Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 364031 / KG ZA 10-987
Vonnis in kort geding van 25 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTECK B.V.
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HERK GROEP HOLDING B.V.
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTECK SLOOP EN INFRA B.V.
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaten mr. P.P.H. Verheijden en mr. B.D. Bos te Rotterdam.
Eiseres zal hierna Forteck genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen worden aangeduid als Van Herk respectievelijk FSI. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als gedaagden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vrijwillige verschijning van partijen;
- de conclusie van eis (concept dagvaarding) met producties;
- conclusie van antwoord van gedaagden met producties;
- de pleitnota van mr. Lindenbergh;
- de pleitaantekeningen van mr. Verheijden en mr. Bos.
Ter zitting van 18 oktober 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve standpunten nader toegelicht. Vervolgens is vonnis bepaald.
De feiten
In 2009 hebben Forteck en Van Herk onderhandeld over de overname van FSI, een - toentertijd - 100% dochteronderneming van Forteck. In dat kader heeft Forteck Van Herk een Informatie Memorandum gedateerd "september 2009" verstrekt, waarin staat - voor zover hier van belang -:
"Financiële performance
• FSI kent een relatief stabiele basisomzet van circa EUR 12,0 mln.
• ...
• Voor het boekjaar 2009 wordt een lagere omzet en bedrijfsresultaat verwacht als gevolg van een beperkt aantal tegenvallende projecten en de effecten van de economische recessie, die menig Nederlands (bouw)bedrijf heeft geraakt.
• De inschatting is dat, in geval van een overname, significante besparingen mogelijk zouden moeten zijn op met name de algemene beheerskosten.
• ...
• Het werkkapitaal kent een normaal niveau van circa EUR 0,7 mln.
In het daarbij afgedrukte overzicht wordt als prognose voor het jaar 2009 een netto omzet van 12,3 miljoen euro gegeven en een EBIT (earnings before interest and taxes) van 0,4 miljoen euro.
In een e-mail van Van Herk aan Forteck d.d. 25 september 2009 staat - voor zover hier van belang -:
"Zoals eerder aangekondigd doet Van Herk Groep Holding bv (VHGH) u hierbij het voorwaardelijk indicatief bod toekomen inzake de overname van alle aandelen Forteck Sloop en Infra bv per 1 januari 2009 op basis van uw Informatiememorandum dd. 01-09-2009.
VHGH is bereid hiervoor een prijs te betalen van Euro 2.700.000,= (...)
De volgende voorwaarden zijn hierbij van toepassing:
1. Een voor VHGH bevredigend resultaat van een due diligence onderzoek.
2. Een voor VHGH passende bancaire financiering.
..."
Forteck heeft hierop gereageerd per brief van 30 september 2009 aan Van Herk. In deze brief staat - voor zover hier van belang -:
"Wij hebben het voorwaardelijke bod van 2.700.000 in goede orde ontvangen. ...
De aankoopprijs
Het bod van 2.700.000 is lager dan het indicatieve bod van 3.000.000 en aanmerkelijk lager dan de vraagprijs van 4.000.000 welke door mij is genoemd met het verstrekken van het informatie memorandum.
Op basis van onze huidige inzichten zien wij echter dat de omzet en het resultaat onder druk staan. Niet valt uit te sluiten dat de in het informatie memorandum afgegeven prognoses over 2009 niet gehaald gaan worden. Enerzijds als gevolg van een tekort aan beschikbare tijd om de omzet binnen te halen en anderzijds als gevolg van het feit dat door het huidige economische klimaat de omzet ook niet "vanzelf" komt.
Gezien bovenstaande zijn wij bereid de vraagprijs van 4.000.000 te verlagen naar 3.000.000. Vooruitlopend op het DDO [Due Diligence Onderzoek; toevoeging voorzieningenrechter] willen wij echter vastleggen dat uitkomsten uit het DDO nooit zullen leiden tot een prijs lager dan 2.750.000...."
Vervolgens hebben Forteck en Van Herk op 15 oktober 2009 een Letter of Intent (hierna: "LOI") ondertekend. In de LOI staat - voor zover hier van belang -:
"1. Inleiding
In deze brief zetten wij de voornaamste voorwaarden uiteen waarop u en wij bereid zijn de onderhandelingen te continueren omtrent de verkoop en overdracht (overname) van 90% van het geplaatste aandelenkapitaal van Forteck Sloop en Infra B.V., (de Vennootschap) gevestigd te Rotterdam en aldaar kantoorhoudende aan de [adres], waarbij wij aantekenen dat na het totstandkomen van deze letter of intent op een aantal zaken overeenstemming dient te worden bereikt.
2. Reeds in overleg bepaalde voorwaarden voor een overnameovereenkomst
1. De koopprijs
De prijs voor 100% van de aandelen bedraagt Euro 2.700.000,--.
