Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 285445 / HA ZA 07-1422
313392 / HA ZA 08-2024
Uitspraak: 27 oktober 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de gevoegde zaken:
in de zaak met rolnummer 07-1422 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROVERS MANAGEMENT ADVIES B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. O. Diels,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHINDTHE.NET B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
2. [gedaagde sub 2 (07-1422)],
wonende te Terheijden,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. R.M.M. Righarts,
thans niet langer ten processe vertegenwoordigd,
3. [gedaagde sub 3 (07-1422)],
wonende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
in de zaak met rolnummer 08-2024 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROVERS MANAGEMENT ADVIES B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. O. Diels,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHINDTHE.NET SOFTWARE B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen blijven hierna aangeduid als Rovers, BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)], [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software. BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)] worden gezamenlijk aangeduid als BTN c.s.
1 Het verloop van het geding
in de zaak met rolnummer 07-1422
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaardingen d.d. 15, 16 en 21 mei 2007 en de door Rovers overgelegde producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 30 januari 2008 in het bevoegdheidsincident en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie van antwoord van de zijde van BTN en [gedaagde sub 3 (07-1422)], met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 maart 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de brief van mr. Diels d.d. 19 mei 2008, met producties;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 2 juni 2008;
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van BTN en [gedaagde sub 3 (07-1422)], met producties;
- beslagstukken.
1.2 Op 19 september 2007 heeft mr. Righarts zich onttrokken als advocaat van [gedaagde sub 2 (07-1422)]. Ondanks dat daartoe gelegenheid is gegeven, heeft zich geen nieuwe advocaat voor [gedaagde sub 2 (07-1422)] gesteld.
in de zaak met rolnummer 08-2024
1.3 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 12 augustus 2008 en de door Rovers overgelegde producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 24 december 2008 in het voegingsincident, waarbij de zaak met rolnummer 08-2024 is gevoegd met de zaak met rolnummer 07-1422, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - in beide zaken het volgende vast:
2.1 In 2001 zijn VOF BehindThe.Net (hierna: “VOF BTN”) en VOF Bijl, Rovers & Woltman (hierna: “VOF BRW”) gestart met de gezamenlijke ontwikkeling en exploitatie van een softwarepakket, genaamd Disclosed. Dit programma maakt het voor gebruikers mogelijk om ‘real time’ online gegevens die voor de bedrijfsvoering van een organisatie van belang zijn te beheren (hierna: “de software” of “Disclosed”).
2.2 VOF BTN had - vanaf het moment van het aangaan van de samenwerking in deze vennootschap op 16 de-cember 1999 tot in ieder geval 24 maart 2006 - twee vennoten: [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)]. VOF BTN had tot doel de ontwikkeling van maatwerksoftware voor derden, alsmede het adviseren, ontwikkelen en begeleiden van automatiseringsprojecten in de ruimste zin van het woord.
2.3 VOF BRW had vanaf 24 maart 2000 twee vennoten: H. Bijl Management Advies B.V. (hierna: “Bijl”) en Rovers. In 2004 heeft Bijl de samenwerking in VOF BRW feitelijk beëindigd. Nadien (op 7 juni 2005) heeft Bijl (onder meer) haar belang in Disclosed overgedragen aan Rovers.
2.4 Na het uittreden van Bijl hebben VOF BTN en Rovers de ontwikkeling en exploitatie van Disclosed voort-gezet. Op 23 september 2005 hebben VOF BTN en Rovers in dat verband een vaststellingsover¬eenkomst geslo-ten (hierna: “de vaststellingsovereenkomst”). Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
“(…)
2. BehindThe.net en Rovers zijn gemeenschappelijk eigenaar van het computerprogramma Disclosed. De aandelen van partijen zijn niet gelijk. BehindThe.net is voor twee derde eigenaar van het computerprogramma Disclosed. Rovers is voor een derde eigenaar van het computerprogramma Disclosed.
3. Zowel BehindThe.net als Rovers hebben het genot van het computerprogramma Disclosed en zijn bevoegd tot het gebruik van het computerprogramma Disclosed.
4. BehindThe.net is verantwoordelijk voor het beheer van het computerprogramma Disclosed. BehindThe.net zal alle handelingen verrichten die voor de norma1e exploitatie dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Tot alle overige handelingen betreffende het computerprogramma Disclosed zijn BehindThe.net en Rovers tezamen bevoegd.
5. Met betrekking tot de inkomsten uit licenties van het computerprogramma Disclosed, geldt dat BehindThe.net en Rovers na aftrek van de kosten recht hebben op respectievelijk twee derde en een derde van deze inkomsten.
