl (productie 14 bij dagvaarding). Allianz heeft aansprakelijkheid van haar verzekerden voor de schade uiteindelijk afgewezen (dagvaarding onder 64).
4.4. Weliswaar is juist dat de "to-follow"- clausule in beginsel geen buitencontractuele betekenis heeft, maar dat neemt niet weg dat in een geval als het onderhavige in de visie van de rechtbank aangenomen mag worden dat stuiting van de verjaring op naam van de leidende verzekeraar en de verzekerde jegens mede aansprakelijke partijen tevens stuiting teweegbrengt ten behoeve van de overige risicodragers op de betreffende polis. In zoverre kunnen de leidende verzekeraar en de verzekerde in een geval als het onderhavige geacht worden de andere verzekeraars te vertegenwoordigen jegens de mede aansprakelijke partijen. Derhalve is de verjaring door de brief van 20 januari 2003 gestuit, waarna verzekeraars binnen vijf jaar nadien de onderhavige rechtsvordering tegen Booy Clean en AVR aanhangig hebben gemaakt, zodat verjaring niet is opgetreden.
4.5. Voorts - en ten overvloede - is de rechtbank van oordeel dat wel degelijk van belang is dat op 20 januari 2003 de vorderingen van [X] en [Y] nog niet waren afgewikkeld. De reeds aan hen uitgekeerde bedragen hadden formeel het karakter van voorschotten. De visie van Booy Clean en AVR dat betalingen in letselschadezaken in het algemeen van meet af aan een definitief karakter hebben, ondanks de benaming voorschot, moge in praktische zin juist zijn, maar dat doet niet af aan het formele rechtskarakter van die betalingen. Dat formele rechtskarakter is van belang voor de vraag of subrogatie is opgetreden, alsmede voor de vraag of de verjaring dienaangaande (nog) door IRM kon worden gestuit. In de visie van de rechtbank kon de verjaring door IRM worden gestuit, ook voor zover reeds voorschotten door verzekeraars waren betaald.
4.6. Hetgeen onder 4.5 hiervoor is overwogen, brengt mee dat het door de rechtbank onder 4.3 en 4.4 hiervoor geformuleerde oordeel slechts van beslissende betekenis is voor wat betreft het op 5 september 2000 aan de werkgever van [X] en [Y] betaalde bedrag van € 15.749,06. Immers, louter ten aanzien van dat bedrag was er reeds voor 20 januari 2003 sprake van (definitieve) schadeafwikkeling door verzekeraars.
4.7. Thans komt de rechtbank toe aan de behandeling van de materiële verweren van Booy Clean en AVR.
4.8. Booy Clean en AVR voeren aan dat het ongeval volledig te wijten was aan voor rekening en risico van IRM komende fouten. Daartoe stellen zij - kort weergegeven - het volgende. IRM begon haar werkzaamheden nadat de verstopping was opgelost. De werkzaamheden stonden ten tijde van het ongeval volledig onder regie van IRM. IRM had volgens de oorspronkelijke planning en analyse moeten werken. Het was de eigen keuze van IRM om de asafscheider die was verwijderd in verband met de verstopping, verwijderd te houden. De na het ongeval opgestelde aanbeveling dat de asafscheider aanwezig moet zijn indien men door middel van de butterwashinstallatie reinigt, kwam voor Booy Clean en AVR ten overvloede. Ook IRM had dit al voor het ongeval moeten weten. IRM is een gespecialiseerd bedrijf dat zich richt op industriële reiniging. IRM had erop toe moeten zien dat de asafscheider was teruggeplaatst, bij gebreke waarvan zij de butterwashinstallatie niet in werking hadden mogen stellen. IRM heeft [X] en [Y] bovendien onvoldoende geïnstrueerd waardoor zij op te korte afstand van de onderzijde van de stralingsruimte stonden.
