Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 10/256 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
[A], wonende te [woonplaats], eiseres,
gemachtigde [B],
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 10 december 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 16 juli 2009 ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2010. Verschenen zijn de gemachtigden van partijen.
2 Overwegingen
2.1 Bij besluit van 12 september 2007 heeft AFM eiseres, toentertijd handelend onder de naam van Maurik de Graaf Assurantiën, op grond van artikel 1:79 van Pro de Wet op het financieel toezicht wegens overtreding van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een last opgelegd die ertoe strekt dat zij binnen vijf werkdagen na dagtekening van dit besluit alsnog de door AFM verzochte informatie verstrekt onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat eiseres in gebreke blijft aan de last te voldoen, tot een maximum van € 80.000,-.
2.2 Bij brief van 2 november 2007 heeft AFM eiseres bericht dat haar bij brief van 12 september 2007 een last onder dwangsom is opgelegd, dat zij niet binnen de begunstigingstermijn aan de last heeft voldaan en dat zij dientengevolge het maximaal te verbeuren bedrag van € 80.000,- heeft verbeurd. Eiseres is in dit verband verzocht het verbeurde bedrag binnen tien dagen aan AFM te voldoen. Voorts is in die brief opgemerkt dat de gegevens waarop de last zag inmiddels zijn ontvangen, maar dat dit niet af doet aan de verbeurte van de dwangsom omdat de gegevens pas op 31 oktober 2007 zijn verstrekt.
2.3 Voorts heeft eiseres, nadat de door AFM ingeschakelde gerechtsdeurwaarder eiseres had gesommeerd de verschuldigde dwangsom te voldoen, op 21 maart 2008 een uitstel tot betaling gericht aan de rechtbank en meegedeeld in beroep te zullen gaan bij de bestuursrechter. De griffier van de rechtbank heeft eiseres vervolgens verzocht aan te geven of zij heeft beoogd een verzoek tot voorlopige voorziening in te dienen. Voorts heeft hij eiseres bericht dat de bestuursrechter niet bevoegd is ter zake van invordering van een verbeurde dwangsom, heeft hij gevraagd een afschrift van het bestreden besluit van AFM tot oplegging van een last onder dwangsom en het bezwaarschrift tegen dat besluit over te leggen en heeft hij aangegeven dat eiseres griffierecht is verschuldigd indien zij het verzoek wenst te handhaven. Eiseres heeft vervolgens toegezegd de gevraagde informatie aan te leveren en heeft het verschuldigde griffierecht voldaan. Omdat eiseres naliet (onverwijld) nadere stukken te overleggen en het verzoek uitsluitend betrekking leek te hebben op de invordering van de verbeurde dwangsom heeft de voorzieningenrechter zich bij uitspraak van 18 april 2008 (LJN BD0165) onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek.
2.4 Bij besluit van 13 februari 2008 heeft AFM het per e-mailbericht gemaakte bezwaar van eiseres tegen het besluit van 12 september 2007 niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiseres niet alsnog binnen de door AFM geboden termijn schriftelijk of per faxbericht een ondertekend bezwaarschrift heeft ingediend. Eiseres heeft in een brief van 6 juni 2008 AFM bericht dat zij “bezwaar/beroep/verzet” aantekent tegen de beslissing haar een dwangsom op te leggen. AFM heeft die brief op 18 juli 2008 doorgezonden naar de rechtbank. De rechtbank heeft bij uitspraak 5 november 2008 (reg.nr. AWB 08/2948 T2) het beroep van eiseres niet ontvankelijk verklaard vanwege het niet tijdig voldoen van het verschuldigde griffierecht.