2. DDO
Het DDO zal zich richten op het informatiememorandum en alle overige verstrekte informatie. Uitgangspunt voor de prijsvorming is dat er geen significante afwijkingen zijn ten opzichte van de verstrekte informatie (memo 01/09/09 en alle nadien verstrekte informatie).
3. ..."
In het Due Diligence rapport d.d. 10 november 2009 (hierna: het DDO-rapport) staat - voor zover hier van belang -:
"Wij hebben het veldwerk voor deze opdracht afgerond op 4 november 2009.
....
5. Financiële bevindingen
....
Onderhanden werken
...
Projecten met (cumulatief) verantwoorde verliezen
We hebben bij [de heer X] nagevraagd of er in de onderhanden werken nog grote verliezen worden verwacht.
Hij gaf aan dat dit het geval is bij het project Drukriolering Westland. Tot en met 31 augustus 2009 is een verlies van € 82.706 verantwoord, terwijl het totale verlies volgens [de heer X] op ongeveer € 200.000,-- zal uitkomen. Dit project loopt nog tot april 2010.
Wij kunnen niet beoordelen of dit voor meerdere projecten geldt.
...
Projecten met verliezen
Onderhanden projecten
Project Projectnr. Omschrijving Projectresultaat
31-12-2008 31-05-2009 31-08-2009
... ..........
Totaal -201.415 -813.592 -1.180.105
Bovenstaande is indicatief voor de (negatieve) resultaatontwikkeling van betreffende projecten.
Uit bovenstaande opstelling blijkt dat reeds in 2008 gestarte projecten (verder) verliesgevend gaan worden in 2009. Volgens [de heer X] is met deze verliezen in de jaarrekening 2008 voor een bedrag voor een bedrag van € 200.000 rekening gehouden. Wij kunnen niet vaststellen of de op dat moment totale omvang van de te verwachten verliezen volledig zijn voorzien in de jaarrekening 2008.
...
8. Samenvatting en conclusies
...
Financiële en fiscale bevindingen, conclusies en aanbevelingen
Algemeen
Wij hebben geen inzicht gekregen in de balansposities per 31 mei 2009 en per 31 augustus 2009. De saldibalans voor de betreffende periodes kon, vanwege de overgang naar Metacom, niet aan ons overhandigd worden.
...
Onderhanden werken
...
Er is geen echte projectadministratie voorhanden met daarin opgenomen o.a. voorcalculatie, financiële status (kosten en opbrengsten) en nacalculatie. Het beoordelen van de afloop in 2009 van de onderhanden werken per 31 december 2008 is hierdoor niet mogelijk.
Er is door ons niet na te gaan op welke wijze de P.o.C.-resultaten zijn bepaald, aangezien er geen inzicht is in de totale verwachte kosten en opbrengsten van de projecten.
Volgens [de heer X] worden kleine verwachte verliezen (tot € 25.000) op projecten in principe direct in zijn managementrapportage genomen. Grotere verliezen worden naar rato van de voortgang/productie van het werk verantwoord. Voor het project Drukriolering Westland is tot en met 31 augustus 2009 een verlies van € 82.706 verantwoord, terwijl het totale verlies volgens [de heer X] op ongeveer € 200.000 zal uitkomen.
Verliezen moeten echter op het moment dat deze worden voorzien geheel in het resultaat verantwoord worden.
...
Netto omzet
In het informatiememorandum is opgenomen dat FSI een stabiele basisomzet kent van circa € 12,3 mln. De omzet volgens de bijgestelde prognose over 2009 bedraagt echter 11 mln. Dit zal het gevolg zijn van een aantal tegenvallende projecten en de effecten van de economische recessie.
Wij kunnen niet inschatten waarop de omzet over 2009 daadwerkelijk uit zal komen. Dit heeft uiteraard effect op het te behalen resultaat over 2009.
...
Goodwill berekening
Uitgaande van een koopprijs van € 2,7 mln. en een eigen vermogen per 31 mei 2009 van € 0,96 mln. kan geconcludeerd worden dat er gerekend wordt met een goodwill van € 1,74 mln.
Per 31 augustus 2009 bedraagt het verlies (voor interest en belastingen) volgens het interne resultaatoverzicht € 165.000. Het werkelijk te behalen resultaat over 2009 is niet door ons in te schatten. Het lijkt erop dat dit in ieder geval negatief zal zijn.
Door bovenstaande onzekerheden kunnen wij geen uitspraak doen over de terugverdientijd van de in de koopprijs begrepen goodwill.
Aanbevelingen
De uitkomsten van ons onderzoek geven een ander (negatiever) beeld van de financiële positie van de onderneming dan in het informatiememorandum is weergegeven. Wij bevelen u aan nog eens kritisch uw overwegingen na te gaan welke aanleiding gaven om tot koop van de aandelen over te gaan. Tevens raden wij aan de bepaling van de aankoopprijs nog eens kritisch te beoordelen.