4.9. De rechtbank overweegt als volgt.
4.10. De stelling van Booy Clean en AVR dat IRM haar werkzaamheden begon nadat de verstopping was opgelost, vindt geen steun in de overgelegde producties. Uit het AVR-rapport blijkt dat Booy Clean op vrijdagmorgen 11 september 1998 omstreeks 05.00 uur haar werkzaamheden heeft beëindigd, waarbij ¾ van het trechtervormige deel schoon was (zie hiervoor onder 2.6). Door capaciteitsgebrek bij Booy Clean zijn de werkzaamheden daarna voortgezet door IRM in opdracht van Booy Clean. ¼ deel van de verstopping in het trechtervormige deel was op dat moment derhalve nog niet opgelost.
4.11. Dat de verstopping nog niet volledig was opgelost, acht de rechtbank van belang. Er deed zich een bijzondere situatie voor die partijen vooraf niet hadden voorzien en ter zake waarvan geen taak risico analyse was opgesteld.
4.12. Uit het AVR-rapport blijkt voorts dat reeds voorafgaande aan het ongeval bekend was dat de in de installatie aanwezige vaste stof ten tijde van de reinigingswerkzaamheden nog een zeer hoge temperatuur kon hebben, welke in combinatie met water aanzienlijke risico's oplevert (zie hiervoor onder 2.6):
"Er moet rekening gehouden worden dat een relatief dikke laag van de afgezette vaste stof een aanzienlijk hogere temperatuur kan hebben wanneer met de reiniging wordt begonnen en bij de behandeling met de butterwash stoomvorming kan optreden. Deze stoom wordt via de afzuiginstallatie van de DTO afgevoerd. Uit veiligheidsoogpunt wordt de installatie tijdens de reiniging zo goed mogelijk gesloten gehouden."
4.13. De beslissing om de installatie te openen door de asafscheider te verwijderen, was derhalve voorzienbaar relevant voor het aan de werkzaamheden verbonden risico.
4.14. Dat grotere brokken - mogelijk zeer hete - vaste stof zouden kunnen loslaten en naar beneden zouden kunnen vallen, was naar het oordeel van de rechtbank voorafgaande aan de overdracht van de werkzaamheden aan IRM eveneens voorzienbaar. Immers, het trechtervormige gedeelte van de installatie was verstopt geraakt nadat men een aanvang had genomen met de reinigingswerkzaamheden door het van boven inbrengen van de butterwashinstallatie. Het ontstaan van de verstopping die het water van de butterwashinstallatie tegenhield, viel logischerwijs slechts te verklaren uit het tijdens de reinigingswerkzaamheden naar beneden vallen van brokken vaste stof. Op dat moment had men kennelijk nog niet bedacht dat grote brokken vaste stof zouden kunnen losscheuren door temperatuurspanningen die kunnen optreden als de hete vaste stofafzetting in contact komt met het koude water van de butterwashinstallatie. Dat neemt niet weg dat voorzienbaar was dat hete brokken vaste stof naar beneden zouden kunnen vallen.
4.15. Met de aanwezigheid van de vaste stof in de installatie waren Booy Clean en AVR bekend. Immers het AVR-rapport vermeldt dat "uit de praktijk van de 8 jaren sinds de inbedrijfname van DTO 9" (AVR-rapport onder 3.1; zie hiervoor onder 2.6) was gebleken dat afzettingen van vaste stof ontstaan aan stoompijpen aan de wand van de stralingsruimte en in de trechtervormige ondersectie daarvan. Die afzettingen van vaste stof maakten de periodieke reinigingswerkzaamheden juist noodzakelijk. Het doel van het reinigen met water onder hoge druk was dat de vaste stof zou loslaten, waarna die naar beneden zou vallen en via de asafscheider kon worden afgevoerd. Dat beoogd werd dat de vaste stof in zodanige deeltjes zou loslaten dat dit probleemloos met de asafscheider zou kunnen worden afgevoerd, betekent niet dat men niet kon voorzien dat incidenteel ook grotere brokken zouden kunnen loslaten en in het trechtervormige deel van de installatie zouden kunnen vallen.