2.5 Eiseres heeft AFM nadien diverse malen verzocht terug te komen van het besluit van 12 september 2007. Voorts heeft zij AFM diverse keren verzocht de invordering van de verbeurde dwangsom te staken. In de brief van 2 juni 2009, die heeft geleid tot het besluit van 16 juli 2009, heeft eiseres AFM verzocht “verdere acties te staken”. AFM heeft die brief opgevat als enerzijds het verzoek de invordering te staken en anderzijds een verzoek om terug te komen van een onherroepelijk besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Voor zover AFM eiseres vervolgens heeft bericht over de invordering is geen sprake van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat gelet op artikel III van de Vierde tranche van de Awb op de verplichting tot betaling van een geldsom aan het bestuursorgaan het recht van toepassing blijft zoals dat gold voor invoering van de Vierde tranche Awb per 1 juli 2009. Er kan dan ook thans uitsluitend een voor beroep vatbare beslissing voorliggen voor zover het de bij het bestreden besluit gehandhaafde weigering van AFM behelst terug te komen van het oorspronkelijke besluit tot oplegging van de last onder dwangsom. De rechtbank zal daarom met AFM de brief van eiseres van 2 juni 2009 mede opvatten als een verzoek terug te komen van het besluit van 12 september 2007.
2.6 AFM heeft bij het bestreden besluit overwogen dat eiseres geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft gesteld als bedoeld in artikel 4:6 van Pro de Awb, zodat zij geen aanleiding ziet terug te komen van de onherroepelijke lastoplegging.
2.7 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat haar destijds ten onrechte een last is opgelegd, dat de dwangsom onredelijk hoog is, dat AFM inmiddels beschikt over alle stukken en dat zij niet in staat is de dwangsom te voldoen.
2.8 Met AFM stelt de rechtbank vast dat het besluit van 12 september 2007 onherroepelijk is geworden en dat eiseres bij haar aanvraag om terug te komen van dat onherroepelijke ambtshalve genomen belastende besluit is gehouden overeenkomstig artikel 4:6 van Pro de Awb nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden – ook wel nova genoemd – te stellen en dat AFM, indien dergelijke nova niet zijn gesteld bevoegd is het verzoek af te wijzen. Voorts dient de rechter indien beroep wordt ingesteld tegen de handhaving van de afwijzing terug te komen van een onherroepelijk belastend besluit zich in beginsel te beperken tot de vraag of nova zijn gesteld. Met het beroep kan immers niet worden bereikt dat de rechter zich ten volle over de zaak buigt alsof (tijdig) bezwaar en beroep was ingesteld tegen het besluit waarvan herziening is verzocht. De in artikel 6:7 van Pro de Awb neergelegde bezwaar- en beroepstermijn staat daaraan in de weg.
2.9 Het bovenstaande neemt niet weg dat de bevoegdheid tot (overeenkomstige) toepassing door het bestuursorgaan van artikel 4:6 van Pro de Awb – hoe marginaal ook – mede wordt genormeerd door het in de artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel en het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In bijzondere omstandigheden zal het bestuursorgaan dan ook gehouden kunnen zijn ook buiten nova terug te komen van een eerder besluit en zal die gehoudenheid ook in rechte moeten kunnen worden afgedwongen bij de bestuursrechter. De rechtbank wijst in dit verband in de eerste plaats op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 10 november 2006 (LJN AZ3056) en 11 februari 2009 (LJN BH3934) waarin een dergelijke uitzondering werd aangenomen. Voorts wijst zij op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 februari 2008 (LJN BE2918) waarin de mogelijkheid werd opengelaten dat zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden voordoen die maken dat de rechter niet uitsluitend dient te beoordelen of nova zijn gesteld of dat zich een voor de aanvrager relevante wijziging van het recht voordoet. Ten slotte wijst de rechtbank op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 maart 2009 (LJN BI0948), waar het overwoog dat de bestuursrechter zich bij een verzoek als het onderhavige
in beginsel dient te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Gelet op de woorden “in beginsel” zijn dus ook volgens laatstgenoemd college uitzonderingen op de nova-eis niet per definitie uitgesloten.
2.10 De rechtbank is van oordeel dat zich in onderhavig geval bijzondere omstandigheden voordoen. Zij neemt daartoe in onderling verband het volgende in aanmerking.