6. Voor de inkomsten uit aanpassingen van het computerprogramma Disclosed geldt dat BehindThe.net na aftrek van de kosten recht heeft op alle inkomsten. Indien BehindThe.net danwel Rovers projecturen met betrekking tot Disclosed uitvoert, vallen de inkomsten toe aan degene die de werkzaamheden feitelijk uitvoert.
7. BehindThe.Net en Rovers zijn wederzijds gehouden zich volledig in te spannen voor de verdere ontwikkeling en commerciali-sering van het computerprogramma Disclosed. Geen aanspraak op afdracht van licentie-inkomsten kan worden gemaakt indien in gebreke wordt gebleven met het leveren van de inspanningen waartoe partijen zich over en weer hebben verplicht.
8. Bij verkoop van het computerprogramma Disclosed voor een koopprijs van € 3.500.000,-- exclusief BTW, na aftrek van alle kosten, waaronder begrepen maar niet beperkt tot het honorarium van de onderhandelaar en de kosten van juridische bijstand, heeft Rovers recht op € 800.000,-- exclusief BTW. Bij een lagere koopprijs na aftrek van de kosten komt Rovers een pro rata bedrag toe, gelijk aan 22,86 % van de koopprijs exclusief BTW na aftrek van de kosten. Het resterende bedrag van de koop-prijs komt toe aan BehindThe.net. (…)”.
2.5 Tussen VOF BTN en Rovers als opdrachtgevers enerzijds en Business Assist B.V. (hierna: “Business As-sist”) als opdrachtnemer anderzijds is op 26 september 2005 een bemiddelingsovereenkomst gesloten waarbij, kort gezegd, aan Business Assist de opdracht is gegeven gedurende de periode van 26 september 2005 tot en met 26 maart 2006 te bemiddelen bij een mogelijke gehele of gedeeltelijke verkoop van Disclosed.
2.6 Bij notariële akte van 24 maart 2006 is BTN Software opgericht.
2.7 BTN Software en Business Assist hebben een overeenkomst d.d. 14 september 2006 gesloten. In die over-eenkomst wordt overwogen dat BTN Software een tweederde onverdeeld aandeel in Disclosed houdt, welk aan-deel zij aan Business Assist verkoopt voor een bedrag van € 40.000,--. Deze overeenkomst is aangevuld met een overeenkomst d.d. 4 oktober 2006. In die wijzigingsovereenkomst hebben BTN Software en Business Assist verklaard dat in de overeenkomst d.d. 14 september 2006 per abuis is vermeld dat slechts het tweederde onver-deeld aandeel van BTN Software in Disclosed werd verkocht. Bedoeld was - volgens de wijzigings¬overeenkomst - de verkoop van het gehele softwareproduct en de overeenkomst d.d. 14 september 2006 werd daarom aldus gerectificeerd. Tevens is in de overeenkomst d.d. 4 oktober 2006 bepaald dat de koopprijs van € 40.000,00 opgesplitst is in een bedrag van € 10.000,00 voor de handelsnaam en € 30.000,00 voor de software met toebehoren.
2.8 Rovers is bij brief d.d. 20 november 2006 door [gedaagde sub 3 (07-1422)] namens BTN Software geïnformeerd dat het softwarepakket Disclosed is verkocht aan Business Assist voor een prijs van € 30.000,--. BTN Software heeft Rovers daarbij verzocht aan haar een factuur te sturen voor dat deel van de verkoopprijs waar Rovers volgens BTN Software overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst recht op heeft, zijnde 22,86% van de verkoopprijs.
3 Het geschil in de zaak met rolnummer 07-1422
3.1 Rovers vordert - na herhaalde eiswijziging en verkort weergegeven - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Rovers van een bedrag van € 26.180,--, vermeerderd met wettelijke rente;
b. voor recht te verklaren dat de overdracht van de aanspraken inzake Disclosed van VOF BTN naar BTN Software en van BTN Software aan Business Assist niet rechtsgeldig is;
c. voor recht te verklaren dat de verkoop van Disclosed aan Business Assist niet rechtsgeldig is;
d. BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)] hoofdelijk te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoor-ding over het gevoerde beheer, inkomsten en kosten inzake Disclosed over de periode 2005, 2006, 2007 en 2008, te verstrekken binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom;
e. BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Rovers van een bedrag van € 30.000,-- als voorschot op af te dragen licentie-inkomsten over 2006;
f. BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Rovers van een bedrag van € 1.190,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten;
g. (primair) BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)], (subsidiair) [gedaagde sub 3 (07-1422)], te veroordelen in de kosten van beslaglegging van in totaal € 1.237,55;
h. BTN, [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding en in de nakosten.