4.16. Bovendien is in deze procedure gebleken dat AVR ermee bekend was, dat in het verleden brokken naar beneden vallende vaste stof tot verstopping van de installatie hadden geleid (productie 15 bij dagvaarding). Dat dit (nog) niet tijdens reinigingswerkzaamheden was geschied, maar tijdens het normale in bedrijf zijn van de installatie, doet aan de relevantie van dat feit in de visie van de rechtbank niet af. Bij het opmaken van een deugdelijke taak risico analyse met betrekking tot aan een gevaarlijke installatie te verrichten werkzaamheden dient dergelijke informatie te worden verdisconteerd. Wellicht was dat voorafgaande aan de werkzaamheden ook geschied, want aanvankelijk werd met een gesloten installatie gewerkt. Uit het AVR-rapport blijkt immers dat dit geschiedde in verband met het onderkende risico van stoomvorming.
4.17. Nadat na aanvang van de reinigingswerkzaamheden conform de taak risico analyse enkele uren was gewerkt met het butterwashsysteem werden de reinigingswerkzaamheden door Booy Clean gestaakt omdat bleek dat er geen water uit de stralingsruimte in de as-afscheider terechtkwam. Op dat moment mocht naar het oordeel van de rechtbank van Booy Clean en AVR worden verwacht dat zij een deugdelijke aanvullende taak risico analyse zouden hebben gemaakt, voordat de medewerkers van Booy Clean ertoe zouden zijn overgegaan te trachten de verstopping op alternatieve wijze(n) te verwijderen. De aan die andere werkwijze(n) verbonden risico's hadden vooraf in kaart moeten worden gebracht. Voorts mocht van Booy Clean en AVR worden verwacht dat zij ervoor zouden zorg dragen dat een correcte overdracht van de werkzaamheden aan IRM zou plaatsvinden. Booy Clean en AVR hadden er zorg voor moeten dragen dat IRM wist op welke wijze laatstelijk was gewerkt, wat de stand van zaken was en op welke wijze de werkzaamheden op dat moment - in de visie van Booy Clean en AVR - dienden te worden gecontinueerd, conform een aangepaste taak risico analyse en een op basis van de juiste informatie afgegeven werkvergunning. Immers, in afwijking van hetgeen IRM normaliter mocht verwachten was eerder een volledige verstopping ontstaan, was op het moment van de overdracht nog steeds ¼ deel van het trechtervormige deel van de installatie verstopt, was om die redenen de as-afscheider van de installatie verwijderd en bovendien was laatstelijk - zonder voorafgaande deugdelijke taak risico analyse - gewerkt met een vanaf de onderzijde ingebrachte butterwashinstallatie.
4.18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, deelt de rechtbank niet de visie van Booy Clean en AVR dat niet relevant is dat ter zake van de ontstoppingswerkzaamheden geen schriftelijke taak risico analyse werd opgesteld. De ontstoppingswerkzaamheden vormden een onderdeel van de reinigingswerkzaamheden. IRM was naar het oordeel van de rechtbank bij zowel de reinigingswerkzaamheden als bij de daarvan deel uitmakende ontstoppingswerkzaamheden betrokken. Op het moment dat de verstopping was ontstaan diende niet alleen te worden beoordeeld op welke wijze de reinigingswerkzaamheden zouden worden voortgezet zolang de verstopping in het trechtervormige deel van de installatie nog niet (volledig) was opgeheven, maar tevens op welk moment en op welke wijze de werkwijze eventueel weer zou dienen te worden aangepast, bijvoorbeeld door de asafscheider weer aan te brengen en door de werkzaamheden met de van bovenaf in te brengen butterwashinstallatie te hervatten. In dit kader is mede van belang dat Booy Clean AVR er juist voor hadden gekozen om de asafscheider van onder de stralingsruimte weg te halen om schade te voorkomen (zie hiervoor onder 2.6 sub 3.3 onder sub 1). Dat bij Booy Clean en AVR bekend was dat het risicovol was reinigingswerkzaamheden met de butterwashinstallatie uit te voeren terwijl de asafscheider verwijderd was, blijkt niet alleen uit hetgeen onder 4.12 hiervoor is overwogen, maar tevens uit de stellingen die zij in deze procedure hebben ingenomen (antwoord, productie 1 onder 26, 27, 28, 33, 38; dupliek, productie 1 onder 9 en 11). Het komt de rechtbank voor dat voor Booy Clean en AVR duidelijk had behoren te zijn dat de tijdens de reinigingswerkzaamheden opgetreden complicatie (de ontstane verstopping) er toe noopte dat een deugdelijke aanvullende taak risico analyse werd gemaakt teneinde de risico’s van te hanteren andere werkwijzen zo goed mogelijk in kaart te brengen en deze te minimaliseren.
