Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 335618 / HA ZA 09-2082
Vonnis van 27 oktober 2010
in de zaak van
de vennootschap onder firma
V.O.F. DRIEMAAS SHIPPING,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.A. Bik te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUIJVEN B.V.,
gevestigd te Werkendam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “Driemaas” en “Ruijven” genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 23 juli 2009 en de vijf door Driemaas overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met achttien producties;
- tussenvonnis d.d. 18 november 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 maart 2010;
- de akte houdende overlegging van producties en wijziging van eis in reconventie, met zeventien producties;
- antwoordakte na wijziging van eis in reconventie en na overlegging producties;
- de stukken van de op verzoek van Driemaas ten laste van Ruijven op 10 juli 2009 gelegde conservatoire beslagen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1. Ruijven - in na te noemen overeenkomst aangeduid als “Buyer” - heeft op 24 mei 2007 een overeenkomst (hierna: de Bouwovereenkomst) gesloten met twee Chinese bedrijven - in deze overeenkomst tezamen aangeduid als “Seller” - inzake de bouw, levering en verkoop door deze bedrijven van één ponton en zes identieke koppelverbanden. Het gaat hier om het stuk dat als opschrift draagt “PURCHASE AGREEMENT No. 05232007/Ruijven/Yizheng Changrun ship yard” (prod. 2 bij dagvaarding/ prod. 1 bij conclusie van antwoord). In artikel 7 van Pro de Bouwovereenkomst, welke bepaling getiteld is “Time of delivery”, is het volgende bepaald - aangehaald voor zover relevant:
“Article 7
The ships [in artikel 1 is Pro bepaald dat dit meervoudige begrip betrekking heeft op genoemde zes koppelverbanden; Rb.] to be delivered in Shanghai China before July 31th 2008.
[..].”
Artikel 11 van Pro de Bouwovereenkomst luidt als volgt:
“Article 11
When delivery of the ships beyond default of the seller is delayed because of the force majeure given by the authorities the date of delivery will be extended accordingly.
The seller will directly inform the buyer written in English where the force majeure occurs and will keep the buyer informed for the situation as much as possible on the subject.
In case the delivery of the hulls will be surpassed by period of more than 6 months, even if this delay is caused by force majeure, the buyer has the right to dissolve this agreement, but excluding delay caused by the buyer.”
Artikel 12 van Pro de Bouwovereenkomst luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Article 12
When the seller is responsible for possible delay in het period of delivery, such apart form force majeure, the seller to pay the buyer delay penalties as follows:
[…]
When the delivery is after July31th 2008, caused by the seller, the buyer has the right to cancel this order and the seller has the duty within one week, after the buyer has required this, to return the payments to the buyer, or other agreed between parties.
[…].”
2.2. Op 14 juli 2007 heeft Driemaas - in na te noemen overeenkomst aangeduid als “Koper” - met Ruijven - in deze overeenkomst aangeduid als “Verkoper” - een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten inzake de bouw, verkoop en levering door Ruijven van één van de hierboven in 2.1 bedoelde zes koppelverbanden. Het gaat hier om het stuk dat als opschrift draagt “BOUWCONTRACT NO. 2007-015 “Koppelverband”: ID-nummer CRCC-2007-10/CRCC-2007-16” (prod. 1 bij dagvaarding/prod. 3 bij conclusie van antwoord). In de Overeenkomst wordt de Bouwovereenkomst (ook) aangeduid als “de Bouwovereenkomst”. De artikelen 1 en 2 lid 1 van de Overeenkomst luiden als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Artikel 1: Onderwerp Pro van de overeenkomst
Koper geeft aan Verkoper de opdracht, welke opdracht door Verkoper wordt aanvaard, tot het bouwen en leveren van een compleet casco voor een motorvrachtschip en een compleet casco voor een duwbak, beide voor de binnenvaart, met de navolgende hoofdkenmerken:
[…]
(voormelde 2 casco’s hierna genoemd: het “Koppelverband”). Het Koppelverband heeft voor Koper en Verkoper het bouwnummer V-B 2, conform het door Verkoper met Yangzhou Changrun Yunhao Shipbuilding Co. Ltd. en Zhenjiang Star Group (hierna genoemd de “Bouwers”) getekende “Purchase Agreement No. 05232007/Ruijven/Yizheng Changrun ship yard”, gedateerd 24.05.2007, alsmede het Addendum No. 1 gedateerd. 20.06 2007 (het geheel hierna genoemd de “Bouwovereenkomst”).
[…]
Artikel 2: Nadere Pro specificaties, condities, bestek, tekeningen, enzovoort
1. Het Koppelverband” zal worden gebouwd en opgeleverd in overeenstemming met deze overeenkomst, alsmede in overeenstemming met:
? de Bouwovereenkomst;
? de goedgekeurde tekeningen;
? de open calculatie Ruijven B.V. 2007-0011 (hierna genoemd de “Open Calculatie”);
welke als bijlage aan deze overeenkomst zijn gehecht en geacht worden daarvan integraal deel uit te maken, en welke bijlagen ten bewijze van goedkeuring door beide partijen op iedere bladzijden zullen worden geparafeerd.
In geval van tegenstrijdigheden in bovengenoemde documenten prevaleert deze overeenkomst en zo verder in volgorde van opsomming.
Tenzij anders bedoeld of aangegeven zal het geheel van afspraken als weergegeven in deze overeenkomst en de bijlagen worden aangeduid met de “Overeenkomst”.”
In artikel 6 van Pro de Overeenkomst, dat als titel heeft “Levering”, is het volgende bepaald - aangehaald voor zover relevant:
“Onverwijld nadat de Bouwers het Koppelverband hebben geleverd aan de Verkoper zal de Verkoper het koppelverband leveren aan de Koper. Ook de levering door Verkoper aan de Koper zal plaatsvinden ten Shanghai, China, conform het bepaalde in de Bouwovereenkomst.
[…].”
Artikel 7 van Pro de Overeenkomst is getiteld “Bouwprijs en betalingen” en luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“De door Koper aan Verkoper verschuldigde bouwprijs van het Koppelverband bedraagt € 1.204.750 […], exclusief eventueel verschuldigde B.T.W. […]
Boven de hiervoor genoemde bouwprijs is Koper aan Verkoper bij levering van het Koppelverband een bedrag van € 687.500,00 […] verschuldigd betreffende de volgende in de Open Calculatie opgenomen voorgecalculeerde kosten:
1. commissie Verkoper;
2. voorschot zeesleper 75%;
3. voorschot Passage Suez Kanaal; en
4. bijdrage in de huur van het zeegaande ponton voor het transport van het Koppelverband naar Rotterdam;
Punt 1 en 4 zijn vaste, definitieve kosten. De overige zijn gebaseerd op huidige prijzen van dit moment […]
Voor in de Open Calculatie opgenomen lopende kosten zal Koper binnen drie weken na ondertekening van de Overeenkomst na ontvangst van een daarop betrekking hebbende voorschotfactuur van Verkoper bovendien een bedrag van € 15.000,00 aan Verkoper voldoen.