3.2 Hierna wordt in § B.4 nader ingegaan op de eiswijzigingen van Rovers.
3.3 Het verweer van BTN en [gedaagde sub 3 (07-1422)] strekt tot afwijzing van de vorderingen van Rovers, met veroorde-ling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Rovers in de kosten van het geding.
3.4 [gedaagde sub 2 (07-1422)] heeft geen verweer gevoerd. Wel is voorafgaand aan de comparitie van partijen door Rovers een brief van [gedaagde sub 2 (07-1422)] overgelegd. De inhoud van die brief kan echter niet kwalificeren als een verweer namens [gedaagde sub 2 (07-1422)], nu [gedaagde sub 2 (07-1422)] geen conclusie van antwoord heeft genomen en hij niet verschenen is op de comparitie van partijen.
4 Het geschil in de zaak met rolnummer 08-2024
4.1 Rovers vordert - na eiswijziging en verkort weergegeven - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. BTN Software hoofdelijk te veroordelen om aan Rovers ter zake van de uitkoop van Bijl - indien en voor zover sprake is van contractsovername door/inbreng van VOF BTN in BTN Software - een bedrag van € 26.180,-- te betalen (des dat bij betaling door [gedaagde sub 2 (07-1422)] en/of [gedaagde sub 3 (07-1422)] BTN Software zal zijn be-vrijd), vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW;
b. voor recht te verklaren dat de overdracht van de aanspraken inzake Disclosed van VOF BTN aan BTN Software niet rechtsgeldig is;
c. voor recht te verklaren dat de verkoop van Disclosed aan Business Assist niet rechtsgeldig is;
d. BTN Software te veroordelen om ter zake van de niet-rechtsgeldige verkoop van Disclosed aan Business Assist aan Rovers een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat;
e. BTN Software te veroordelen om bij wijze van voorschot op vorenbedoelde schadevergoeding aan Rovers te betalen een bedrag van € 8.161,02, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW;
f. BTN Software te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoording over het gevoerde beheer, inkomsten en kosten inzake Disclosed over de periode 2005, 2006, 2007 en 2008, te verstrekken binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwang-som;
g. BTN Software te veroordelen om bij wijze van voorschot op af te dragen licentie-inkomsten over 2006 en 2007 aan Rovers te betalen een bedrag van € 9.817,50, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW;
h. BTN Software te veroordelen tot betaling aan Rovers van een bedrag van € 1.190,-- wegens buitengerechte-lijke kosten;
i. BTN Software te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2 Het verweer van BTN Software strekt tot afwijzing van de vorderingen van Rovers, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Rovers in de kosten van het geding.
5 De beoordeling
in beide zaken
A. Inleiding
5.1 In de kern genomen gaan de beide procedures over drie geschilpunten. Allereerst is in geschil of in 2005 afgesproken is dat de uitkoop van Bijl uit VOF BRW betaald zou worden uit de licentieopbrengsten van Disclo-sed voordat deze opbrengsten zouden worden verdeeld tussen Rovers enerzijds en VOF BTN anderzijds (zoals Rovers stelt) of dat de uitkoopvergoeding gedragen moet worden door Rovers (zoals [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN (Software) stellen). Daarnaast - en los van de uitkoop van Bijl - zijn de licentie-inkomsten en de verdeling daar-van in geschil. Het derde geschilpunt betreft de verkoop van Disclosed aan Business Assist. Bij al deze geschil-punten speelt verder een rol of VOF BTN haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de samenwerking met Rovers en de rechten op Disclosed heeft overgedragen aan BTN Software.
5.2 Hierna wordt in § B eerst ingegaan op diverse procedurele aspecten. Daarna wordt in § C ingegaan op de vraag wie er wanneer contractspartij was ten aanzien van de samenwerking Rovers - Bijl - [gedaagde sub 3 (07-1422)] - [gedaagde sub 2 (07-1422)]. Dit dient als opmaat voor de beoordeling of een of meerdere gedaagden gehouden zijn bij te dragen aan de uitkoopvergoeding van Bijl (zie § D) en of zij gehouden zijn licentievergoedingen af te dragen aan Ro-vers en hiervoor rekening en verantwoording af te leggen (zie § E). Vervolgens wordt in § F ingegaan op de verkoop en overdracht van Disclosed en wordt in § G ingegaan op de gevorderde vergoedingen voor buitenge-rechtelijke incassokosten. Tenslotte wordt in § H ingegaan op het verdere procesverloop.