Wij bevelen u aan, indien u tot koop over wilt gaan, diverse garanties (betreffende bovenstaande posten) in het contract op te laten nemen, waarbij die betreffende de omvang van de mogelijke verliezen op de onderhanden projecten de voornaamste is. Deze verliezen wellicht laten maximeren op de status van de verliezen per 31 augustus 2009."
In aansluiting op de uitkomsten van het DDO-rapport is op 20 november 2009 tussen Forteck en Van Herk verder onderhandeld. In dat gesprek is overeenstemming bereikt over de prijs van de aandelen (€ 2.000.000,-- voor 100% van de aandelen) en is afgesproken dat Forteck zou garanderen dat het eigen vermogen per 31 augustus 2009 € 660.000,-- zou bedragen. In de vervolgens door Forteck (als verkoper), Van Herk (als koper) en FSI op 4 december 2009 ondertekende koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) is vastgelegd dat 90% van de aandelen in FSI per balansdatum 31 augustus 2009 door Forteck zouden worden overgedragen aan Van Herk voor een koopprijs van € 1.800.000,-- en dat de onderneming van FSI vanaf 1 september 2009 geacht wordt te zijn gedreven voor rekening en risico van Forteck en Van Herk in de verhouding 10:90. Voorts staat in de Koopovereenkomst:
"NEMEN IN AANMERKING
...
5 Dat Koper [Van Herk; toevoeging voorzieningenrechter] deze overeenkomst wenst aan te gaan op basis van de door Verkoper [Forteck; toevoeging voorzieningenrechter] verstrekte informatie en op basis van de door Koper ingesteld onderzoek zoals blijkende uit het door Hoek en Blok Accountants, d.d. 19 november 2009 opgesteld DDO rapport, waarvan een kopie van bedoeld rapport, inclusief de lijst(en) met gevraagde informatie en de daarop gegeven informatie, aan deze overeenkomst is gehecht als bijlage 1;
...
Artikel 5. Due Diligence
5.1 De Koopsom is mede gebaseerd op de gegevens zoals ter inzage verstrekt door Verkoper aan Koper in het kader van het door Koper verricht due-diligence onderzoek.
...
Artikel 6. Garanties
...
Specifieke garanties
6.1.2 Verkoper garandeert:
- ...
- dat het eigenvermogen van de Vennootschap [FSI; toevoeging voorzieningen-rechter] per de Balansdatum [31 augustus 2009; toevoeging voorzieningenrechter] minimaal Euro 660.000,-- bedraagt.
...
Artikel 7. Beperking aansprakelijkheid
7.1 Voor de schadevergoeding wegens schending van de Garantieverklaringen gelden de navolgende beperkingen:
...
7.4 Het maximum bedrag dat totaal voor schending van garanties kan worden uitgekeerd zal nimmer hoger zijn dan Euro 400.000,- (op basis van 100% van de Aandelen) in de periode eindigende op 1 juli 2010 en zal nimmer hoger zijn dan € 200.000,- verminderd met een reeds per 1 juli 2010 uitgekeerd bedrag, (op basis van 100% van de Aandelen) in de periode vanaf 1 juli 2010 tot 31 december 2010, waarna het maximum gereduceerd is tot 0.
7.5 ...
7.6 Een inbreuk op een garantie wordt alleen als zodanig aangemerkt als deze schriftelijk aan Verkoper is kenbaar gemaakt binnen een periode van 14 dagen nadat de Koper een gerede vermoeden heeft dat een inbreuk op de garantie zou kunnen plaatsvinden.
...
7.8 Indien partijen het niet binnen een periode van 3 maanden eens worden over de omvang van een schending van een garantie dan is diegene die aanspraak maakt op de schending verplicht zulks aanhangig te maken bij de bevoegde rechter, bij gebreke waarvan het recht op vergoeding vervalt.
..."
Op 17 december 2009 heeft Forteck 90% van de aandelen in FSI in eigendom aan Van Herk overgedragen.
In een op 16 juni 2010 (onder meer door) door Forteck, Van Herk en FSI ondertekend stuk getiteld "Addendum Koopovereenkomst" (hierna: "Addendum") staat - voor zover hier van belang -:
"In aanmerking nemende dat:
(A) Op 4 december 2009 Forteck, Van Herk Groep en Forteck Sloop en Infra een overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen in Forteck Sloop en Infra hebben ondertekend, hierna te noemen (de "Koopovereenkomst")
...
(C) Van Herk Groep heeft bij brief van 6 mei 2010 melding gemaakt van schending van garanties zoals overeengekomen in de Koopovereenkomst (de "Claim");
(D) Forteck heeft gesteld dat zij niet zou reageren totdat duidelijk is waar het over gaat en er mee ingestemd dat een ieder in de tussentijd te allen tijde zijn of haar rechten behoudt;
(E) ...