Nadat de in de Open Calculatie genoemde kosten definitief bekend volgt een eindafrekening.
Voor zover nodig verklaren Verkoper en Koper dat de Open Calculatie een prognose betreft en dat eindafrekening zal volgen nadat definitieve cijfers bekend zijn.
De in de Open Calculatie opgenomen commissie is vast en definitief. Hierbij verklaart koper nadat definitieve eind afrekening bekend is, koper prorata afrekent met verkoper.
In geval het netto totaalgewicht van het Koppelverband + pijpleidingen een afwijking vertoont ten opzichte van het bepaalde in de Bouwovereenkomst, zal dit door Verkoper met Koper worden verrekend conform het bepaalde in de Bouwovereenkomst.
Eventueel overeen te komen meer- en minderwerkzaamheden zijn niet inbegrepen.
De Koper zal de Contractprijs als volgt aan Verkoper voldoen:
Een eerste termijn van € 60.237,50 […] Dit bedrag dient te zijn voldaan bij ondertekening van de Overeenkomst.
Een tweede termijn van € 120.475,00 […], te voldoen tegen overlegging van de conform de Bouwovereenkomst door Bureau Veritas af te geven verklaring dat de kiel van het Koppelverband […] is gelegd.
Een derde termijn van € 1.711.537,50 […] te voldoen bij levering van het Koppelverband te Sjanghai door Verkoper aan Koper conform de bepalingen van de Overeenkomst.
[…].”
Artikel 9 van Pro de Overeenkomst, dat als titel draagt “Verzuim en ontbinding”, luidt als volgt:
“Koper heeft het recht om de Overeenkomst te ontbinden als Verkoper het recht heeft om de Bouwovereenkomst te ontbinden.
Verkoper heeft het recht om de Overeenkomst te ontbinden wanneer Koper tekortschiet in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van de Overeenkomst en, na in gebreke te zijn gesteld, nakoming weigert gedurende een periode van 30 werkdagen, te rekenen vanaf het moment waarop Koper in gebreke is gesteld.
De Overeenkomst zal tevens geacht worden te zijn ontbonden indien de Bouwovereenkomst wordt ontbonden of geacht wordt te zijn ontbonden.
Verkoper is in geval van ontbinding van de Overeenkomst alleen gehouden de door Koper betaalde termijnen terug te betalen indien Verkoper gelijke bedragen van de Bouwers heeft terug ontvangen en de ontbinding niet aan Koper is toe te rekenen.”
2.3. Op 28 mei 2009 heeft de raadsvrouwe van Driemaas bij brief en per fax aan de heer Venema, statutair bestuurder van Ruijven, het volgende medegedeeld:
“Op 13 maart jl. berichte ik u reeds namens VOF Driemaas Shipping in reactie op een door hen van u ontvangen ingebrekestelling in verband met de beweerdelijke schending van de verplichtingen voortvloeiend uit de op 14 juli 2007 gesloten overeenkomst terzake de bouw van een compleet casco voor een motorvrachtschip en een duwbak.
In dit schrijven gaat het over het volgende.
Zoals u bekend bestaan er reeds lange tijd grote twijfels over de kwaliteit van het bestelde casco en is Driemaas uiterst ontevreden over de vertraging in de levering. De uiterste leverdatum die is overeengekomen, te weten 31 juli 2008, is reeds lang verstreken. Hoewel Driemaas niet heeft ingestemd met de diverse addenda op de overeenkomst tussen Ruijven en de Chinese werf, heeft zij Ruijven tot en met 28 april 2009 de gelegenheid willen geven om aan te tonen dat de levering van een deugdelijk, conform overeenkomst gebouwd, en technisch goed koppelverband wel degelijk tot de mogelijkheden behoort. Dit is voor de zoveelste keer op een teleurstelling uitgelopen. Op 28 april 2009 is wederom niets gebeurd.
Ondanks het bovenstaande heeft Driemaas toch nog weer het geduld opgebracht om naar een oplossing te zoeken en is zij nadien tot tweemaal toe met u in gesprek gegaan. Tijdens de laatste bespreking van 14 mei jl. heeft Driemaas een oplossing voorgesteld, te weten het afblazen van het totale project (dat kennelijk toch niet levensvatbaar is) en het gebruiken van de door Driemaas reeds verrichte aanbetaling voor de bouw van een casco van een tanker. Ruijven is op dit voorstel niet ingegaan.
Het enige “voorstel” dat Ruijven ooit heeft gedaan is de mededeling dat Driemaas best van het contract af kan, maar dat zij dan haar aanbetaling niet terugkrijgt. Dat is weinig constructief en natuurlijk niet acceptabel.
Als dank voor haar geduld en flexibiliteit krijgt Driemaas dan vervolgens op 27 mei een e-mail van Ruijven waarin wordt medegedeeld dat naar de mening van Ruijven dit project door Driemaas “aardig wordt gefrustreerd”.
Driemaas heeft er daarom nog eens over nagedacht en is tot de conclusie gekomen dat het geen enkele zin heeft om nu weer een hoop tijd en geld te verspijkeren aan een reis naar China aangezien dit hele project sowieso op een teleurstelling zal uitdraaien en de ontstane vertraging zodanige vormen begint aan te nemen dit niet langer kan worden geaccepteerd.
Daarom heeft Driemaas na verder intern overleg besloten om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en doet zij Ruijven daarvan middels dit schrijven mededeling.
Ik verzoek u en voorzover nodig sommeer ik u om binnen 7 dagen na heden alle door Driemaas geleverde prestaties ongedaan te maken door middel van de terugbetaling van de aanbetaling ad
€ 180.712,50 en het in verband met de open calculatie als vooruitbetaling op de eindafrekening voldane bedrag van € 129.000,-. Voor uw betaling kunt u gebruik maken van de bankrekening met nummer 67.92.54.366 ten name van de Stichting Beheer Derdengelden Boonk van Leeuwen advocaten te Rotterdam, onder vermelding van het dossiernummer 82.1242.”
3. De vordering in conventie
3.1. Driemaas vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- Ruijven veroordeelt tot betaling tegen kwijting aan Driemaas van een bedrag van
€ 309.712,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- Ruijven veroordeelt tot betaling van de schade die Driemaas als gevolg van de tekortkoming van Ruijven heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- Ruijven veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van beslagen daaronder mede begrepen.