2.11 Hoewel eiseres zeker het verwijt kan worden gemaakt dat zij niet adequaat heeft gereageerd op verzoeken van AFM om informatie en zij voorts minst genomen slordig procedeert, kan haar worden nagegeven dat zij wel binnen de termijn van zes weken bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 17 september 2007, zij het per e-mailbericht. Voorts heeft zij – achteraf bezien – tijdig, namelijk bij brief van 21 maart 2008 een rechtsmiddel ingesteld tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar. De ongelukkige wijze van procederen door eiseres heeft er voorts toe geleid dat het beroepschrift als een verzoekschrift is aangemerkt. Eiseres heeft op 31 oktober 2007 de informatie waarop de last betrekking had voldaan. Omdat daarvan pas sprake was na de geboden termijn is de dwangsom verbeurd en heeft AFM de lastoplegging openbaar gemaakt op de voet van artikel 1:99 van Pro de Wft. Eiseres heeft AFM bericht haar vergunningplichtige activiteiten per 1 september 2008 te hebben gestaakt. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting onweersproken gesteld dat inmiddels bijna € 25.000,- is afgelost, deels met geleend geld. Voorts volgt uit de stukken dat de oorspronkelijke vordering van
€ 80.000,- inmiddels danig is toegenomen door wettelijke rente en incassokosten en dat de door AFM ingeschakelde gerechtsdeurwaarder voornemens is faillissement van eiseres aan te vragen. Verder heeft eiseres een beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 28 november 2006 ingebracht waaruit volgt zij is benoemd als bewindvoerder en mentor van haar zoon en is een brief van 9 september 2008 inzake een advies tot indicatiestelling dagbesteding voor haar zoon overgelegd, welke afkomstig is van de directeur van de school voor meervoudig gehandicapte leerlingen waar de zoon onderwijs volgt. Eiseres stelt ten slotte dat indien een faillissementsprocedure wordt gestart, dit ernstige gevolgen heeft voor haar zoon.
2.12 Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderling verband had AFM naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet kunnen volstaan met de enkele verwijzing naar artikel 4:6 van Pro de Awb en het ontbreken van nova. Hoewel AFM er belang bij heeft dat niet wordt getornd aan de formele rechtskracht van haar besluiten, had AFM zich rekenschap moeten geven van de bijzondere positie van eiseres en haar gezin, hetgeen zij heeft nagelaten. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 7:12 van de Awb.
2.13 De rechtbank ziet voorts uit een oogpunt van finale geschilbeslechting aanleiding zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank neemt daarbij de formele rechtskracht van het besluit van 17 september 2007 tot uitgangspunt. Die formele rechtskracht dient ook vanuit handhavingsoogpunt ten dele onaangetast te blijven. Zo brengen de omstandigheden van eiseres niet met zich dat AFM gehouden is de last zelf in te trekken of de beslissing tot openbaarmaking te herzien. Wel ziet de rechtbank aanleiding de hoogte van de dwangsom te herzien tot een bedrag dat eiseres in redelijkheid kan voldoen. Nu van de zijde van eiseres ter zitting onweersproken is gesteld dat inmiddels bijna € 25.000, - is voldaan, mede met geleend geld, ziet de rechtbank aanleiding het besluit van 16 juli 2009 te herroepen door te bepalen dat AFM in zoverre van haar besluit van 17 september 2007 terugkomt dat de hoogte van de dwangsom alsnog wordt vastgesteld op € 25.000,- inclusief rente en invorderingskosten. Dit betekent dat eiseres van haar schuld aan AFM zal zijn gekweten zodra zij € 25.000,- in totaliteit heeft voldaan.
2.14 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen inhoudt dat de rechtbank het besluit van 16 juli 2009 herroept door te bepalen dat AFM in zoverre van haar besluit van 17 september 2007 terugkomt dat de hoogte van de dwangsom alsnog wordt vastgesteld op € 25.000,- inclusief rente en invorderingskosten,
bepaalt dat AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 18 november 2010.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.