B. Procedurele opmerkingen
B.1. De positie van BTN en BTN Software
5.3 BTN en BTN Software zijn twee verschillende vennootschappen. In de zaak met rolnummer 07-1422 is BTN één van de gedaagden. Nadat BTN heeft aangevoerd dat Rovers niet haar maar BTN Software had moeten dagvaarden, heeft Rovers op de comparitie van partijen in de zaak met rolnummer 07-1422 verklaard dat het haar bedoeling was om BTN Software en niet BTN te dagvaarden. Daarnaast heeft Rovers BTN Software ge-dagvaard in de zaak met rolnummer 08-2024. Gelet op het voorgaande zal Rovers niet-ontvankelijk worden verklaard in de procedure met rolnummer 07-1422 voor zover het de vorderingen jegens BTN betreft. Er is geen aanleiding voor een separate proceskostenveroordeling in de zaak met rolnummer 07-1422 ten aanzien van BTN, nu BTN en [gedaagde sub 3 (07-1422)] door dezelfde advocaat vertegenwoordigd worden en zij gezamenlijke proces-stukken hebben genomen.
B.2. De verhouding tussen de beide zaken
5.4 Naar vaste rechtspraak moeten gevoegde zaken ieder op de eigen merites worden beoordeeld: het blijven zelfstandige zaken. Dit laat echter onverlet dat de beide zaken nauw met elkaar zijn verbonden. Materieel gaat het om één geschil dat als gevolg van een vergissing in de oorspronkelijke dagvaarding in de zaak met rolnum-mer 07-1422 is verdeeld over twee procedures. In beide procedures komen verwijzingen voor naar processtuk-ken uit de andere procedure en de stellingen van partijen zijn in de beide zaken nagenoeg identiek. Bij de beoor-deling van de diverse geschilpunten zal daarom steeds zoveel mogelijk op de beide procedures gezamenlijk worden ingegaan en zal alleen een onderscheid worden gemaakt waar dat nodig is.
B.3. De positie van [gedaagde sub 2 (07-1422)] in de zaak met rolnummer 07-1422
5.5 [gedaagde sub 2 (07-1422)] is wel verschenen, maar zijn advocaat heeft zich onttrokken voordat er verweer werd gevoerd en hij heeft geen nieuwe advocaat doen stellen. Dit betekent dat de vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 2 (07-1422)] in de zaak met rolnummer 07-1422 toewijsbaar zijn behoudens indien en voor zover deze kennelijk ongegrond of on-rechtmatig voorkomen. Daarbij geldt dat verweren die zijn aangevoerd door BTN en [gedaagde sub 3 (07-1422)] niet in het voordeel van [gedaagde sub 2 (07-1422)] kunnen werken, tenzij er sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. Vooralsnog wordt in de beoordeling in de zaak 07-1422 in eerste instantie alleen ingegaan op de positie van [gedaagde sub 3 (07-1422)]. Pas nadat over diens positie is geoordeeld, zal nader worden ingegaan op de vraag of er sprake is van een rechtsbetrekking die verplicht tot een voor [gedaagde sub 2 (07-1422)] gelij-ke beslissing.
B.4. Eiswijzigingen
5.6 In de zaak met rolnummer 07-1422 heeft Rovers meermaals haar eis gewijzigd:
a. De eerste wijziging betreft de aanduiding van BTN Software in plaats van BTN ten aanzien van een deel van het bij dagvaarding gevorderde. Tegen deze wijziging is bezwaar gemaakt door BTN en Van der Lin-den. Gelet op hetgeen hiervoor onder B.1 is overwogen, hebben zij bij dit bezwaar geen belang. Vervolgens is de eis van Rovers nogmaals gewijzigd bij conclusie van repliek. Voor zover deze wijzigingen voldoende duidelijk waren, zijn deze verwerkt in de hiervoor onder 3.1 gegeven weergave van de vorderingen van Ro-vers.
b. Uit de conclusie van repliek blijkt dat Rovers beoogt om (ook) schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en een voorschot van € 8.161,02, te vorderen. Deze eiswijziging is echter niet verwerkt in het petitum van de conclusie van repliek. Omdat evident is dat Rovers schadevergoeding wil vorderen - [gedaagde sub 3 (07-1422)] heeft hierop ook verweer gevoerd - gaat de rechtbank hieraan niet voorbij, maar zal zij Rovers in de gele-genheid stellen op dit punt haar eis te wijzigen. Indien Rovers hiervan gebruik wil maken, dient zij bij akte een integrale herziene versie van haar eis in de zaak met rolnummer 07-1422 in het geding te brengen (zie hierna onder H).
5.7 In de zaak met rolnummer 08-2024 heeft Rovers haar eis één maal gewijzigd. BTN Software heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en de eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Er zal daarom recht worden gedaan op basis van de gewijzigde vordering.