3.2. Aan deze vorderingen heeft Driemaas tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
- Ruijven is op twee punten toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst;
- Ten eerste is de afgesproken uiterste leverdatum van 31 juli 2008 reeds lang overschreden zonder dat het koppelverband is geleverd; hier komt nog bij dat, hoewel Driemaas geen partij is bij de addenda bij de Overeenkomst, waaronder addendum 7 met daarin een verschuiving van de uiterste leverdatum naar 28 april 2009, en Driemaas zich dus niet gebonden achtte aan laatstgenoemde datum, Ruijven zelfs niet in staat is geweest te leveren op uiterlijk 28 april 2009; levering van het koppelverband heeft namelijk nog steeds niet plaatsgehad;
- Ten tweede is de kwaliteit van het (onvoltooide) koppelverband volstrekt onvoldoende; besprekingen met Ruijven en bezoeken aan de werf in China hebben niet tot verbeteringen geleid ondanks de tijdens deze besprekingen en bezoeken geuite zorgen van de zijde van (onder meer) Driemaas;
- Bij brief van 28 mei 2009 aan Ruijven (prod. 4 bij dagvaarding; weergegeven hierboven onder 2.3) heeft Driemaas de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden; deze brief bevat tevens een sommatie om binnen zeven dagen alle door Driemaas geleverde prestaties ongedaan te maken door restitutie van alle door Driemaas in verband met de koop van het koppelverband verrichte betalingen; het gaat om de eerste en tweede termijn van de koopprijs, in totaal een bedrag van € 180.712,50, alsmede om een bedrag van € 129.000,--, dat Driemaas heeft voldaan als vooruitbetaling op de eindafrekening in verband met de Open Calculatie; ondanks haar gehoudenheid daartoe heeft Ruijven tot op heden geweigerd het aldus resulterende totaalbedrag van € 309.712,50 terug te betalen;
- Daarnaast is Ruijven aansprakelijk voor de schade die Driemaas als gevolg van de deze toerekenbare tekortkomingen heeft geleden; het gaat dan om diverse kosten die Driemaas heeft moeten maken ten behoeve van de aankoop van het koppelverband; de omvang van deze schade kan nog niet worden vastgesteld en Driemaas tracht de schade die zij zal lijden zoveel mogelijk te beperken door hierover met haar contractuele wederpartijen in overleg te treden;
- Teneinde zekerheid voor verhaal van haar vorderingen te verkrijgen heeft Driemaas op 10 juli 2009 conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van Ruijven onder de Coöperatieve Rabobank U.A., de Coöperatieve Rabobank Altena U.A. en onder Ruijven Onroerend Goed B.V.
4. Het verweer in conventie
4.1. Ruijven heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Driemaas niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen worden afwijst.
4.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Ruijven daartoe het volgende aangevoerd:
- Omstreeks juli 2007 zijn de rechtspersonen Ruijven B.V. (hierna wederom: Ruijven), Scheepvaartbedrijf Company B.V., Swintrans Shipbuilding B.V., Scheepvaartbedrijf Empire B.V., v.o.f. Driemaas Shipping (hierna wederom: Driemaas) en Ship Vision B.V. overeengekomen zes identieke koppelverbanden te laten bouwen bij een in China gevestigde bouwwerf, alles voor gezamenlijke rekening en in open calculatie; verder is door deze zes rechtspersonen (hierna gezamenlijk aangeduid als: de participanten) afgesproken dat de coördinatie van het project in handen zou zijn van Ruijven; Ruijven vervulde dus niet alleen de rol van zelfstandig participant in het project maar ook die van coördinator;
- Met dit doel voor ogen heeft Ruijven mede namens de overige vijf participanten de Bouwovereenkomst gesloten;
- De Bouwovereenkomst is vervolgens in overleg met de participanten op 19 december 2007 aangepast, wat heeft geleid tot een aangepaste Bouwovereenkomst (prod. 2 bij conclusie van antwoord) (hierna: de aangepaste Bouwovereenkomst); Driemaas beroept zich dus ten onrechte nog op de Bouwovereenkomst die is gesloten op 24 mei 2007 in plaats van op de aangepaste Bouwovereenkomst, die in artikel 7 een Pro uiterste leverdatum inhoudt van 30 september 2008 (“The ships to be delivered in Shanghai China before September 30th 2008”); deze datum komt ook terug in artikel 12 van Pro de aangepaste Bouwovereenkomst (“When the delivery is after September 30th 2008, caused by the seller, the buyer has the right to cancel this order and the seller has the duty within one week, after the buyer has required this, to return the payments to the buyer, or other agreed between parties”);
- Blijkens artikel 2 van Pro de Overeenkomst zou het koppelverband worden gebouwd in overeenstemming met de Bouwovereenkomst, waarmee wordt gedoeld op de hierboven genoemde purchase agreement, de goedgekeurde tekeningen alsmede de Open Calculatie Ruijven B.V. 2007-0011; de purchase agreement en de Open Calculatie werden aan de Overeenkomst gehecht en partijen spraken met elkaar af dat deze stukken integraal deel zouden uitmaken van de Overeenkomst;
- De uitdrukking “Open Calculatie” betekende tussen partijen dat alle lusten en lasten die verband hielden met het project hoofdelijk over de zes participanten zouden worden omgeslagen en door hen zouden worden gedragen;
- Bij de bouw van de zes koppelverbanden is vertraging ontstaan; tussen Ruijven enerzijds, die daarbij mede namens de participanten optrad, en de bouwwerf/het handelshuis anderzijds zijn vervolgens aanvullende afspraken gemaakt; deze aanvullende afspraken werden vastgelegd in addenda die aan de (aangepaste) Bouwovereenkomst werden gehecht; alle voornoemde addenda zijn in overleg en/of samenspraak met de participanten tot stand gekomen; het gaat in dit verband om de addenda die zijn genummerd 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9;
- In addendum 9 is geregeld dat de bouwwerf garandeert dat alle casco’s, inclusief het ponton, uiterlijk 15 augustus 2009 voor technische acceptatie gereed zullen liggen en voorts dat, als technische acceptatie niet kan plaatsvinden op 15 augustus 2009, de bouwwerf zal terugbetalen binnen 30 “banking days” na 15 augustus 2009 al hetgeen door Ruijven mede namens de participanten is voldaan aan de bouwwerf; op 15 augustus 2009 waren de casco’s en het ponton niet gereed voor technische acceptatie; het is om die reden dat Ruijven haar factuur d.d. 27 augustus 2009 aan de scheepswerf en het handelshuis stuurde met het verzoek het totaal vooruitbetaalde bedrag van € 1.641.675,-- uiterlijk 15 september 2009 terug te betalen op de bankrekening van Ruijven; de bouwwerf en het handelshuis hebben aan dit betalingsverzoek echter geen gehoor gegeven;