4.19. Dat het voor de betrokkenen van IRM relevant was om erover geïnformeerd te worden dat de installatie eerder tijdens het normale gebruik van de butterwashinstallatie verstopt was geraakt en dat nog immer ¼ deel van de verstopping van de trechter daarin aanwezig was, acht de rechtbank evident. De rechtbank acht niet aannemelijk dat IRM de butterwashinstallatie zonder meer aan de bovenzijde van de installatie zou hebben ingebracht, terwijl zich beneden op een afstand van 6 meter medewerkers konden bevinden, indien zij had geweten dat het trechtervormige deel van de installatie tijdens werkzaamheden met de butterwashinstallatie eerder verstopt was geraakt met mogelijk zeer hete vaste stof, van welke verstopping zich nog immer ¼ deel in dat deel van de installatie bevond en dat tevoren op andere wijze was gewerkt om te trachten eerst die vaste stof uit het trechtervormige deel te verwijderen. In ieder geval had IRM over een en ander geïnformeerd moeten worden zodat zij in overleg met Booy Clean en AVR invulling had kunnen geven aan haar medeverantwoordelijkheid voor de veiligheid. Daarbij is relevant dat kennis van de aan de installatie verbonden gevaren en aan het gevaar van de zich daarin bevindende - mogelijk zeer hete - vaste stof (zeker in combinatie met water) bij uitstek bij AVR aanwezig was.
4.20. Wat er ook zij van de visie van Booy Clean en AVR dat de werkvergunning, de taak risico analyse en een deugdelijk overdracht van de werkzaamheden strekken tot bescherming van werknemers en niet tot bescherming van IRM of verzekeraars, dat verweer kan Booy Clean en AVR niet baten. Immers, voor beoordeling van de vraag of IRM, Booy Clean en AVR hoofdelijk gebonden zijn, is juist relevant of Booy Clean en AVR in hun verhouding tot [X] en [Y] een onrechtmatige daad kan worden verweten. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval. Booy Clean en AVR hebben jegens [X] en [Y] gehandeld en nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De schade vloeit daaruit voort. Aannemelijk is dat IRM de werkzaamheden niet zou hebben verricht op de wijze waarop zij ze heeft verricht indien de fouten van Booy Clean en AVR achterwege waren gebleven. Derhalve is er ook sprake van causaal verband tussen de fouten van Booy Clean en AVR en de schade. De overige gestelde gronden voor aansprakelijkheid behoeven gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet te worden beoordeeld.
4.21. De stelling van Booy Clean en AVR dat IRM [X] en [Y] onvoldoende heeft geïnstrueerd waardoor zij op te korte afstand van de onderzijde van de stralingsruimte stonden, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Uit geen van de overgelegde producties is af te leiden dat [X] en/of [Y] zich ten tijde van het ongeval bevonden binnen het met linten afgezette gebied. Het AVR-rapport vermeldt in dit verband (zie hiervoor onder 2.6):
"Hierdoor kon het gebeuren dat ondanks de afstand van minimaal 6 meter waarop de 3 medewerkers van IRM zich bevonden dat 2 medewerkers ernstige brandwonden (ondanks dat zij direct onder een nooddouche zijn geplaatst) hebben opgelopen."