C. Wie werkte er wanneer samen met wie?
5.8 Zoals hierna zal blijken, is voor de beoordeling van de vorderingen van Rovers nodig dat wordt vastgesteld tussen welke partijen er wanneer werd samengewerkt met betrekking tot Disclosed. Hierop zal daarom als eerste worden ingegaan.
5.9 Uitgangspunt is dat de samenwerking tussen Rovers, Bijl, [gedaagde sub 3 (07-1422)] en [gedaagde sub 2 (07-1422)] oorspronkelijk plaats vond op grond van afspraken die zijn gemaakt tussen VOF BRW (Rovers en Bijl) en VOF BTN (Van der Lin-den en [gedaagde sub 2 (07-1422)]). Het is niet in geschil dat Bijl in 2004 de samenwerking heeft beëindigd en dat zij op 7 juni 2005 onder meer haar belang in Disclosed heeft overgedragen aan Rovers. Vanaf dat moment ging het dus nog om een samenwerking tussen Rovers enerzijds en VOF BTN anderzijds, zoals ook blijkt uit de vaststellings-overeenkomst en overigens ook niet in geschil is. Tussen partijen is wel in geschil of het hierbij is gebleven: Rovers stelt dat zijn contractuele wederpartij nog steeds VOF BTN is, [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software stellen dat VOF BTN haar rechten en verplichtingen ten aanzien van de samenwerking met Rovers bij akte d.d. 24 maart 2006 heeft ingebracht in BTN Software bij gelegenheid van de oprichting van die vennootschap, wat de rechtbank begrijpt als een beroep op contractsovername. Volgens [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software heeft Ro-vers hieraan haar medewerking verleend. [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software verbinden hieraan de conclusie dat de vorderingen van Rovers zich niet tegen [gedaagde sub 3 (07-1422)] moeten richten maar tegen BTN Software.
5.10 Hierover wordt als volgt geoordeeld. Voor een contractsovername is op grond van artikel 6:159 BW Pro een akte tot overname vereist tussen de overdragende partij (VOF BTN) en de verkrijgende partij (BTN Software). Deze akte hoeft niet ondertekend te worden door de contractuele wederpartij (Rovers), maar een contractsover-name is alleen geldig indien deze haar medewerking heeft verleend aan de overname. Een dergelijke medewer-king kan expliciet plaatsvinden maar kan ook liggen besloten in gedragingen van Rovers. De vraag is of aan deze twee vereisten voor overdracht (akte en medewerking) is voldaan. Bij de beantwoording van die vraag moet een onderscheid worden gemaakt tussen de zaak met rolnummer 07-1422 en de zaak met rolnummer 08-2024.
5.11 In de zaak met rolnummer 07-1422 heeft Rovers bij dagvaarding - zakelijk weergegeven - bij gebrek aan wetenschap betwist dat er sprake is van een inbreng van VOF BTN in BTN Software. Als dit heeft plaatsgevon-den, dan is dat zonder de medewerking of instemming van Rovers, aldus Rovers. Op de comparitie van partijen heeft [gedaagde sub 3 (07-1422)] verklaard dat alles wat op de balans van VOF BTN stond, is ingebracht in BTN Software en dat dit in de akte van oprichting staat. Bij conclusie van repliek is Rovers vervolgens in § 12.2 ingegaan op de inbrengbalans van BTN Software maar zij heeft niet (concreet onderbouwd) aangegeven dat er geen sprake is van een inbreng en van een akte tot overdracht tussen VOF BTN en BTN Software. Rovers heeft bij conclusie van repliek wel gemotiveerd betwist dat zij aan een overdracht haar medewerking heeft verleend.