- Niet volgehouden kan worden dat de kwaliteit van het koppelverband volstrekt onvoldoende is;
- De vordering tot terugbetaling van de aanbetaalde bedragen, te weten de eerste twee termijnen en het totale bedrag aan betaald voorschot ter dekking van kosten, dient te worden afgewezen, nu op grond van artikel 9 van Pro de Overeenkomst Ruijven in geval van ontbinding, als zulks al mogelijk zou zijn, alleen gehouden is de door Driemaas betaalde termijnen terug te betalen, mits Ruijven gelijke bedragen van de bouwers heeft terugontvangen, waarvan in casu, als gezegd, geen sprake is en de ontbinding niet aan Driemaas is toe te rekenen;
- Door de buitengerechtelijke ontbinding in te roepen frustreert Driemaas de voortgang van het totale project en benadeelt zij de positie van de overige vijf participanten, waaronder Ruijven; door de Overeenkomt te ontbinden schiet Driemaas tekort in de nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst; door deze ontbinding laat Driemaas Ruijven namelijk opdraaien voor de kosten van het gehele project, althans voor een onevenredig deel van die kosten, wat in strijd is met de Overeenkomst en met de afspraken die partijen onderling met elkaar hebben gemaakt;
- Voor zover terugbetaling wordt gevorderd van bedragen die betrekking hebben op door Ruijven gemaakte kosten in het kader van het project, en die dus geen betrekking hebben op de bouwprijs, geldt dat deze kosten door Ruijven in het kader van het project zijn gemaakt en derhalve niet met terugwerkende kracht kunnen worden teruggevorderd; de Overeenkomst laat hier ook geen ruimte; een plicht tot terugbetaling van deze kosten komt voorts in strijd met andere door partijen gemaakte afspraken;
- Driemaas laat na enig stuk over te leggen waaruit de gepretendeerde schade zou blijken; betwist wordt dan ook dat zij schade heeft geleden; daar komt nog bij dat het project zich nog in een bijzonder vroeg stadium bevond, zodat het niet voor de hand ligt dat Driemaas al kosten heeft moeten maken en/of betalingen heeft moeten doen aan de door haar gepretendeerde “onderaannemers”.
5. De vordering in reconventie
5.1. De vermeerderde vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- Driemaas beveelt het conservatoir derdenbeslag, op 10 juli 2009 ten laste van Ruijven gelegd onder Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. (Rabobank Shipping) de rekening met nummer 12.88.16.163 op te heffen binnen twee dagen na betekening van het aldus te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag Driemaas in gebreke blijft dit beslag op te heffen, tot een maximum van € 50.000,--;
- Driemaas veroordeelt tot betaling van € 95.200,-- tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
- voor recht verklaart dat Driemaas de nog door Ruijven te factureren kosten ter zake van regres op de Chinese bouwwerk [de rechtbank leest ‘bouwwerf’; Rb.] en/of het Chinese handelshuis, ter zake van de door participanten gedane betalingen van in totaal € 1.641.675,-- na ontvangst van daartoe te sturen facturen zal dienen te voldoen binnen de in de betreffende facturen gestelde betalingstermijn.
5.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Ruijven naast hetgeen zij heeft aangevoerd in conventie hieraan de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
- Ruijven heeft ten behoeve van de participanten, waaronder Driemaas en Ruijven zélf, kosten dienen te maken; van die kosten zijn alle participanten op de hoogte gebracht; die kosten bestonden uit onder meer bouwbegeleiding en expertise; de kosten zullen nog toenemen als gevolg van de kosten die zijn gemoeid met de juridische procedures tegen de Chinese bouwwerf in Nederland dan wel in China, alles in het kader van het regres op de Chinese bouwwerf; Ruijven zond haar factuur 0905 d.d. 24 februari 2009 ad € 80.000,--, waarop vermeld stond “aanvulling gezamenlijke rekening ‘project koppelverbanden’”, welke bedrag inclusief BTW neerkomt op € 95.200,-; het aldus gefactureerde bedrag dient door Driemaas te worden voldaan ter dekking van de door Ruijven ten behoeve van het project gemaakte kosten; overigens zijn deze kosten door Ruijven voorgeschoten;
- Partijen hebben verder nog afspraken gemaakt over het verrichten van aanvullende betalingen om Ruijven en de overige participanten in staat te stellen de juridische stappen te nemen die noodzakelijk zijn om het totaal door partijen vooruitbetaalde bedrag van €1.641.675,-- te verhalen op de aansprakelijke partijen;
- Alle participanten, derhalve ook Driemaas, dienen in het kader van de bouwopdrachten zekerheid te stellen voor de te betalen derde termijn en wel door middel van een onherroepelijke bankgarantie ad € 1.711.537,50; met als zekerheid de zes aldus gestelde bankgaranties hebben de participanten ten behoeve van de bouwwerf een letter of credit doen stellen op naam van Ruijven door Rabobank Shipping te Rotterdam; in het kader van de opzet van deze financiering wordt ten behoeve van alle participanten een rekening ten gunste van participanten aangehouden bij Rabobank Shipping met het nummer 12.88.16.163; blijkens exploot d.d. 10 juli 2009 heeft Driemaas conservatoir beslag doen leggen onder Rabobank Shipping op de eventuele tegoeden op genoemde bankrekening, die wordt aangehouden ten behoeve van alle participanten; hoewel deze rekening op naam staat van Ruijven, is Driemaas ermee bekend dat op deze rekening alle betalingen van alle participanten worden ontvangen en geadministreerd en dat als gevolg daarvan een eventueel saldo op die rekening niet perse aan Ruijven zal toekomen; het beslag is onrechtmatig gelegd, althans het ligt op vermogensbestanddelen die dienen te worden toegerekend aan alle participanten, alles afhankelijk van de omvang van de betalingen die door de participanten op deze rekening werden gedaan.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Driemaas heeft geconcludeerd dat de rechtbank Ruijven niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen afwijst, met veroordeling van Ruijven bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
6.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Driemaas naast haar stellingen in conventie daartoe aangevoerd - kort samengevat - dat er geen afspraken door haar zijn gemaakt waaruit een betalingsverplichting kan voortvloeien en dat, nu de onderhavige bankrekening uitsluitend op naam staat van Ruijven en de Rabobank heeft verklaard dat zij waar het gaat om deze rekening geld onder zich houdt ten behoeve van Ruijven, Driemaas ervan mag uitgaan dat het saldo op deze rekening behoort tot het vermogen van Ruijven, zodat er geen grond is voor opheffing van het beslag.