(F) Partijen meer tijd nodig hebben om het eens te worden over de omvang van de met de Claim verbonden schade en/of een minnelijke regeling dan de in artikel 7.8 genoemde periode van 3 maanden;
(G) Partijen in dit addendum ("Addendum") schriftelijk vastleggen welke wijziging Forteck, Forteck Sloop en Infra, .. en Van Herk Groep in artikel 7.8 van de Koopovereenkomst willen vastleggen om verval van recht te voorkomen;
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. De periode van 3 maanden als genoemd in artikel 7.8 van de Koopovereenkomst wordt vervangen door een periode eindigende op 1 februari 2011.
2. Alle overige bepalingen en definities zoals opgenomen in de Koopovereenkomst blijven ongewijzigd van toepassing.
Van Herk heeft, op grond van daartoe verkregen toestemming van de voorzieningenrechter op 4 augustus 2010, ten laste van Forteck conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN AMRO Bank N.V., RBS Hollandsche N.V. alsmede op de aandelen in een dochtermaatschappij van Forteck: Forteck Grondwater Techniek B.V. (hierna "FGT"). De vordering is door de voorzieningenrechter begroot op € 2.150.000,--Vanwege de beoogde overdracht van de aandelen FGT aan een derde is, conform daartoe tussen Forteck met Van Herk gemaakte afspraken, het beslag op die aandelen vervolgens opgeheven en is de opbrengst van die aandelen, tot een bedrag van € 1.500.000,- in depot gestort bij de notaris. In de ter zake gesloten escrow-overeenkomst (zoals opgenomen in de door Forteck en Van Herk voor akkoord ondertekende brief van de notaris d.d. 29 september 2010) staat - voor zover hier van belang -:
"i. ten behoeve van de Beslaglegger [Van Herk; toevoeging voorzieningenrechter] zal, gelijktijdig met de doorhaling van het Beslag, bij notariële akte een eerste recht van pand worden gevestigd op de vordering die de Verkoper [Forteck; toevoeging voorzieningenrechter] op PLP [het notariskantoor waar het depot is gestort] heeft uit hoofde van de onderhavige overeenkomst op PLP. Dit pandrecht volgt de rechtsstatus van het Beslag en zal mitsdien worden beëindigd of verminderd in hoofdsom en rente indien en zodra de Voorzieningenrechter de gehele respectievelijk gedeeltelijke opheffing van het Beslag beveelt. Ingeval van faillissement van de Verkoper zal het eerste recht van pand echter niet de rechtsstatus van het Beslag volgen, maar zal het eerste recht van pand onverkort in stand blijven."
Het geschil
Forteck vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
- Van Herk te veroordelen om binnen 24 uur na dit vonnis alle ten laste van Forteck gelegde beslagen op te heffen;
- Van Herk te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat het saldo van de escrow rekening wordt overgemaakt naar Forteck;
- gedaagden te veroordelen om binnen 48 uur na dit vonnis aan een door Forteck benoemde registeraccountant, inzage afschrift en/of uittrekstel te verschaffen van de bescheiden als genoemd in productie 23 bij de dagvaarding;
Subsidiair:
- althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie mocht menen juist te zijn en onder zulke voorwaarden als de voorzieningenrechter meent te moeten behoren teneinde de beslagen te doen opheffen;
Primair en subsidiair:
- zulks, voor zover rechtens mogelijk op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per uur, een gedeelte van een uur daaronder begrepen, dat gedaagde in gebreke blijft met de uitvoering van hetgeen de voorzieningenrechter als voorziening zal treffen met de veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
Het verweer van gedaagden strekt tot afwijzing van de vorderingen van Forteck met veroordeling van Forteck in de kosten van het geding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Ten aanzien van de beide eerste (primaire) vorderingen jegens Van Herk
Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag onder meer te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Dit komt erop neer dat ook wanneer twijfel mocht bestaan doch anderzijds het bestaan van de vordering niet bij voorbaat onwaarschijnlijk voorkomt, het beslag in beginsel gehandhaafd moet worden. Er zal beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, in het geval een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
Binnen dit toetsingskader dienen beide primaire vorderingen van Forteck te worden beoordeeld. Daarbij maakt het geen verschil dat inmiddels (ook) voor een constructie met een in escrow gestort bedrag en een daarop gevestigd pandrecht is gekozen. Uit de regeling zoals onder 2.9 weergegeven blijkt immers dat partijen hebben bedoeld een zekerheid te creëren in plaats van en gelijkwaardig aan beslag.
Ondeugdelijke vordering?