5.12 Tegen deze achtergrond gaat de rechtbank er in de zaak met rolnummer 07-1422 vanuit dat niet langer in geschil is dat er sprake is van een akte tot overdracht en dat alleen de medewerking van Rovers nog in geschil is. De bewijslast van de door [gedaagde sub 3 (07-1422)] gestelde medewerking rust in de zaak met rolnummer 07-1422 op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op [gedaagde sub 3 (07-1422)]. Immers, [gedaagde sub 3 (07-1422)] verbindt aan de door hem gestelde medewerking het rechtsgevolg dat VOF BTN niet langer de contractspartij van Rovers is (en hij dus niet als vennoot aan te spreken is voor de hierna te bespreken vorderingen van Rovers). [gedaagde sub 3 (07-1422)] zal daarom in de zaak met rolnummer 07-1422 worden toegelaten tot het bewijs dat Rovers (expliciet of stilzwij-gend) medewerking heeft verleend aan de overdracht van de rechten en verplichtingen van VOF BTN jegens Rovers aan BTN Software. De omstandigheid dat partijen, al dan niet een deel van de tijd, kantoor hielden in hetzelfde pand dan wel een gezamenlijk kantoor hielden, is onvoldoende om aan te nemen dat Rovers impliciet heeft ingestemd. Reacties, of het uitblijven daarvan, op correspondentie en facturen van BTN Software kunnen wel relevant zijn in het kader van de bewijsvoering, maar vooralsnog heeft [gedaagde sub 3 (07-1422)] zijn opmerkingen hieromtrent niet voldoende geconcretiseerd en onderbouwd met stukken (behoudens ten aanzien van de brief van het incassobureau van Rovers d.d. 7 augustus 2006). Dit kan bij de bewijsvoering nader aan de orde komen. Indien [gedaagde sub 3 (07-1422)] niet slaagt in het bewijs, dan staat daarmee in de zaak met rolnummer 07-1422 vast dat VOF BTN nog steeds de contractuele wederpartij van Rovers is. Slaagt [gedaagde sub 3 (07-1422)] wel in het bewijs, dan staat daarmee in de zaak met rolnummer 07-1422 vast dat VOF BTN niet langer de contractspartij is.
5.13 Ook in de zaak met rolnummer 08-2024 twisten partijen over de vraag of er sprake is van een contracts-overname door BTN Software. Het primaire standpunt van Rovers is dat dit niet het geval is en dat VOF BTN daarom haar contractspartij is gebleven. Gelet op het daartoe strekkende verweer van [gedaagde sub 3 (07-1422)] (in de zaak met rolnummer 07-1422) voert Rovers echter subsidiair aan dat, als er wel een rechtsgeldige contracts-overname is, BTN Software haar contractspartij is geworden en dat zij als zodanig verantwoordelijk is voor de nakoming van de gemaakte afspraken. BTN Software voert geen verweer tegen de subsidiaire stelling dat zij de contractspartij van Rovers is geworden. Integendeel, zij erkent dat zij dit is geworden en zij bestrijdt het primai-re standpunt van Rovers dat VOF BTN nog steeds de contractspartij is. Gelet op het subsidiaire karakter van de stelling van Rovers dat er sprake is van een geldige contractsovername en gelet op de erkenning van BTN Soft-ware dat dit het geval is, is er geen grond voor een afzonderlijke bewijsopdracht in de zaak met rolnummer 08-2024. Nadat de bewijsvoering in de zaak met rolnummer 07-1422 heeft plaatsgevonden en bij nader (tus-sen)vonnis is beoordeeld, zullen Rovers en BTN Software in de gelegenheid worden gesteld zich er over uit te laten welke gevolgtrekking aan die bewijsvoering en beoordeling moet worden verbonden voor de zaak met rol-nummer 08-2024.
D. Uitkoop van Bijl
5.14 Ten aanzien van de uitkoop van Bijl is niet in geschil dat Rovers aan Bijl een bedrag van € 33.000,-- (te vermeerderen met BTW) heeft toegezegd, te betalen in drie termijnen. Rovers stelt dat hij met VOF BTN heeft afgesproken dat deze termijnen ten laste zouden komen van de licentieopbrengsten van Disclosed voordat deze zouden worden verdeeld tussen Rovers en VOF BTN. Rovers vordert betaling van de laatste twee, onbetaalde termijnen - naar de rechtbank begrijpt - primair van [gedaagde sub 2 (07-1422)] en [gedaagde sub 3 (07-1422)] als vennoten van VOF BTN en subsidiair (als er sprake is van een geldige contractsovername) van BTN Software. [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software betwisten dat afgesproken is dat de vergoeding voor Bijl zou worden betaald uit de onverdeelde licen-tieopbrengsten, terwijl zij daarnaast aanvoeren dat er geen licentie-inkomsten waren, zodat in geen geval enige vergoeding verschuldigd zou zijn.
5.15 Hierover wordt als volgt geoordeeld. De rechtbank acht voorshands bewezen dat afgesproken is dat de uit-koopvergoeding van Bijl zou worden betaald uit de onverdeelde licentieopbrengsten. [gedaagde sub 3 (07-1422)] heeft tij-dens de comparitie in de zaak met rolnummer 07-1422 (naar welke verklaring ook in de zaak met rolnummer 08-2024 door partijen is verwezen) het volgende verklaard:
“Het klopt dat we een bedrag hebben afgesproken om Bijl uit te kopen. Ik heb getracht om tot een afwikkeling te komen met Rovers, maar dat is niet gelukt. (…) Ik weet niet waarom er niet gereageerd is op de facturen”.