7. De beoordeling
in conventie
De vordering tot (terug)betaling van € 180.712,50
7.1. Kern van het geschil is de vraag of Driemaas gerechtigd was de Overeenkomst bij haar brief van 28 mei 2009 buitengerechtelijk te ontbinden. Gelet op het bepaalde in de eerste alinea van artikel 9 van Pro de Overeenkomst, te weten: “Koper heeft het recht om de Overeenkomst te ontbinden als Verkoper het recht heeft om de Bouwovereenkomst te ontbinden”, moet aangenomen worden dat deze vraag in twee elementen uiteenvalt. In de eerste plaats is daar de vraag of de vermeende tekortkoming van Ruijven in de nakoming van de Overeenkomst een grond kan opleveren voor ontbinding van de Overeenkomst. Ten tweede rijst vervolgens de vraag hoe de in artikel 9 van Pro de Overeenkomst genoemde voorwaarde moet worden uitgelegd dat het recht van Driemaas om de Overeenkomst te ontbinden gekoppeld is aan het recht van Ruijven om de Bouwovereenkomst te ontbinden.
7.2. Uit genoemde brief van Driemaas blijkt dat zij haar recht om de Overeenkomst te ontbinden baseert op twee tekortkomingen van Ruijven, te weten allereerst het niet op de afgesproken datum geleverd zijn van het Koppelverband en voorts de te verwachten ondermaatse kwaliteit van het Koppelverband wanneer dit op enig moment zou worden geleverd.
De vraag is of de omstandigheid dat Ruijven ten tijde van de brief van Driemaas van 28 mei 2009 nog niet was overgegaan tot levering van het Koppelverband betekent dat Ruijven daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst, althans in de nakoming van afspraken die zij met Driemaas had gemaakt. Volgens Driemaas was Ruijven (in beginsel) gebonden aan de uiterste leverdatum van 31 juli 2008 als genoemd in artikel 7 van Pro de van de Overeenkomst deel uitmakende Bouwovereenkomst. Ruijven, daarentegen, betwist dat de uiterste leverdatum al verstreken was op 28 mei 2009. Volgens haar gold toentertijd als afgesproken uiterste leverdatum 15 augustus 2009, aangezien deze datum is neergelegd in het van 10 juni 2009 daterende addendum 9 bij de Bouwovereenkomst én Driemaas gebonden is aan dit addendum. Dit addendum (prod. 4.7 bij conclusie van antwoord) is getekend door Ruijven als “Buyer” en “Zhenjiang Star Group” en “Zhenjiang Sopo Shipbuilding Co., Ltd” gezamenlijk als “Seller”. Het luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Both the buyer and the sellers accept as follows:
The seller guarantees that all the vessels including the pontoon will reach the technical acceptance situation before/and on 15th August.
If technical acceptance should not taken place on 15 August, then, the seller will pay back all the T/T payments within 30 banking days to buyer in this project according paid invoices received from seller and paid by the buyers.”
Aan haar opvatting dat Driemaas gebonden is aan dit addendum, en daarmee aan de uiterste leverdatum 15 augustus 2009, legt Ruijven de stelling ten grondslag dat dit addendum in overleg met en/of samenspraak met de participanten tot stand is gekomen. Zie bijvoorbeeld onder 11 van de conclusie van antwoord. Geconstateerd moet evenwel worden dat Ruijven deze door Driemaas betwiste stelling volstrekt niet heeft onderbouwd. Sterker nog, gesteld noch gebleken is dat Driemaas akkoord is gegaan met het opschuiven van de uiterste leverdatum naar 15 augustus 2009, althans dat Driemaas op de hoogte is gebracht van een voornemen (van Ruijven) om de uiterste leverdatum naar die datum op te schuiven en dat Driemaas daar vervolgens geen bezwaar tegen heeft gemaakt. Ruijven heeft dan ook niet aan haar stelplicht voldaan. Derhalve is niet komen vast te staan dat Driemaas gebonden is geraakt aan 15 augustus 2009 als nieuwe uiterste leverdatum. Omdat alle andere denkbare uiterste leverdata - bijvoorbeeld 31 juli 2008 (zie art. 7 Bouwovereenkomst Pro); 30 september 2008 (zie art. 7 aangepaste Pro Bouwovereenkomst); 28 april 2009 (zie addendum 7) - ten tijde van genoemde brief van Driemaas aan Ruijven d.d. 28 mei 2009 reeds waren verstreken, was er vanwege het uitblijven van levering van het Koppelverband op laatstgenoemde datum sprake van een tekortkoming van Ruijven in de nakoming van de Overeenkomst. In hetgeen Ruijven verder tot haar verweer heeft aangevoerd ligt geen subsidiair standpunt besloten dat, mocht de rechtbank al van oordeel zijn dat het uitblijven van de levering van het Koppelverband op 28 mei 2009 als een tekortkoming van Ruijven gezien moet worden, die tekortkoming niet aan Ruijven valt toe te rekenen, althans die tekortkoming ontbinding van de Overeenkomst niet rechtvaardigt. Dit alles betekent dat Ruijven door haar nalaten om het Koppelverband te leveren toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst en dat Driemaas in zoverre gerechtigd was de Overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
Daarmee rijst vervolgens de hierboven in rechtsoverweging 7.1 als laatste vermelde vraag hoe de in artikel 9 van Pro de Overeenkomst genoemde voorwaarde moet worden uitgelegd dat het recht van Driemaas om de Overeenkomst te ontbinden gekoppeld is aan het recht van Ruijven om de Bouwovereenkomst te ontbinden. In dat verband wordt als volgt overwogen.
Geconstateerd moet worden dat partijen niet van mening verschillen over de uitleg van genoemde voorwaarde in artikel 9. Zij hebben immers ten aanzien hiervan niets opgemerkt in hun processtukken en deze kwestie is blijkens het proces-verbaal ook niet aan de orde geweest tijdens de comparitie. Ook uit de in het geding gebrachte correspondentie blijkt niet dat partijen op enig moment voorafgaande aan de onderhavige zaak over de uitleg van genoemde voorwaarde een verschil van mening hebben gehad. Omdat iedere nadere toelichting op genoemde voorwaarde in de Overeenkomst ontbreekt, gaat de rechtbank uit van de uitleg van deze voorwaarde die voor iedere redelijke partij in gelijke omstandigheden het meest voor de hand zou liggen. In de (aangepaste) Bouwovereenkomst, die op grond van artikel 2 van Pro de Overeenkomst daarvan deel uitmaakt, worden in artikel 11 de Pro voorwaarden genoemd waaronder Ruijven, de “buyer”, de Bouwovereenkomst mag ontbinden. Aangezien de (aangepaste) Bouwovereenkomst gehecht is aan de Overeenkomst, had Driemaas bij het aangaan van de Overeenkomst inzicht in hetgeen was bepaald in de Bouwovereenkomst, waaronder artikel 11. Aangenomen moet dan ook worden dat de in artikel 9 van Pro de Overeenkomst gemaakte koppeling aldus moet worden uitgelegd dat Driemaas gerechtigd is tot ontbinding van de Overeenkomst over te gaan zodra Ruijven op grond van artikel 11 van Pro de Bouwovereenkomst gerechtigd is die laatste overeenkomst te ontbinden, derhalve eerst nadat de uiterste leverdatum die is overeengekomen tussen Ruijven en de Chinese bouwers langer dan zes maanden is overschreden zonder dat geleverd is. Geconstateerd moet worden dat Ruijven heeft nagelaten het verweer te voeren dat ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding van de Overeenkomst door Driemaas, 28 mei 2009, nog geen zes maanden als bedoeld in artikel 11 van Pro de Bouwovereenkomst waren verstreken. Derhalve is niet in geschil dat toentertijd deze zes maanden reeds waren verstreken.