De vordering van Van Herk terzake waarvan het beslag is gelegd (dan wel ter zake waarvan het pandrecht is gevestigd; zie 2.9) bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste vordert Van Herk vergoeding van haar positief contractsbelang. Daartoe heeft zij diverse gronden aangevoerd die alle in de kern zijn gebaseerd op de stelling dat zij heeft gedwaald in die zin dat zij de Koopovereenkomst is aangegaan op basis van onjuiste, althans onvolledige mededelingen van Forteck. Volgens Van Herk heeft Forteck in de due diligence de vragen van de onderzoekers niet juist en volledig beantwoord en heeft zij niet gesproken waar dat wel had gemoeten. Bij Forteck was bekend, althans zij kon voorzien, dat op diverse projecten veel grotere verliezen zouden worden geleden dan uit de door Forteck verstrekte informatie kon worden afgeleid. Zouden de aandelen de waarde hebben gehad die Van Herk op grond van de mededelingen van Forteck mocht verwachten dan - aldus Van Herk -:
- zou er geen goodwill ter grootte van € 1.140.000,-- zijn betaald (volgens de stellingen van Van Herk in het beslagrekest heeft van de koopprijs van € 1.800.000,-- een bedrag van € 660.000,-- betrekking op het eigen vermogen van FSI per 31 augustus 2009 en is het resterende deel (€ 1.140.000,--) betaald voor de aan de onderneming verbonden goodwill);
- zouden er geen kosten zijn gemaakt en winsten zijn gemist.
Ten tweede vordert Van Herk (terug)betaling van € 660.000,--. De door haar daartoe aangevoerde (diverse) gronden komen alle neer op de stelling dat het eigen vermogen van FSI per 31 augustus 2009 nihil was zodat sprake is van een schending van de door Forteck in artikel 6.1.2 van de Koopovereenkomst (zie 2.6) afgegeven garantie dat dit eigen vermogen per genoemde datum tenminste € 660.000,-- zou bedragen.
Aan de op beide punten ook aangevoerde wanprestatie (in diverse varianten) komt thans geen zelfstandige betekenis toe.
Forteck heeft betwist dat Van Herk heeft gedwaald. Zij stelt geen onjuiste dan wel onvolledige mededelingen te hebben gedaan. Bovendien was Van Herk volledig geïnformeerd omtrent de status van de onderneming per 31 augustus 2009 en meer dan voldoende gewezen op de onzekerheden die in de toekomst lagen. Van Herk heeft voor het in het DDO-rapport omschreven risico geen garantie verlangd (anders dan was aanbevolen; zie 2.5). Zij heeft daarentegen een korting op de koopprijs van € 700.000,-- bedongen met een garantie voor het eigen vermogen per 31 augustus 2009 van € 660.000,--. Van een schending van die garantie is voorts volgens Forteck geen sprake. De onderneming werd per 1 september 2009 voor 90% voor rekening en risico van Van Herk gedreven, er is geen bewijs geleverd omtrent de hoogte van de gepretendeerde verliezen noch zijn er feiten of omstandigheden gesteld of bewijs geleverd dat de gepretendeerde verliezen uit 2010 ten laste van 2009 mogen worden gebracht, laat staan ten laste van de balans per 31 augustus 2009.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de tekst van de Koopovereenkomst geen aanknopingspunten biedt voor de vraag hoe de koopprijs is bepaald. Andere stukken die helderheid terzake zouden kunnen verschaffen ontbreken. Daarom gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat de koopprijs van € 1.800.000,-- betrekking heeft op de (90% van de) overgedragen aandelen en dus op de intrinsieke waarde van de onderneming als geheel, inclusief orderportefeuille, debiteuren, activa etc. en ook inclusief specifieke aspecten als de "fit" van de onderneming met die van Van Herk. Vanzelfsprekend behoort tot die intrinsieke waarde in ruimere zin (de intrinsieke waarde in engere zin is het eigen vermogen) dus ook een zekere goodwill. Het eigen vermogen is, boekhoudkundig gesproken, een saldo post die wordt berekend door beide kanten van de balans gelijk te laten zijn. Bij gebreke van aanwijzingen in andere zin moet worden aangenomen dat dit ook de betekenis is die in de garantie is bedoeld. Op welk getal die berekening uitkomt hangt dus af van de andere posten, die tenminste ten dele in geschil zijn. Complicatie daarbij is nog, dat een en ander op een andere datum dan einde boekjaar moet worden vastgesteld, en in een kader (overname) waarin toepasselijkheid van de regels aangaande jaarverslagen niet vanzelfsprekend is.
Voor een succesvol beroep op dwaling dient allereerst duidelijk te zijn dat daadwerkelijk sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken omtrent, of van onbekendheid bij de pretense dwaler met, bepaalde feiten.
Voorshands is geen van beide aannemelijk. Het punt waarop de dwaling zou zien is vooral de omstandigheid dat veel van de onderhanden projecten verliesgevend waren (en zouden blijven). Gegeven de hiervoor weergegeven informatie - met name het due diligence onderzoek, dat ruim na 1 september 2009 maar vóór het sluiten van de Koopovereenkomst is uitgevoerd - kan in redelijkheid niet worden aangenomen dat Van Herk dit in het geheel niet wist of dat zij op dat punt oprecht heeft gemeend of kunnen menen dat (behoudens project Westland) geen sprake zou zijn van verliezen. Wel aannemelijk is dat Van Herk niet wist om welke verliezen het precies ging. Dat is echter niet voldoende. Juist bij twijfel kan geen beroep op dwaling gedaan worden. De twijfelaar gaat immers niet uit van een voorstelling van zaken die onjuist blijkt, hij neemt juist die onzekerheid tot uitgangspunt en calculeert deze in. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest lijkt alleszins aannemelijk.