Niet gezegd kan worden dat [gedaagde sub 3 (07-1422)] hiermee uitdrukkelijk de waarheid heeft erkend van de stellingen van Rovers, maar zijn verklaring bevestigt wel dat er afspraken zijn gemaakt. Dat deze afspraak alleen met zich zou brengen dat Bijl betaald kon worden uit het deel van de licentie-inkomsten dat aan Rovers toekwam, zoals door [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software bepleit wordt, ligt niet voor de hand. Niet valt in te zien dat Rovers de instemming van VOF BTN nodig zou hebben om haar deel van de opbrengsten aan te wenden om Bijl uit te kopen. Bij de voorshands bewezenverklaring van de stelling van Rovers is verder meegewogen dat (i) de 1ste factuur voor de Bijl-vergoeding is betaald en er niet is gereageerd op deze factuur en (ii) ook [gedaagde sub 2 (07-1422)] de door Rovers gestelde afspraken in een door Rovers in het geding gebrachte brief d.d. 23 april 2008 heeft bevestigd. [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software zullen daarom (ieder in de hen aangaande procedure) worden toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen feit dat tussen Rovers en VOF BTN afgesproken is dat de uitkoop-vergoeding van Bijl zou worden betaald uit de onverdeelde licentie-inkomsten van Disclosed.
5.16 Indien [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software in dit tegenbewijs slagen, dan zullen de vorderingen van Rovers op deze gedaagden ter zake van de uitkoop van Bijl worden afgewezen. Er zijn immers geen feiten en omstan-digheden gesteld die maken dat [gedaagde sub 3 (07-1422)] of BTN Software ook zonder een daartoe strekkende afspraak gehouden zouden zijn om bij te dragen aan de uitkoopvergoeding van Bijl.
5.17 Indien [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software in het tegenbewijs niet slagen, geldt het volgende:
a. Rovers stelt dat zij de 2de en 3de termijnen aan Bijl heeft betaald. [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software betwis-ten dit. Nu Rovers geen andere grond stelt op grond waarvan zij aanspraak kan maken op betaling van deze termijnen aan haar (en niet rechtstreeks aan Bijl) zal zij worden toegelaten tot het bewijs van de betalingen. Eventuele betalingsbewijzen dienen door Rovers voorafgaand aan eventuele getuigenverhoren aan de recht-bank en de wederpartij te worden toegezonden.
b. Het is niet in geschil dat de 1ste termijn van de uitkoopvergoeding is betaald en dat het dus alleen nog gaat om de 2de termijn (verschuldigd in 2006) en de 3de termijn (verschuldigd in 2007). Beoordeeld moet worden of er licentie-inkomsten zijn die aangewend moeten worden voor de betaling van dit bedrag. De beoorde-ling hiervan wordt aangehouden (zie hierna onder H).
E. Licentie-inkomsten en de verdeling daarvan
5.18 Rovers vordert rekening en verantwoording over de inkomsten en uitgaven in verband met Disclosed over de jaren 2005-2008, betaling van € 26.180,-- (zijnde de 2de en 3de termijn van de Bijl-uitkoopvergoeding) en een voorschot voor de licentievergoeding. In de zaak met rolnummer 07-1422 vordert Rovers een voorschot van € 30.000,-- voor de licentievergoeding over 2006 en in de zaak met rolnummer 08-2024 een voorschot van € 9.817,50 over de jaren 2006 en 2007. Hierover wordt als volgt geoordeeld.
5.19 Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software is dat Rovers geen aanspraak op licentievergoedingen toekomt, omdat Rovers zich niet heeft ingespannen voor de commercialisering van Disclo-sed. Dit betoog slaagt niet. Het rapport van Syntens waarop [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software zich beroepen dateert uit 2003 toen de samenwerking nog betrekkelijk kort bezig was, zodat dit weinig zegt over de werk-zaamheden van Rovers gedurende de laatste jaren van de samenwerking. Voor het overige is de stelling dat Ro-vers onvoldoende inspanningen heeft gepleegd, niet voldoende geconcretiseerd. Dat de verkopen zijn tegenge-vallen, betekent nog niet dat Rovers zich niet voldoende heeft ingespannen.
5.20 Over de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording wordt als volgt overwogen. De vast-stellingsovereenkomst bepaalt dat VOF BTN het beheer voert over Disclosed. VOF BTN, of in geval van een contractsovername: BTN Software, is dan ook op grond van artikel 3:173 BW Pro gehouden rekening en verant-woording af te leggen aan Rovers over dat beheer. Er dient per jaar een goed gedocumenteerd overzicht te wor-den verschaft van alle inkomsten en uitgaven voorzien van een duidelijke uitleg. Vragen van Rovers, voor zover redelijkerwijs nodig om vast te stellen en te controleren hoe Disclosed is beheerd - zoals vragen over opzeggin-gen van contracten en onderbouwing en toerekening van kosten - dienen adequaat en binnen redelijke termijn te worden beantwoord.