4.22. Indien Booy Clean en AVR niettemin wensten te stellen dat [X] en/of [Y] zich binnen het met linten afgezette gebied bevonden, had van hen mogen worden verwacht dat zij die stelling zouden hebben onderbouwd, dan wel dat zij in dat verband een specifiek bewijsaanbod zouden hebben gedaan. De enkele stelling dat [X] en [Y] werd opgedragen om binnen de afzetting te werken met een vacuümwagen (dupliek, productie 1 onder 8) acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Dat water binnen het afgezette gebied werd opgezogen met een slang die bevestigd was aan een vacuümwagen impliceert niet dat zich ten tijde van het ongeval personen binnen de afzetting bevonden. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van de stelling dat [X] en [Y] zich ten tijde van het ongeval op instructie van IRM binnen het met linten afgezette gebied bevonden, gaat de rechtbank daaraan voorbij.
4.23. De rechtbank is met verzekeraars van oordeel dat op IRM, Booy Clean en AVR jegens [X], [Y] en Zuidgeest een verplichting rustte tot vergoeding van dezelfde schade. De aansprakelijkheid voor wat betreft de door Zuidgeest gevorderde schade betreft het verhaalsrecht voor door de werkgever doorbetaald loon (artikel 6:107a BW). Bijzondere omstandigheden waarom ten aanzien van die vordering geen aansprakelijkheid bestaat, zijn gesteld noch gebleken. In de onderlinge verhouding tussen de drie aansprakelijke partijen dient de schade te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van hen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
4.24. De rechtbank acht geen grond aanwezig voor een andere verdeling dan een gelijke verdeling over partijen, waarbij ieder 1/3 deel van de schade dient te dragen. De gedeeltelijke verantwoordelijkheid van IRM is door verzekeraars niet betwist. Relevante omstandigheden aan haar zijde zijn dat zij de reinigingswerkzaamheden is aangevangen/heeft voortgezet, terwijl zij constateerde dat de asafscheider was verwijderd zonder dat zij daarvoor een deugdelijke verklaring van de zijde van Booy Clean en AVR had verkregen. Relevante omstandigheden aan de zijde van Booy Clean en AVR zijn hiervoor voldoende aangeduid. Deze betreffen in het bijzonder het niet maken van een deugdelijke aanvullende risico analyse na het opgetreden incident en voorafgaande aan het tot twee maal toe wijzigen van de werkwijze, alsmede het niet adequaat informeren van IRM in het kader van de overdracht van de werkzaamheden.
4.25. Verzekeraars specificeren de totale schade en kosten als volgt:
Schadevergoeding [X] € 152.500,00
Schadevergoeding [Y] € 55.000,00
Vergoeding nettoloonschade Zuidgeest € 15.749,06
Vergoeding BiK ([X] en [Y]) € 31.940,39
Expertisekosten € 30.904,50 +
Totaal € 286.093,95
4.26. Van de totale schade komt 1/3 deel voor rekening van IRM. 2/3 deel van € 286.093,95 is € 190.729,30. Aegon en Fortis maken jegens Booy Clean en AVR ieder aanspraak op vergoeding van 20% daarvan, is € 38.145,86, Delta Lloyd op 40% daarvan, is € 76.291,72 (pleitnota onder 40).
4.27. Naar de rechtbank begrijpt, wordt de omvang van de aan [X] en [Y] betaalde schadevergoeding inclusief de vergoede buitengerechtelijke kosten door Booy Clean en AVR niet (meer) betwist.
4.28. Met betrekking tot de nettoloonschade voeren Booy Clean en AVR bij antwoordakte na pleidooi aan dat uit betalingsbewijzen blijkt dat AXA € 15.749,06 heeft betaald aan Joh. Mourik & Co Holding B.V. Booy Clean en AVR wijzen erop dat steeds Zuidgeest is genoemd als formele werkgever van [X] en [Y]. Booy Clean en AVR voeren aan dat zij niet aansprakelijk zijn jegens Joh. Mourik & Co Holding B.V. Voorts wijzen zij erop dat het overzicht van het netto uitbetaalde loon ontbreekt. De rechtbank verwerpt die verweren. Als productie 7 bij dagvaarding is correspondentie overgelegd waaruit blijkt van de afwikkeling van de betreffende claim, alsmede van een overzicht van het netto uitbetaalde loon (dagvaarding onder 12). Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat rapport-II van GAB Robins op pagina 3 als uitlener van [X] en [Y] aanduidt: "Uitzendbureau Zuidgeest (Onderdeel van Joh. Mourik & Co. Holding B.V.)" (productie 12 bij dagvaarding).