Daarbij komt nog het volgende. Van Herk verwijt Forteck dat zij vóór het sluiten van de Koopovereenkomst haar mededelingsplicht heeft geschonden met betrekking tot de financiële positie van FSI. De vraag wanneer een mededelingsplicht (spreekplicht) bestaat, kan niet in algemene termen worden beantwoord. Wel kunnen voor de aanwezigheid van een mededelingsplicht drie basisvoorwaarden worden geformuleerd, waaraan in elk geval voldaan zal moeten zijn:
1. de wederpartij kent de juiste stand van zaken, althans mag worden geacht die te kennen;
2. de wederpartij weet of moet weten dat het bewuste punt voor de ander van gewicht is;
3. de wederpartij moet rekening houden met de mogelijkheid dat de ander dwaalt.
De vraag of inderdaad een mededelingsplicht is geschonden, kan pas definitief worden beantwoord nadat ook een laatste vereiste in de beschouwingen is betrokken:
4. de wederpartij behoort in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de ander uit de droom te helpen.
In dit verband speelt ook de onderzoeksplicht van de andere partij een rol. Weliswaar gaat de mededelingsplicht in beginsel vóór de onderzoeksplicht, maar deze mededelingsplicht slinkt en de onderzoeksplicht groeit, naarmate de deskundigheid aan de zijde van de andere partij groter is.
In de gegeven omstandigheden is het volgende van belang. Uit de "Aanbevelingen" van het DDO-rapport van 10 november 2009 (zie 2.5) blijkt dat er financiële risico's kleven aan de transactie, welke risico's met name betrekking hebben op onzekerheden omtrent de toekomstige financiële resultaten van de diverse lopende projecten. Niet alleen wordt in dat verband aanbevolen de koop van de aandelen op zich te heroverwegen en de bepaling van de aankoopprijs "nog eens kritisch te beoordelen" maar ook wordt aangeraden om garanties in het contract op te nemen, waarbij specifiek een garantie betreffende de omvang van de mogelijke verliezen op de onderhanden projecten wordt genoemd. Weliswaar zijn de "Aanbevelingen" anders verwoord in een later opgesteld DDO-rapport, maar de voorzieningenrechter laat dat latere rapport buiten beschouwing nu tussen partijen vast staat dat Van Herk kennis heeft genomen van het DDO-rapport van 10 november 2009. Zij heeft de stelling van Forteck dat de nadien aangebrachte wijzigingen slechts op verzoek van Van Herk hebben plaatsgevonden in het kader van de door haar aan te vragen financiering en aldus geen invloed hebben op de verhoudingen tussen Forteck en Van Herk erkend, althans niet (behoorlijk) weersproken.
Een koper zoals Van Herk, die in het kader van een beoogde aandelenovername, na een onderhandelingstraject waarin de koopprijs mede op grond van de op dat moment sterk verslechter(en)de marktomstandigheden al een aantal keren aanzienlijk naar beneden is bijgesteld, een due diligence onderzoek laat doen en dan geconfronteerd wordt met signalen zoals hiervoor omschreven, moet op zijn qui-vive zijn. Dit geldt in dit geval zelfs als [de heer X] namens Forteck niet gezegd zou hebben dat ook andere projecten verlieslatend zouden zijn. Op basis van het DDO-rapport was immers duidelijk dat dat risico bestond en voorts, dat van een behoorlijke projectadministratie geen sprake was. In dit verband is voorts van belang dat Van Herk de stelling van Forteck, dat de namens Van Herk in de onderhandelingen optredende heren Van Herk en Kool beiden deskundige aannemers zijn en weten dat een momentopname van een project geen zekerheid geeft omtrent de uitkomst, niet heeft bestreden. Een en ander leidt tot de slotsom dat naar voorlopig oordeel Van Herk uit het DDO-rapport kon en moest begrijpen dat er zoveel onzekerheid bestond omtrent de uiteindelijke financiële resultaten van de lopende projecten, dat het op haar weg had gelegen om - in het geval zij de transactie zou doorzetten - adequate maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat zij voor financieel onaangename verrassingen zou komen te staan. Dit is haar ook met zoveel woorden in het DDO-rapport aangeraden. Desalniettemin heeft Van Herk er voor gekozen de koop door te zetten en heeft zij wel - wederom - een verlaging van de koopprijs en een garantie ten aanzien van het eigen vermogen bedongen, maar geen garantie verlangd betreffende de (maximale) omvang van de mogelijke verliezen op de onderhanden projecten. Onder deze omstandigheden is zeer wel voorstelbaar dat, zelfs indien in de bodemprocedure zou komen vast te staan dat Van Herk heeft gehandeld op basis van (niet twijfel maar) een onjuiste voorstelling van zaken, en voldaan is aan de eerste twee van de hiervoor onder 4.6 genoemde vereisten (hetgeen voorshands bepaald niet zonder meer kan worden aangenomen), geoordeeld zal worden dat, in verband met hetgeen Van Herk naar aanleiding van het DDO-rapport wel wist of had kunnen begrijpen, niet voldaan is aan het derde en/of het vierde vereiste.