Voor zover Ruijven zich beroept op een buiten de Overeenkomst gemaakte afspraak dat Driemaas niet zou overgaan tot ontbinding van de Overeenkomst, gaat dit beroep niet op, nu Ruijven terzake niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zo ontbreekt iedere onderbouwing hiervan in de processtukken van Ruijven en vormt geen enkel door Ruijven in het geding gebrachte productie, waaronder diverse door partijen aan elkaar verstuurde e-mails, ook maar de geringste indicatie dat sprake is geweest van zulk een afspraak.
Een en ander betekent dat Driemaas in haar recht stond om de Overeenkomst bij haar brief van 28 mei 2009 buitengerechtelijk te ontbinden op grond van het uitblijven van de levering van het Koppelverband. In het midden kan blijven of ook de vermeende ondermaatse kwaliteit van het in aanbouw zijnde koppelverband een grond opleverde voor deze ontbinding.
7.3. Op grond van artikel 6:271 BW Pro is Ruijven vanwege de ontbinding van de Overeenkomst gehouden tot terugbetaling van de bedragen die zij van Driemaas heeft ontvangen en die tevens een vergoeding vormen voor de in het geding zijnde verbintenis die Ruijven toerekenbaar niet is nagekomen. Ruijven dient derhalve ingevolge deze bepaling alle bedragen aan Driemaas terug te betalen die zij heeft ontvangen als vergoeding/tegenprestatie voor het leveren van het Koppelverband. Artikel 6:271 BW Pro is echter een bepaling van regelend recht. Partijen kunnen derhalve bij overeenkomst van het bepaalde in dit artikel afwijken. Van een dergelijke afwijking is sprake in de laatste alinea van artikel 9 van Pro de Overeenkomst, dat, als gezegd, als volgt luidt: “Verkoper is in geval van ontbinding van de Overeenkomst alleen gehouden de door Koper betaalde termijnen terug te betalen indien Verkoper gelijke bedragen van de Bouwers heeft terug ontvangen [curs.; Rb.] en de ontbinding niet aan de Koper is toe te rekenen”. De op Ruijven ingevolge artikel 6:271 BW Pro rustende ongedaanmakingsverbintenis wordt hier aldus beperkt dat Ruijven alleen tot ongedaanmaking gehouden is voor zover het gaat om terugbetaling van bedragen die zij al heeft terugontvangen van de bouwers op grond van ontbinding van de Bouwovereenkomst. Zich baserend op deze contractuele beperking van haar uit artikel 6:271 BW Pro voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis heeft Ruijven het verweer gevoerd dat zij op grond van artikel 9 van Pro de Overeenkomst alleen gehouden is de door Driemaas betaalde “termijnen” terug te betalen als Ruijven gelijke bedragen van de bouwers heeft terugontvangen (onder 20-23 van de conclusie van antwoord). Kennelijk in anticipatie op dit verweer heeft Driemaas bij dagvaarding dit verweer als volgt weerlegd:
“22. Juist is dat in de overeenkomst tussen Ruijven en Driemaas in artikel 9 is Pro opgenomen dat Ruijven de door Driemaas gedane aanbetalingen slechts behoeft terug te betalen indien zij gelijke bedragen van de bouwers heeft terug ontvangen. Gelet op de huidige staat van de koppelverbanden en de inmiddels verstreken tijd is het zeer aannemelijk dat Ruijven op haar beurt het contract met de Chinese werven zal gaan ontbinden, voorzover dit niet reeds heeft plaatsgevonden. Via via heeft Driemaas reeds vernomen dat Ruijven heeft besloten om de koppelverbanden en het ponton niet af te nemen bij de Chinese werven. Het feit dat Ruijven Driemaas bij brief van 16 juli 2009 heeft verzocht om een afspraak te maken over de afname van een “identiek” koppelverband bevestigt dit. Driemaas kan uit dit voorstel slechts afleiden dat Ruijven niet meer in staat is het oorspronkelijk koppelverband te leveren en dus dat zij het contract met de Chinese werven heeft ontbonden, danwel anderszins heeft beëindigd. Niet alleen is nakoming voor Ruijven van haar verplichtingen jegens Driemaas blijvend onmogelijk geworden, zij heeft eveneens een claim op de Chinese werven, waaronder in ieder geval de vordering tot terugbetaling van de reeds door haar aan de Chinese werven gedane aanbetalingen (pagina 4, 3e alinea productie 2). De bepaling opgenomen in artikel 9 van Pro de overeenkomst tussen Driemaas en Ruijven stelt dan wel een voorwaarde aan de restitutie van de aanbetaling aan Driemaas, doch aan deze voorwaarde zal, zo de restitutie door de Chinese werven niet reeds heeft plaatsgevonden, op korte termijn worden voldaan. Niets staat dus nog in de weg aan restitutie van de aanbetalingen door Ruijven aan Driemaas.”
Gesteld noch gebleken is dat Driemaas dit standpunt in het vervolg van de onderhavige procedure heeft verlaten.
Ruijven heeft in haar conclusie van antwoord aangegeven dat zij, aangezien de casco’s en het ponton op 15 augustus 2009 niet gereed waren voor technische inspectie (zoals vereist was ingevolge addendum 9), een factuur d.d. 27 augustus 2009 aan de scheepswerf en het handelshuis heeft gestuurd met het verzoek het totaal vooruitbetaalde bedrag van
€ 1.641.675,-- uiterlijk 2009 terug te betalen. Een en ander blijkt ook uit de tekst van desbetreffende factuur, die door Ruijven in het geding is gebracht (prod. 18 bij conclusie van antwoord). Kennelijk volgt dit terugbetalingverzoek van Ruijven aan haar Chinese wederpartijen uit de volgende, van artikel 5 van Pro de (aangepaste) Bouwovereenkomst deel uitmakende bepaling - aangehaald voor zover relevant:
“It’s agreed between seller and buyer that Zhenjinang Star Group should pay all advance payments back as mentioned above under Article 5. 1 and 2 if ships should not be delivered according this contract. payments shall be received in any case not later than […] or others agree by written between parties.”