5.21 [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software hebben, ieder in de procedure die hen aangaat, stukken in het geding gebracht. Die producties omvatten een overzicht van debiteuren voor de jaren 2005 en 2006, bankrekeningaf-schriften, facturen en licentieovereenkomsten. Andere stukken zijn er niet, aldus [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Soft-ware. In reactie hierop heeft Rovers aangevoerd dat er facturen ontbreken en dat betalingen en kosten niet (ge-heel) overzichtelijk, verifieerbaar en concludent zijn. De daadwerkelijke kosten van de exploitatie van de soft-ware blijken nergens uit en er is geen overzicht van de inkomsten over de jaren 2004-2007. Niet duidelijk is ge-worden dat de licentieovereenkomsten zijn beëindigd, aldus Rovers.
5.22 Hierover wordt als volgt geoordeeld. [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software laten na om hun producties inzich-telijk te maken. Bij de producties zit een summier overzicht en de rechtbank rekent het niet tot haar taak de pro-ducties van [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software van een nadere ordening te voorzien. Het betoog dat er niet meer stukken zijn, miskent de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording zoals hiervoor nader om-schreven. In het bijzonder is onduidelijk wanneer welke contracten zouden zijn opgezegd en welke kosten er gemaakt werden. Aan het rapport van Blaak, waarop [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software zich beroepen, kan wei-nig waarde in het voordeel van [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software worden gehecht. Niet alleen is Blaak - naar Rovers onbetwist stelt - belanghebbende bij Business Assist, Blaak was ten tijde van de verkoop tevens mede-aandeelhouder van [gedaagde sub 3 (07-1422)] in BTN. Anders dan [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software betogen is aan de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording dan ook niet voldaan. De vordering van Rovers om dit alsnog te doen, is dan ook toewijsbaar voor zover de contractspartij van Rovers betreft (VOF BTN of BTN Software).
5.23 Nu Rovers in beide zaken een verschillend voorschot ter zake van de licentieopbrengsten vordert, wordt de beoordeling daarvan aangehouden totdat nader beoordeeld zal zijn of VOF BTN of BTN Software de contracts-partij is. Verwezen wordt naar § H.
5.24 Alle verdere beslissingen op dit punt worden aangehouden.
F. Verkoop Disclosed aan Business Assist
5.25 De beslissingen omtrent de gevorderde schadevergoeding en de daarmee samenhangende verklaringen voor recht worden aangehouden in afwachting van een eventuele eiswijziging op dit punt in de zaak met rol-nummer 07-1422. Verwezen wordt naar § H.
G. Buitengerechtelijke incassokosten
5.26 De gevorderde vergoedingen van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is ge-steld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waar-voor de in de artikelen 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
H. Het verdere procesverloop
5.27 De zaak met rolnummer 07-1422 wordt thans verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van Rovers waarin zij haar eis kan wijzigen op de wijze zoals hiervoor omschreven onder B.4. Deze akte dient hiertoe beperkt te zijn. Vervolgens zal [gedaagde sub 3 (07-1422)] in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen. Die antwoordakte dient beperkt te zijn tot eventuele verweren ter zake van de schadevergoedingsvor-dering die in de zaak met rolnummer 07-1422 nog niet zijn gevoerd.
5.28 Vervolgens zal bij nader vonnis worden geoordeeld over de verkoop van Disclosed aan Business Assist en de daarmee samenhangende vorderingen. In dat nadere vonnis zullen tevens de in dit vonnis bedoelde bewijsop-drachten aan Rovers, [gedaagde sub 3 (07-1422)] en BTN Software worden gegeven. Nadat de bewijsvoering zal zijn be-oordeeld, zullen Rovers en BTN Software zich kunnen uitlaten conform overweging 5.13 van dit vonnis. Daarna zal nader geoordeeld worden over de verdeling van de licentieopbrengsten - rekeninghoudend met de uitkomst van de bewijsvoering over de Bijl-uitkoopvergoeding - en over de gevorderde voorschotten.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
- verwijst de zaak met rolnummer 07-1422 naar de rol van woensdag 10 november 2010 voor een akte na tussenvonnis aan de zijde van Rovers, waarna [gedaagde sub 3 (07-1422)] een antwoordakte zal kunnen nemen (een en ander zoals nader omschreven in overweging 5.27);
- houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1734/1876