Gelet op het vorenoverwogene is dermate onaannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Van Herk heeft gedwaald en dat Forteck daarvoor, op grond van artikel 6:228 van Pro het Burgerlijk Wetboek, aan te spreken valt, dat de vordering van Van Herk voor zover op die stelling gebaseerd naar voorlopig oordeel als summierlijk ondeugdelijk wordt aangemerkt. Ook ten aanzien van de alternatieve grondslagen/vorderingen (wanprestatie, nakoming, ontbinding) geldt dat deze, op vergelijkbare gronden als hiervoor uiteengezet ten aanzien van de wetenschap van Van Herk, vermoedelijk zullen stranden. Het gedeelte van de vordering dat ziet op de kwestie rond de goodwill en de koopprijs is dus in zijn geheel summierlijk ondeugdelijk.
Ten aanzien van de vordering van Van Herk uit hoofde van de vermeende schending van de garantie wordt het volgende overwogen.
Forteck heeft gesteld dat er tot op heden geen concrete melding is gedaan omtrent een schending van de garantie. Deze stelling wordt verworpen. Onder punt (C) van de considerans van het Addendum op de Koopovereenkomst d.d. 16 juni 2010 (zie: 2.8) staat immers expliciet dat Van Herk bij brief van 6 mei 2010 melding heeft gemaakt van schending van garanties zoals overeengekomen in de Koopovereenkomst.
Dat dit beroep niet tijdig (in de zin van artikel 7.6 van de Koopovereenkomst) zou zijn, zoals Forteck ook nog heeft gesteld, is voorts niet aannemelijk geworden. Nog daargelaten dat Van Herk heeft betwist dat zij de melding niet tijdig heeft gedaan, strookt dit standpunt ook niet met (de inhoud van) het hiervoor genoemde Addendum. Hierin zijn partijen immers overeengekomen dat de in artikel 7.8 van de Koopovereenkomst bedoelde termijn voor het aanhangig maken van een procedure gebaseerd op de gestelde schending van de garantie wordt verlengd tot 1 februari 2011. Volgens Forteck zou zij daarmee niet haar recht om een beroep op artikel 7.6 van de Koopovereenkomst te doen hebben prijsgegeven. De voorzieningenrechter acht deze (door Van Herk betwiste) uitleg van het Addendum voorshands echter onaannemelijk, alleen al omdat ingeval van een geslaagd beroep op overschrijding van de termijn als bedoeld in artikel 7.6 van de Koopovereenkomst, het verlengen van de termijn als bedoeld in artikel 7.8 van de Koopovereenkomst zinledig zou zijn. Het had op de weg van Forteck gelegen om, als zij zich daadwerkelijk haar recht om zich op artikel 7.6 van de Koopovereenkomst te kunnen (blijven) beroepen had willen voorbehouden, zulks klip en klaar in het Addendum tot uitdrukking te laten komen. Dat is nu niet gebeurd. De algemene bepaling zoals opgenomen in artikel 2 van Pro het Addendum (dat alle overige bepalingen en definities zoals opgenomen in de koopovereenkomst ongewijzigd van toepassing blijven) is daartoe onvoldoende. In aanmerking nemende dat Forteck bij het opstellen van het Addendum - naar ter zitting is gebleken - bijgestaan is door haar advocaat, wordt het er gelet op het voorgaande naar voorlopig oordeel voor gehouden dat Forteck met de in het Addendum opgenomen afspraak met betrekking tot de verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 7.8 van de Koopovereenkomst, haar recht om zich te beroepen op de (eventuele) omstandigheid dat de melding te laat is gedaan heeft prijsgegeven. Dat is ook het meest in overeenstemming met de ter terechtzitting gegeven toelichting omtrent het Addendum, te weten dat het de bedoeling was een en ander niet verder te laten escaleren maar alles in alle rust nader uit te zoeken. Mutatis mutandis valt voorshands evenmin te verwachten dat de stelling van Forteck, dat haar aansprakelijkheid ingevolge artikel 7.6 van de Koopovereenkomst tot 1 juli 2010 beperkt is tot € 400.000,-- en tot 31 december 2010 tot € 200.000,--, in de bodemprocedure zal worden gehonoreerd, voor zover deze ziet op bedoelde termijnen. Wel aannemelijk is, dat partijen de te betalen schadevergoeding wegens schending van de garantie expliciet hebben willen maximeren op € 400.000,--. Dat betekent, dat Van Herk thans geen hoger bedrag kan vorderen, ook niet als zij dat juridisch anders inkleedt.