(zie bijvoorbeeld pagina 4, 3e alinea van productie 2 bij dagvaarding)
Volgens Ruijven kan een overeenkomst in China pas ontbonden worden als de aanbetaling is teruggevorderd en deze terugvordering is gelukt. Zie de verklaring van haar raadsman zoals deze is opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie.
Geconstateerd moet worden dat Ruijven erkent dat zij inmiddels een terugbetalingverzoek gestuurd heeft aan de Chinese werven, zoals Driemaas bij dagvaarding had gesteld (zie hierboven). Niet in geschil is dat Ruijven nog geen betalingen heeft ontvangen van de Chinese werven. De vraag is, gelet op het bepaalde in artikel 9 van Pro de Overeenkomst, welke partij van deze omstandigheid in het onderhavige geval het risico moet dragen, Ruijven of Driemaas. Ruijven heeft aangegeven dat de bouwwerf weigert tot terugbetaling over te gaan, dat Ruijven vervolgens, “eveneens handelend namens de overige participanten”, zich tot een Chinees advocatenkantoor heeft gewend voor de incasso van haar factuur en dat de kosten die gemoeid (zullen) zijn met het in Nederland en China ondernemen van juridische stappen tegen de Chinese werven door alle zes participanten gedragen moeten worden op grond van gemaakte afspraken. Kennelijk meent Ruijven dus dat zij niet (als enige) het risico draagt van het uitblijven van terugbetaling door de Chinese werven.
Bij de bedragen die Ruijven terugvordert van de Chinese werven gaat het (voor een aanzienlijk deel van deze bedragen) om geldsommen die Ruijven als aanbetalingen op de koopprijs heeft ontvangen van de overige vijf participanten, waaronder Driemaas, ingevolge de door Ruijven met elk van deze participanten gesloten overeenkomsten, waaronder de Overeenkomst. Een weigering van de Chinese werven tot terugbetaling aan Ruijven leidt derhalve in ieder geval tot (financiële/economische) schade bij Driemaas, gelet op het bepaalde in artikel 9 van Pro de Overeenkomst, evenals overigens bij de overige vier participanten, naar valt aan te nemen. Het bestaan van een inspanningsverbintenis van Ruijven, hieruit bestaande dat zij voldoende zorg moet betrachten om de aanbetaalde bedragen als genoemd in haar factuur terug te krijgen van de Chinese werven, ligt hiermee in de rede. Dit betekent dat uiteindelijk Ruijven het risico van niet-betaling door de Chinese werven zal moeten dragen, indien niet is komen vast te staan dat zij dergelijke inspanningen heeft geleverd. Het betekent ook dat Ruijven zich er niet op kan beroepen dat Driemaas eerst recht op terugbetaling heeft indien Driemaas Ruijven (een deel van) de kosten heeft vergoed die gemoeid zijn met het ondernemen van juridische stappen in Nederland en China tegen de Chinese werven. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlating bij akte door partijen, eerst Ruijven, over de vraag of Ruijven aan haar genoemde inspanningsverplichting heeft voldaan. Denkbaar is dat deze aktewisseling voor de rechtbank aanleiding zal vormen voor het opdragen van bewijs. In de veronderstelling dat Ruijven niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, wordt hierna als volgt overwogen.
7.4. Niet in geschil is dat uit de ongedaanmakingsverplichting van Ruijven, die voortvloeit uit artikel 6:271 BW Pro en gelezen moet worden in samenhang met artikel 9 van Pro de Overeenkomst, een verplichting voortvloeit tot terugbetaling van de door Driemaas aanbetaalde termijnen van de koopprijs, in artikel 7 van Pro de Overeenkomst aangeduid als “bouwprijs”.
In artikel 7 van Pro de Overeenkomst is bepaald dat de totale “bouwprijs” € 1.204.750,-- bedraagt en dat Driemaas daarnaast een bedrag van € 687.500,-- dient te betalen betreffende in dit artikel genoemde, van de Open Calculatie deel uitmakende, voorgecalculeerde “kosten”, wat leidt tot een, zoals deze totaalprijs in artikel 7 wordt Pro genoemd, “Contractprijs” van in totaal € 1.892.250,--. Voorts is bepaald dat het bedrag van deze “Contractprijs” in drie achtereenvolgende termijnen moet worden voldaan ten bedrage van respectievelijk
€ 60.237,50, € 120.475,-- en € 1.711.537,50. Partijen gaan er echter kennelijk beide van uit dat de eerste twee termijnen die Driemaas ingevolge artikel 7 al Pro betaald heeft, € 60.237,50 en € 120.475,--, in totaal derhalve € 180.712,50, uitsluitend een aanbetaling vormen op de bouwprijs en dus niet op de voorgecalculeerde kosten (zie onder 14 van de dagvaarding en onder 7 van de conclusie van antwoord). De rechtbank zal hen daarin volgen.
Een en ander betekent dat Ruijven op grond van haar genoemde ongedaanmakingsverplichting gehouden is tot terugbetaling van in ieder geval het gevorderde bedrag van € 180.712,50.
De vordering tot (terug)betaling van € 129.000,--
7.5. Driemaas vordert op grond van de ongedaanmakingsverplichting voorts van Ruijven terugbetaling van een door haar betaald bedrag van € 129.000,--. Partijen gaan er beide van uit dat Driemaas dit bedrag niet heeft betaald met het doel van vooruitbetaling van een deel van de bouwprijs, maar met het doel van betaling van bepaalde, van de bouwprijs te onderscheiden, kosten. De rechtbank zal partijen hierin volgen. Partijen houdt evenwel verdeeld de vraag of Ruijven op grond van haar uit de ontbinding van de Overeenkomst voortvloeiende ongedaanmakingsverplichting ook gehouden is tot terugbetaling van dit bedrag. In dat verband wordt als volgt overwogen.
Noch de betaling van genoemd bedrag van € 129.000,-- door Driemaas noch de ontvangst door Ruijven van dit bedrag is in geschil. Ruijven betwist dat zij gehouden is tot terugbetaling van dit bedrag in het geval van ontbinding van de Overeenkomst. Zij voert daartoe aan (1) dat sprake is van een, zoals zij het noemt, “project”, dat hieruit bestaat dat genoemde zes participanten met elkaar zijn overeengekomen om voor gezamenlijke rekening en in open calculatie zes identieke koppelverbanden te laten bouwen bij een bouwwerf in China, van welk project de coördinatie in handen zou zijn van Ruijven, (2) dat de betaling door Driemaas van genoemde € 129.000,-- betrekking heeft op kosten die door Ruijven als coördinator van het project zijn gemaakt, met name reiskosten, kosten van expertise en kosten van bouwbegeleiding en (3) dat deze kosten derhalve niet met terugwerkende kracht kunnen worden teruggevorderd, waarbij komt dat een verplichting tot terugbetaling door Ruijven van deze kosten noch door de Overeenkomst noch door de afspraken die partijen onderling met elkaar hebben gemaakt wordt toegelaten.