4.29. De vordering ter zake van de expertisekosten dient in de visie van Booy Clean en AVR te worden afgewezen. Betreffende kosten zijn naar hun oordeel niet gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Booy Clean en AVR, maar ter vaststelling van de aansprakelijkheid van IRM zelf. Voorts wijzen zij erop dat ter zake van deze kosten slechts een bedrag van € 4.042,93 door middel van nota's is aangetoond. De rechtbank verwerpt dit verweer. Ingevolge artikel 6:10 lid 3 BW Pro moet iedere medeschuldenaar naar evenredigheid van het gedeelte van de schuld dat hem aangaat bijdragen in de door een hoofdelijke schuldenaar in redelijkheid gemaakte kosten, tenzij de kosten slechts de schuldenaar persoonlijk betreffen. Niet is in te zien dat de kosten in verband met inschakeling van GAB Robins slechts IRM persoonlijk betroffen. Indien niet IRM maar Booy Clean of AVR zouden zijn aangesproken tot vergoeding van de schade zouden zij (dat wil zeggen: hun aansprakelijkheidsverzekeraar) dezelfde, althans vergelijkbare kosten hebben dienen te maken.
4.30. De omvang van de gestelde expertisekosten komt de rechtbank reëel voor. De omvang van de werkzaamheden die GAB Robins in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag, de begroting van de schade en de afwikkeling van de claims van [X] en [Y] heeft verricht, kan worden afgeleid uit de overgelegde producties (onder andere producties 6, 8 en 12 bij dagvaarding, producties 5 en 6 bij akte van 17 december 2009). De brief van GAB Robins van 21 juli 2005 (onderdeel van productie 8 bij dagvaarding) bevat een specificatie van het totaalbedrag van de expertisekosten; het bedrag is uitgesplitst naar in de periode van 15 februari 2000 tot en met 30 maart 2005 gefactureerde bedragen. Dat de vier verzekeraars de opdracht aan GAB Robins hebben verstrekt en - naar mag worden aangenomen - de rekeningen hebben betaald, doet er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat de kosten kunnen worden aangemerkt als door IRM in redelijkheid gemaakte kosten in de zin van artikel 6:10 lid 3 BW Pro. IRM zou de kosten zelf hebben moeten maken indien zij geen aansprakelijkheidsverzekering zou hebben gehad. Indien in rechte betekenis zou worden toegekend aan het feit dat de opdracht aan GAB Robins is verstrekt door verzekeraars en dat verzekeraars de betalingen hebben verricht, zou de praktijk zich moeten behelpen met het laten verlopen van opdracht en betaling via de verzekerde die dan via de verzekeringsvoorwaarden verplicht zou moeten worden de kosten te dragen indien en voor zover verhaal op een derde mogelijk zou zijn. Bij dergelijke juridische omwegen is niemand gebaat. De strekking van de subrogatieregeling is dat de schade door de partij of de partijen wordt gedragen wie die schade aangaat. Dat geldt ook voor expertisekosten als de onderhavige.
4.31. Voor hoofdelijke veroordeling van Booy Clean en AVR bestaat geen rechtsgrond. Ingevolge artikel 6:10 BW Pro dienen Booy Clean en AVR ieder bij te dragen in de schuld en de kosten voor het gedeelte dat ieder van hen in hun onderlinge verhouding met IRM aangaat. Derhalve zal ten laste van zowel Booy Clean als AVR in hoofdsom aan zowel Aegon als Fortis worden toegewezen een bedrag van € 19.072,93 en aan Delta Lloyd een bedrag van € 38.145,86.