Met betrekking tot de vraag of het eigen vermogen per 31 augustus 2009 daadwerkelijk lager was dan € 660.000,-- verschillen partijen van mening. Beide partijen geven een verschillende - maar in beide gevallen gelet op voormelde aard van dit begrip niet zonder meer onaannemelijke - lezing van de wijze waarop het eigen vermogen per genoemde datum berekend zou moeten worden. Bovendien bestrijdt Forteck de juistheid van de cijfers van Van Herk. Voor het antwoord op de vraag wie het gelijk op dit punt aan haar zijde heeft, is nader onderzoek vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Voorshands lijkt echter zeker niet onaannemelijk dat het eigen vermogen per 31 augustus 2009 minder dan € 660.000,-- bedroeg en dat Van Herk een vordering ter zake op Forteck heeft. Dat betekent, tegen de achtergrond van het in 4.1 weergegeven toetsingskader, dat dit onderdeel van de vordering van Van Herk op Forteck voorshands niet als summierlijk ondeugdelijk kan worden aangemerkt.
Conclusie
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de primaire vordering tot opheffing van alle beslagen en het gehengen en gedogen dat het saldo van de escrow rekening wordt overgemaakt naar Forteck, niet kan worden toegewezen. Wel is er in het kader van de subsidiaire vordering aanleiding om de vordering waarvoor het verlof tot het leggen van beslag is verleend te herbegroten op een bedrag van € 510.000,-- (€ 400.000,-- met rente en kosten). Voor zover als gevolg van de gelegde beslagen althans het daarvoor in de plaats getreden pandrecht zekerheid is verkregen voor een hoger bedrag, moet aldus de deugdelijke titel aan die beslagen respectievelijk dat pandrecht geacht worden te zijn ontvallen. Dit zal als zodanig in het dictum worden opgenomen. Voor het opleggen van een dwangsom is daarbij geen plaats.
Vordering tot het verschaffen van inzage, afschrift en/of uittreksel jegens beide gedaagden
De vordering tot het verschaffen van inzage, afschrift en/of uittreksel van de in productie 23 bij de dagvaarding genoemde bescheiden is een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. Op grond van deze bepaling dient Forteck een rechtmatig belang bij die vordering te hebben en moet het gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin Forteck partij is.
Het rechtmatig belang om ingevolge artikel 843a Rv afgifte of inzage van bepaalde bescheiden te vorderen vloeit onder meer voort uit de rechtsverhouding tussen partijen, zoals de positie van Forteck als verkoper van 90% van de aandelen in FSI aan Van Herk alsmede de omstandigheid dat Forteck nog immer minderheidsaandeelhouder is van FSI. Hiervoor is evenwel overwogen dat voor de beoordeling van de vordering uit hoofde van de (vermeende) schending van de garantie nader onderzoek vereist is, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Het ligt in de rede dat op enig moment (in de bodemprocedure dan wel op verzoek van partijen) een deskundige (accountant) wordt benoemd die bedoeld onderzoek zal verrichten en in dat kader nader kan preciseren welke stukken voor dat onderzoek (nog) ontbreken. Van Herk heeft te kennen gegeven tot medewerking daaraan bereid te zijn. Op dit moment is nog geen deskundige benaderd, laat staan benoemd, zodat het voor toewijzing in kort geding vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Bovendien is niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt en gespecificeerd welke stukken Forteck op het oog heeft. Gelet hierop zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.
Kosten
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Daaraan doet niet af, dat per saldo de vordering jegens FSI geheel wordt afgewezen, nu niet aannemelijk is dat daarvoor (extra) kosten van enig belang gemaakt zijn.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verstaat dat de vordering van Van Herk op Forteck ter verzekering waarvan bij rekest van 4 augustus 2010 aan de voorzieningenrechter te Rotterdam verzocht is om verlof voor het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van Forteck, wordt herbegroot op een bedrag van € 510.000,-- (zegge: vijfhonderd tienduizend euro);
verstaat dat, voor zover Van Herk als gevolg van de - ingevolge het op 4 augustus 2010 door de voorzieningenrechter te Rotterdam verleende verlof - gelegde beslagen althans het daarvoor in de plaats getreden pandrecht zekerheid heeft verkregen voor een hoger bedrag dan € 510.000,-- (zegge: vijfhonderd tienduizend euro), de deugdelijke titel aan die beslagen respectievelijk dat pandrecht is komen te ontvallen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting op 25 oktober 2010.
1775/106
364031 / KG ZA 10-987
25 oktober 2010