7.6. Afgezien van het bepaalde in artikel 9 houdt Pro de Overeenkomst geen bepaling in met betrekking tot (een verbod op) terugbetaling van door Driemaas vooruitbetaalde bedragen.
Partijen gaan er beide van uit dat het bepaalde in de laatste alinea van artikel 9 van Pro de Overeenkomst (“Verkoper is in geval van ontbinding van de Overeenkomst alleen gehouden de door Koper betaalde termijnen terug te betalen indien Verkoper gelijke bedragen van de Bouwers heeft terug ontvangen en de ontbinding niet aan de Koper is toe te rekenen”) ook betrekking heeft op het onderhavige door Driemaas ter zake van kosten betaalde bedrag van € 129.000,--. (Kennelijk beschouwen zij dit bedrag als gedeelte van de in artikel 7 van Pro de Overeenkomst genoemde derde termijn van € 1.711.537,50.)
Wat betreft haar stelling dat partijen buiten de Overeenkomst om afspraken hebben gemaakt op grond waarvan Ruijven niet gehouden zou zijn tot terugbetaling van genoemde kosten van € 129.000,-- moet geoordeeld worden dat Ruijven niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Deze stelling is namelijk in het geheel niet onderbouwd. Zo ontbreekt iedere onderbouwing hiervan in de processtukken van Ruijven en vormt geen enkel door Ruijven in het geding gebrachte productie, waaronder diverse door partijen aan elkaar verstuurde e-mails, ook maar een indicatie dat sprake is geweest van zulke afspraken.
Het bovenstaande betekent dat Ruijven gehouden is tot terugbetaling van genoemd bedrag van € 129.000,--, indien niet komt vast te staan dat Ruijven heeft voldaan aan haar hierboven in rechtsoverweging 7.3 bedoelde inspanningsverbintenis tot het ondernemen van juridische stappen in Nederland en China tegen de Chinese werven.
De vordering tot vergoeding van de schade die Driemaas heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Ruijven
7.7. Tijdens de comparitie heeft Venema verklaard te erkennen dat Driemaas schade heeft geleden vanwege gedane aanbetalingen aan onderaannemers. Zie pagina 3 van het proces-verbaal van die zitting. Ruijven moet dan ook geacht worden niet langer te betwisten dat Driemaas schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Ruijven. Om die reden komt ook deze vordering voor toewijzing in aanmerking.
De vordering tot proceskostenveroordeling
7.8. De gevorderde proceskosten hebben onder meer betrekking op de kosten van het door Driemaas ten laste van Ruijven gelegde conservatoire derdenbeslag onder Rabobank Shipping. Ruijven heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen deze vordering tot proceskostenveroordeling, dus ook niet tegen de gevorderde beslagkosten. Dat zij in reconventie na vermeerdering van eis opheffing vordert van dit beslag maakt zulks niet anders. Dit alles betekent dat, zodra voldaan is aan de voorwaarde voor toewijzing van de gevorderde hoofdsommen, daarmee ook de gevorderde beslagkosten voor toewijzing gereed liggen.
(Voorts) met betrekking tot alle vorderingen van Driemaas
7.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
7.10. Voor zover de vorderingen niet alleen tegen Driemaas maar tevens tegen haar vermeende vennoten Richard Driessen, V.O.F. Driessen en Vechter en V.O.F. Vermaas-Van Giessen zijn ingesteld, worden die vorderingen geacht te zijn ingetrokken.
7.11. Driemaas heeft zich niet verzet tegen de vermeerdering van eis.
7.12. Zoals hierboven in conventie is overwogen, heeft Driemaas de Overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden door middel van de brief van haar raadsvrouwe aan Ruijven van 28 mei 2009. Dat betekent dat, voor zover de onderhavige vorderingen van Ruijven op de Overeenkomst zijn gebaseerd, zij reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen. Ook vermeende afspraken die buiten de Overeenkomst om zouden zijn gemaakt kunnen geen basis vormen voor toewijzing van de vorderingen van Ruijven, aangezien Ruijven terzake niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Deze stelling is namelijk in het geheel niet onderbouwd. Zo ontbreekt iedere onderbouwing hiervan in de processtukken van Ruijven en vormt geen enkel door Ruijven in het geding gebrachte productie, waaronder diverse door partijen aan elkaar verstuurde e-mails, ook maar een indicatie dat sprake is geweest van zulke afspraken.
7.13. Voor zover de vorderingen van Ruijven strekken tot veroordeling van Driemaas tot vergoeding van (een gedeelte van) de kosten die gemoeid zijn met het ondernemen van juridische stappen (door Ruijven) tegen de Chinese werven in China en in Nederland teneinde het vooruitbetaalde bedrag van € 1.641.675,-- op hen te verhalen, zij ook nog verwezen naar hetgeen hierboven is overwogen in rechtsoverweging 7.3, namelijk dat, nu Ruijven en niet Driemaas het risico draagt van niet-betaling door deze werven, Driemaas voor zulke kosten niet aansprakelijk is.
7.14. Bij gebreke van andere grondslagen waarmee Ruijven deze vorderingen heeft onderbouwd betekent het bovenstaande dat de vordering tot betaling van € 95.200,--` en de verklaring-voor-recht-vordering zullen worden afgewezen.
7.15. Met Driemaas is de rechtbank van oordeel dat, aangezien vaststaat dat Ruijven de enige houdster is van de onderhavige bankrekening, die immers uitsluitend op haar naam staat, en gesteld noch gebleken is dat naast Ruijven ook een ander de beschikking heeft over deze rekening, daarmee eveneens vaststaat dat het saldo op deze rekening behoort tot het vermogen van Ruijven. Dat het geld op deze rekening van een ander dan Ruijven afkomstig is of voor een ander bestemd is, betekent niet dat de Rabobank het geld houdt voor een ander dan Ruijven, de rekeninghoudster. Voor zover Ruijven stelt dat gelden op deze rekening door haar ten behoeve van anderen, zoals de overige participanten, worden gehouden, heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan.
7.16. Daarmee zal ook de gevorderde opheffing van het beslag worden afgewezen.
7.17. Iedere beslissing zal worden aangehouden tot de eindbeslissing in conventie.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2010 voor het nemen van een akte door Ruijven met betrekking tot de vraag of zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan tot het ondernemen van juridische stappen in Nederland en China tegen de Chinese werven als bedoeld in rechtsoverweging 7.3;
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.?
901/1278