4.32. Verzekeraars maken aanspraak op de wettelijke rente met ingang van de dag van eerste aansprakelijkstelling van Booy Clean en AVR, subsidiair vanaf de aansprakelijkstelling op 20 januari 2003, meer subsidiair vanaf de dag van de door AXA als eiseres uitgebrachte dagvaarding op 28 maart 2007, uiterst subsidiair vanaf de dag van dagvaarding op 15 januari 2008. Voor zover schade nog niet door verzekeraars was vergoed, kan geen subrogatie zijn opgetreden en kunnen Booy Clean en AVR in zoverre ook niet in verzuim zijn met voldoening van de bedragen op vergoeding waarvan verzekeraars aanspraak maken. Tijdens de pleidooien is afgesproken dat verzekeraars nog een akte mochten nemen teneinde - onder andere - aan te tonen op welke data en voor welke bedragen verzekeraars de aansprakelijkheidsschade van IRM naar aanleiding van het ongeval hebben vergoed. Verzekeraars hebben diverse overzichten van betalingen overgelegd. Onder andere de producties 16 en 17 bij akte na pleidooi. De precieze betaaldata van alle betalingen kan de rechtbank uit de akte met bijlagen niet eenduidig afleiden. Wel is duidelijk dat een substantieel deel van de betalingen na 20 januari 2003 heeft plaatsgevonden. Derhalve zal de rechtbank de wettelijke rente duidelijkheidshalve en eenvoudigheidshalve toewijzen vanaf 28 maart 2007, nu zij meer subsidiair vanaf die datum is gevorderd.
4.33. Verzekeraars maken voorts aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.000,00. Dat onderdeel van de vordering zal, nu daartegen geen verweer is gevoerd, worden toegewezen.
4.34. Hoewel de bij dagvaarding ingestelde vordering van verzekeraars niet volledig wordt toegewezen, merkt de rechtbank Booy Clean en AVR in deze procedure aan als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij(en). In dit verband is mede van belang dat Booy Clean en AVR hun (mede) aansprakelijkheid hebben ontkend en zich op verjaring hebben beroepen als gevolgd waarvan een procedure noodzakelijk werd. Booy Clean en AVR zullen derhalve in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Bij de kostenveroordeling zal rekening worden gehouden met het werkelijke financiële belang. Booy Clean en AVR zullen niet worden veroordeeld om het door verzekeraars betaalde vastrecht te voldoen, nu verzekeraars bij dagvaarding een aanzienlijk hogere vordering hebben ingesteld dan wordt toegewezen waardoor beide partijen een - achteraf bezien - onnodig hoog vastrecht hebben moeten betalen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Booy Clean om aan Aegon te betalen een bedrag van € 19.072,93 (zegge: negentienduizend tweeënzeventig euro en drieënnegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 28 maart 2007 tot de dag van voldoening,
5.2. veroordeelt AVR om aan Aegon te betalen een bedrag van € 19.072,93 (zegge: negentienduizend tweeënzeventig euro en drieënnegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 28 maart 2007 tot de dag van voldoening,
5.3. veroordeelt Booy Clean om aan Fortis te betalen een bedrag van € 19.072,93 (zegge: negentienduizend tweeënzeventig euro en drieënnegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 28 maart 2007 tot de dag van voldoening,
5.4. veroordeelt AVR om aan Fortis te betalen een bedrag van € 19.072,93 (zegge: negentienduizend tweeënzeventig euro en drieënnegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 28 maart 2007 tot de dag van voldoening,
5.5. veroordeelt Booy Clean om aan Delta Lloyd te betalen een bedrag van € 38.145,86 (zegge: achtendertigduizend honderdvijfenveertig euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 28 maart 2007 tot de dag van voldoening,
5.6. veroordeelt AVR om aan Delta Lloyd te betalen een bedrag van € 38.145,86 (zegge: achtendertigduizend honderdvijfenveertig euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 28 maart 2007 tot de dag van voldoening,
5.7. veroordeelt Booy Clean en AVR om aan verzekeraars te betalen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.000,00,
5.8. veroordeelt Booy Clean en AVR in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verzekeraars bepaald op € 71,80 aan verschotten en op € 5.684,00 aan salaris voor de advocaat,
5.9. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2010.?
1729/336